Р Е Ш Е Н И Е № 151
Гр.Сливен, 05.07.2019 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесет и шести
юни, през две хиляди и деветнадесета година в състав :
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ : СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
При
участието на секретаря Галя Георгиева и при участието на прокурора …….., като
разгледа докладваното от административния съдия Светлана Драгоманска адм.д. № 141
по описа за 2019 г. на Административен съд гр.Сливен, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на „ДЖОДИ - 1“ ЕООД със седалище и адрес на управление г. С., б. „Х. Б.“ бл. …., вх. …., ет. …., ап. …., ЕИК ……………., представлявано от у. Д.С.И., чрез адв. П.С.Н. *** против решение № РД-16-204/12.02.2019 г. на Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност“ при Министерство на икономиката – гр. София и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г., с което на основание чл. 9, ал.5, изр. второ, чл. 73 вр. с чл. 70-72 от ЗУСЕСИФ и чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от Постановление на МС № 160/01.07.2016 г. вр. с т. 16 и т.13 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция по пропорционалния метод по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-3.001-0445-C01, с бенефициент „ДЖОДИ - 1" ЕООД, ЕИК ………………, в размер на 5 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключените договори, както следва: по Обособена позиция 1 - договор № BG16RFOP002-3.001-0445-C01/SU-01 от 05.01.2018 г. с изпълнител „Руен Машинари" ЕООД, възлизаща на 25 060.50 лева без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 835 350.00 лева без ДДС; - по Обособена позиция 2 - договор № BG16RFOP002-3.001-0445-C01/SU-02 от 15.01.2018 г. с изпълнител „Руен Машинари" ЕООД, възлизаща на 13 773.60 лева без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 459 120.00 лева без ДДС. Постановено е да бъдат възстановени неправомерно платените разходи в размер на 38 834.10 лв.
В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност,
поради допуснати съществени процесуални нарушения, противоречие с материалния
закон и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че административният орган не е посочил
конкретните факти, обстоятелства и доказателства, както и съответно дължима
преценка, въз основа на които да е обосновал постановената финансова корекция; бланкетно е възпроизвел отделни текстове от
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, приемайки като краен резултат допуснати нарушения от бенефициента; всички
основни стъпки от изпълнението на договора за БФП са били съгласувани с
Управляващия орган на ОПИК чрез изпращането необходимата документация за
предварителен контрол чрез електронна платформа ИСУН 2020 като : графика за
провеждане на процедури за избор на изпълнители; проект на тръжна документация
за избор на изпълнител с публична покана; оценителни протоколи от проведени
процедури „Избор с публична покана", които са били одобрени от УО и същият
не е констатирал нередности. Заявява, че изборът на изпълнител е направен при
пълно съответствие и спазване на принципите на публичност и прозрачност,
посочени в действащия към момента на провеждане на процедурата нормативен
документ - ПМС 160/2016г. и чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ; спазени са всички
указания, дадени на възложителя/бенефициента от страна на Управляващия орган и
Ръководството за изпълнение на договори за БФП по оперативна програма иновации
и конкурентоспособност 2014-2020г. Счита, че възложителят „Джоди-1" ЕООД не
е допуснал нарушение, съставляващо фактическо и/или правно основание за
налагане на финансова корекция в размер на 5% от размера на безвъзмездна
финансова помощ по сключените договори. Въз основа на изложеното моли съда да постанови решение,
с което да отмени обжалвания акт, като незаконосъобразен. Претендира разноски
по делото.
Ответникът – Главен директор на Главна дирекция
"Европейски фондове за конкурентоспособност“ при Министерство на
икономиката – гр. София и ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и
конкурентоспособност“ 2014-2020 г., чрез п. си п. г. е. Б. П., оспорва жалбата като неоснователна по
подробни доводи изложени в представените по делото писмени бележки. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като обсъди доводите на страните,
прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност
и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното от фактическа страна:
Не се спори по делото, че между Министерство на икономиката, в чиято структура е Главна дирекция
"Европейски фондове за конкурентоспособност“,
определена за Управляващ орган на ОП "Иновации и конкурентоспособност"
2014-2020 г. и жалбоподателят е сключен договор BG16RFOP002-3.001-0445-С01 за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ от страна на Управляващия орган за изпълнението
на проект: "Въвеждане на енергоефективно
производствено оборудване за устойчив растеж и конкурентоспособност на „Джоди-1" ЕООД.
Съобразно сключеният договор за безвъзмездна
финансова помощ и залегналите в него задължения, жалбоподателят, в качеството
му на бенефициент по предоставената помощ е публикувал публична покана по реда на ПМС № 160/2016 г.
за избор на изпълнител на доставка на ДМА с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в
експлоатация на производствено оборудване по обособени
позиции : обособена позиция 1 : Гладачно оборудване и обособена позиция 2 :
Шевно оборудване“. В публичната
покана в раздел III.2.3
е поставено минимално изискване за технически възможности
и/или квалификация : „ Общо за последните 3 години /считано до датата на
подаване на офертата/, кандидатът следва
да е изпълнил успешно минимум 3 доставки с предмет сходен на предмета на
обособената позиция, за която кандидатства, в зависимост от датата, на която е
учреден или започнал дейността си кандидата“. Изисква се представения списък с
извършени доставки да бъде придружен с референции за добро изпълнение, кореспондиращи
със списъка. Посочено е, че за сходен предмет на доставка се приема доставка, инсталация и
внедряване на производствено оборудване за шевно предприятие.
В процедурата е подадена една оферта от „Руен Машинари" ЕООД, и по двете обособени позиции. При разглеждането й, жалбоподателят е приел, че офертата отговаря на поставените от възложителя изисквания, по обособена позиция 1, поради което с кандидата е сключен договор от 05.01.2018 г. № BG16RFOP002-3.001-0445-C01/Su-01 за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на гладачно производствено оборудване, както следва : машина за разглаждане на подгъв на панталони; машина за гладене в областта на ханша при панталона; машина за подлепяне на детайлите на панталоните; машина за гладене на странични шевове на крачола на панталона; машина за крайно гладене крачолите на панталона; машина за крайно гладене на панталона; машина за крайно гладене на пола; комбинирана маса за крайно гладене на дънки. Общата стойност на договора е 835 350, 00 лв., без включен ДДС. По обособена позиция 2, по подадената оферта № 2 от „Руен Машинари" ЕООД кандидата е отстранен, на основание чл. 8, ал. 3, т. 1 от Постановление № 160/01.07.2016 г. на МС, тъй като комисията е приела, офертата не отговаря на поставените условия за допустимост. /Протокол на комисията от 20.11.2017 г. л. 63 – 71/.
В публична покана по ПМС № 160/2016 г. с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на производствено оборудване по обособена позиция 2 : Шевно оборудване“ раздел III.2.3 е поставено минимално изискване за технически възможности и/или квалификация : „ Общо за последните 3 години /считано до датата на подаване на офертата/, кандидатът следва да е изпълнил успешно минимум 3 доставки с предмет сходен на предмета на обособената позиция, за която кандидатства, в зависимост от датата, на която е учреден или започнал дейността си кандидата“. Изисква се представения списък с извършени доставки да бъде придружен с референции за добро изпълнение, кореспондиращи със списъка. Посочено е, че за сходен предмет на доставка се приема доставка, инсталация и внедряване на производствено оборудване за шевно предприятие.
Подадена е една оферта от „Руен Машинари" ЕООД. При разглеждането й, жалбоподателят е приел, че офертата отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което с кандидата е сключен договор от 15.01.2018 г. № BG16RFOP002-3.001-0445-C01/Su-02 за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на шевно производствено оборудване, както следва машина за оверлочно обшиване ръба на панталоните 1 тип; машина за оверлочно обшиване ръба на панталоните 2 тип; машина за почистване на седалищен шев; машина за пришиване на парче на шлица; машина за затваряне на странични и вътрешни шевове. Обща стойност на договора 459 120 лв., без включен ДДС.
В периода 01.01.2018 г. до 30.06.2018 г. от ИА „Одит на средствата от ЕС“ е извършен одит на операциите ОПИК 2018, като в обхвата на проверката по проект № BG16RFOP002-3.001-0445-C01 попадат разходите на обща стойност 1 147 944, 67 лева, включени в междинно искане за плащане № 1 от бенефициент „Джоди-1“ ЕООД, сертифицирани по ОП „ИК“. Изготвен е окончателен доклад № 30, в който е констатирано, че при проверка на публична покана по ПМС № 160/2016 г. с предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на производствено оборудване по обособени позиции Обособена позиция 1: Гладачно оборудване и Обособена позиция 2: Шевно оборудване" и сключен договор № BG16RFOP002-3.001-0445-C01/SU-01 от 05.01.2018 по Обособена позиция № 1: „Гладачно оборудване" с „Руен Машинари" ЕООД и сключсн договор № BGI6RFOP002-3.001-0445-C0l/Su-02 от 15.01.2018 г. с „Руен Машинари" ЕООД по обособена позиция 2 са нарушени припципите за публичност и прозрачност по време на прегледа на офертите, с което е нарушен чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г..
С писмо изх. № 26-Д-138/07.01.2019 г. на Главен Директор на ГД и ръководител на УО на ОПИК, на основание чл. 73, ал. 2 във връзка с чл. 70-72 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят е уведомен, че е
извършен последващ контрол на проведената процедура за избор на изпълнител и са установени
обстоятелства, от които може да се направи основателно предположение
за допуснато нарушение, за което
предстои да бъде наложена финансова корекция за нарушение на чл. 8, ал. 2 и ал.3, т.3 от ПМС № 160/01.07.2016
г.
Във връзка с така констатираната от органа
нередност, жалбоподателят е депозирал възражение с искане да не се налага финансова корекция в
двуседмичния срок за възражение по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
На 12.02.2019 г. е издадено оспорваното решение № РД-16-204, издадено от Главен директор на ГД"Европейски фондове за конкурентоспособност" и Ръководител на УО на ОПИК, с което са възприети изцяло констатациите от одитния доклад за извършено нарушение на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г., а именно нарушение на принципите за публичност и прозрачност по време на прегледа на офертите по сключения договор за ОП 1 и по ОП 2, като при избора на изпълнител по обособена позиция № 1 и обособена позиция 2 не са осигурени адекватни доказателства, удостоверяващи, че избраният изпълнител към момента на провеждане на процедурата и с приложените по нея документи и доказателства е отговарял на цитираното в публичната покана минимално изискване за технически възможности.
За да постанови оспореното решение, административният орган е изложил мотиви, че при извършената повторна проверка на документацията по проведената процедура по ОП 1 и ОП 2 се установило, че: кандидатът „Руен Машинари“ ЕООД е представил списък на изпълнени 3 /три/ договора с предмет „Доставка, инсталация и внедряване на производствено оборудване за шевно предприятие"; към списъка са приложени три референции, издадени от „Селебра" ЕООД с изх. № 264/20.03.2017 г „Елинда-А" ООД с изх. № 64/28.03.2017 г. и „Топ мен" ЕООД, издадена на 18.02.2016 г.; при съпоставка на информацията в препоръките за добро изпълнение и списъка с изпълнени договори се установявало, че референциите не удостоверяват изпълнението на посочените в списъка договори за доставка, тьй като в препоръките не била налична информация относно обема и предмета на договорите, стойността на договорите, датите на подписването им и срока на изпълнение на доставките; в протокола от разглеждане на офертите, оценителите били приели, че кандидатът и избран за изпълнител - „Руен Машинари" ЕООД, отговаря на минималните изисквания от Публичната покана; в протокола от процедурата липсвали данни и информация, че оценителите са събрали допълнителни доказателства относно вида на конкретните доставки по препоръките на „Селебра" ЕООД, „Елинда-А" ООД и „Топ мен" ЕООД, както и времето на изпълнението им. Управляващият орган е приел, че описаното представлява нарушение на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 8, ал.2 и ал.3, т.3 от ПМС № 160/01.07.2016 г., а именно нередност по смисъла на чл. 1, т.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ, приета с Постановление на МС № 57/28.03.2017 г./Наредбата/, квалифицирано по т. 16 „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването" във връзка с т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата. Като анализирал тежестта на допуснатото нарушение и определяне на размера на финансовата корекция за нередността, УО определил финансова корекция по пропорционалния метод по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-3.001-0445-C01, с бенефициент „ДЖОДИ - 1" ЕООД, ЕИК …………….., в размер на 5 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключените договори, както следва: по Обособена позиция 1 - договор № BG16RFOP002-3.001-0445-C01/SU-01 от 05.01.2018 г. с изпълнител „Руен Машинари" ЕООД, възлизаща на 25 060.50 лева без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 835 350.00 лева без ДДС; - по Обособена позиция 2 - договор № BG16RFOP002-3.001-0445-C01/SU-02 от 15.01.2018 г. с изпълнител „Руен Машинари" ЕООД, възлизаща на 13 773.60 лева без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 459 120.00 лева без ДДС.
Решението е връчено на жалбоподателя на 15.02.2019 г., видно от
представената справка, разпечатка от ИСУН 2020. Жалбата
е депозирана в Министерството на икономиката на 01.03.2019 г., следователно в законоустановения 14
–дневен срок, от надлежна страна и срещу годен за оспорване административен
акт, поради което е допустима за разглеждане.
Разгледана по същество, жалбата е основателна
по следните съображения:
Съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК,
извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се
ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на
представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на
всички основания по чл. 146 от АПК:
В оспореното решение се сочи, че финансовата
корекция се налага на основание чл. 9, ал. 5, изр. второ, чл. 73 вр. с чл. 70-72 от Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове.
В тази връзка, съдът намира, че оспореното
решение е издадено от компетентен орган, оправомощен съгласно заповед № РД-16-1002/29.08.2018 г. на Министъра на икономиката да изпълнява
функциите на управляващ орган по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 ОПИК.Спазени са
изискванията на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди
издаване на решението за определяне на финансова корекция, жалбоподателят е
уведомен с писмо, в което подробно е описано констатираното нарушение, като му
е даден срок от 10 работни дни да изрази становище и да представи
доказателства.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение.
Оспореният административен акт е издаден в изискуемата от закона писмена форма
чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
нередности по проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана по
реда на ЗУСЕСИФ за доставки с предмет: „Доставка, монтаж и въвеждане в
експлоатация на производствено оборудване по обособени позиции Обособена
позиция 1: Гладачно оборудване и Обособена позиция 2: Шевно оборудване". От правна страна за налагане на финансовата корекция са посочени чл. 50, ал. 1 от ЗЕСЕСИФ, във вр. с чл. чл. 8, ал. 2 и ал.3, т.3 от ПМС 160/2016 г. което представлявало нередност по т. 16 във вр. т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредба за
посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Законодателят е регламентирал специални правила
за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че
решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. В настоящия случай не се спори, че изискването на чл. 73, ал 2 от
ЗУСЕСИФ е спазено. Оспореният административен акт е издаден след депозиране на възражения от жалбоподателя, които са обсъдени от УО, така както е предвидено в нормата на чл. 73,
ал. 3 от
ЗУСЕСИФ.
Предвид изложеното, правото на защита на
жалбоподателя не е ограничено и в хода на процедурата по установяване и
налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, които да обосновават
незаконосъобразност на постановеното решение.
Материалната законосъобразност на акта за
определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е
соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера
при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици.
Съгласно чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция на следните основания: нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал.2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че в
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.
9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с
Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г. и която Наредба се
приема на основание чл. 70, ал. 2 във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от
допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона за нормативните актове във
връзка с чл. 53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на
Съвета от 11 март 2014 г, относно Фонда за европейско подпомагане на
най-нуждаещите се лица, чл. 46 от Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския
парламент и на Съвета за определяне на общи разпоредби за фонд Убежище,
миграция и интеграция и за Инструмента за финансово подпомагане на полицейското
сътрудничество, предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на
кризи. В чл. 2, ал, 1 от посочения подзаконов нормативен акт е регламентирано,
че нередностите по чл. 1, т.1, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1, а в ал. 2 е уредено, че
приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл.
70, ал.1, т.1, 3 — 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2. В т. 16, „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“
във вр. с т.13 от приложение № 1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата е посочено конкретно нарушение „Изменение на критериите
за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане
на участници/кандидати в процедурата/. Като описание на нарушението в Наредбата е посочено следното:
"Критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води
до допускане на участници/ кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати
при спазване на обявените критерии за подбор“.
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета,
държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми.
Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2
(36) на Регламент № 1303/2013г., съгласно която „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически оператор като
„нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие
или бездействие на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да
води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Чл. 2, т. 37 определя като
"икономически оператор, всяко физическо или юридическо лице или друг
субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая жалбоподателят участва като бенефициер
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на
извършена нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013 г. В този
смисъл първият елемент от фактическия състав на "нередността" е
налице.
Спорът по делото е налице ли са вторият и
третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова
корекция е законосъобразна. В тежест на административният орган е с оглед на
чл. 170, ал. 1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или
националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената
процедура за изпълнител с публична покана по реда на ПМС 160/2016 г. Относно
втория елемент от фактическия състав на нередността — б) действие или
бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, свързано с неговото прилагането, настоящия съдебен състав
намира следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. Като правно
основание е посочени чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Органът
е приел, че са допуснати нарушения на националното право посочени в чл. 8, ал.2 и ал. 3, т.3 от ПМС № 160/2016 г.,
като ги е квалифицирал като нередности по т. 16, във вр. с
т. 13 от Раздел ІІ към Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Следователно
именно Наредбата е актът който определя видовете нередности по ПМС № 160/2016
г.
В оспореното решение № РД-16-204 от 12.02.2019 г.
ръководителят на Управляващият орган на програмата е приел, че е допуснато
нарушение от страна на възложителя изразяващо се в допускане на участник, който не би трябвало да бъде
допуснат, тъй като офертата не отговаря на изискванията, поставени от
бенефициента в публичната покана, а именно не отговаря на
минималните изисквания за технически възможности.
Предвид горното, участникът „Руен
Машинари" ЕООД не отговарял на
изискванията на възложителят и на основание чл. 8, ал.2 и
ал. 3, т. 3 от ПМС 160/2016 г. следвало да бъде отстранен.
В настоящия случай обществената поръчка е
възложена по реда на ПМС № 160/2016 г. за определянето на правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедура за
избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета на основание чл. 54 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
и обнародвано в ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила от 8.07.2016 г., доп., бр.
76 от 30.09.2016 г., изм., бр. 30 от 11.04.2017 г., в сила от 11.04.2017 г.,
бр, 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. С ПМС № 160/2016 г. се
определят правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите при провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична покана
съгласно Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) от страна на бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, които не са
възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки и определяне на
изпълнител от бенефициентите по ал. 1 се извършва в съответствие с чл. 50 — 53 ЗУСЕСИФ.
Нормата на чл. 8 предоставя право на бенефициента по всяко време да проверява
заявените от кандидатите данни, да иска разяснения относно офертата и
представените към нея документи, както и да изисква писмено представяне в
определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в
офертата, като предоставените разяснения по настоящата алинея не следва да
включват промени в техническото и ценовото предложение на кандидатите.
Бенефициента може писмено да уведомява кандидатите за липсващи документи или
за констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или
документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за
представянето им - ал. 2 на чл. 8, а в следващата ал. 3 от същия член регламентира правото на оценителната комисия
да предлага за отстраняване от участие в процедурата на: 1. кандидат, който е
представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на
публичната покана, посочени от бенефициента; 2. кандидат, за когото са налице
основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на
обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки; 3 кандидат, който
не отговаря на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние,
технически и професионални способности; 4. кандидат, който не е представил в
срок изисканите по реда на ал. 2 документи или представените документи не
отговарят на предварително обявените условия; 5. кандидат, който е представил
невярна информация в хода на процедурата за избор на изпълнител.
От административния орган е прието, че са нарушени чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 на ПМС 160/2016 г., а именно че „бенефициента може писмено да уведомява кандидатите за липсващи документи или за констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им“, съответно „оценителната комисия да предлага за отстраняване от участие в процедурата на кандидат, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние, техническни професионални способности". Видно от публична покана по ПМС № 160/2016 г. с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на производствено оборудване по обособена позиция 1 и обособена позиция 2 раздел III.2.3 е поставено минимално изискване за технически възможности и/или квалификация : „ Общо за последните 3 години /считано до датата на подаване на офертата/, кандидатът следва да е изпълнил успешно минимум 3 доставки с предмет сходен на предмета на обособената позиция, за която кандидатства, в зависимост от датата, на която е учреден или започнал дейността си кандидата“. Изисква се представения списък с извършени доставки да бъде придружен с референции за добро изпълнение, кореспондиращи със списъка. Посочено е, че за сходен предмет на доставка се приема доставка, инсталация и внедряване на производствено оборудване за шевно предприятие. Според административния орган представените от кандидата 3 /три/ броя Референции, издадени от „Селебра" ЕООД, „Елинда-А" ООД и „Топ мен" ЕООД, не доказват изискването на бенефициента за технически възможности. При съпоставка на информацията в препоръките за добро изпълнение и списъка с изпълнени договори било видно, че референциите не удостоверяват изпълнението на посочените в списъка договори за доставка, тъй като в препоръките не е налична информация относно обема и предмета на договорите, стойността на договорите, датите на подписването им и срока за изпълнение на доставките.
Съгласно Публичната покана се изисква представяне на списък с извършени доставки, който да бъде придружен с референции за добро изпълнение. Видно е от документацията, че от кандидата е представен Списък на основните договори за доставки / лист 142 /, към който са приложени три броя референции, издадени от лицата посочени в Списъка с извършени доставки - „Селебра" ЕООД / лист 143/, „Елинда- А" ООД /лист 144/ и „Топ мен" ЕООД/ лист 145/. В списъка се съдържа информация, касаеща конкретните договори - дата на доставката, предмет и стойност. Извършените доставки посочени в списъка са сходни с предмета на ОП 1 и ОП 2. Следователно приложените от кандидата Референции отговарят на всички заложени от бенефициента изисквания. Тъй като представените от участника референции напълно отговарят на посоченото минимално изискваме за техническите възможности, което се доказва и потвърждава от представения Списък с извършени доставки, то не се налага и събирането на допълнителни доказателства, както е посочил административният орган. Изискването поставено в публичната покана напълно съответства на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно който за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, възложителят може да изиска списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга. В настоящият случай списъкът на договорите доказва изпълнените доставки, предмета им, стойностите им, а референцията удостоверяват, че клиентът е доволен от работата на изпълнителя. Следователно така представените референции отговарят на поставеното минимално изискване за техническите възможности на кандидата „Руен Машинари“ ЕООД.
Предвид изложеното, съдът намира, изводите на
управляващия орган за допуснато нарушение на чл. 8, ал.
2 и ал. 3, т.3 от ПМС 160/2016 г., а
именно не са осигурени адекватни доказателства, удостоверяващи, че избраният
изпълнител към момента на провеждане на процедурата и с приложените по нея
документи и доказателства е отговарял на цитираното в публичната покана
минимално изискване за технически възможности за неправилни и некореспондиращи на представените по делото
доказателства.
Съдът намира, че дори да се приеме, че жалбоподателят е извършил твърдяното нарушение, то това нарушение няма абсолютно никакво негативно финансово отражение нито върху бюджета на ЕС, нито върху националния бюджет. Административният орган е бил длъжен да изложи мотиви относно наличието или липсата на финансово отражение на нарушението, неговото естество и евентуално на неговия конкретен размер, ако същият може да бъде изчислен. Извършването на нарушение не презюмира финансово отражение върху ЕСИФ, включително потенциално такова, още по-малко - пряка причинно-следствена връзка между нарушението и реалната или потенциална вреда. Противното би обезсмислило наличието на третия елемент в дефиницията на "нередност". Негативно финансово отражение би имало само тогава, когато (по арг. от чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ), в резултат на нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, са извършени неправомерни разходи - разходи, които е могло да не бъдат извършени или е могло да бъдат извършени в по-малък размер. Например, бил е незаконосъобразно отстранен кандидат, който би изпълнил със същото качество, но за по-ниска цена; била е ограничена конкуренцията, което е възпрепятствало сравняването на по-голям брой оферти и пр. В конкретния случай се касае за поръчка със специфичен предмет - доставка на специализирано производствено оборудване. Кръгът на потенциалните доставчици е изключително тесен, което е показателно и от факта, че е подадена само една оферта. При предварителния контрол за законосъобразност на процедурата, от който се е възползвал бенефициентът, съгласно Ръководството за изпълнение на ДБФП по оперативна програма иновации и конкурентоспособност 2014-2020г., УО е одобрил документацията, начина на провеждане на процедурата, оценяването на офертите, както и дал изрично съгласие за сключване на договор.
На следващо място съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата, при прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансова корекция, какъвто е настоящият случай, "при определянето на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение". Т.е. административният орган е бил длъжен да отговори на въпроса, какви биха били финансовите последици за проекта, респективно - за средствата от ЕСИФ, в случай на отстраняване на офертата, прекратяване на процедурата и повторното й провеждане с цел сключване на договор, и да съпостави тези разходи с разходите по сключения договор с "Джоди-1" ЕООД.
В нарушение на приложимите административно-производствени правила, такава съпоставка не е извършена. Нарушението е съществено, защото ако беше извършена, административният орган можеше да достигне до извода за липса на негативно финансово отражение.
По изложените съображения съдът намира, че
определената с атакувания акт финансова корекция се явява незаконосъобразна,
жалбата - основателна и следва да бъде уважена с произхождащите от това правни
последици.
С оглед изхода на спора на основание чл.143,
ал.1 от АПК, направеното от жалбоподателя искане за разноски се явява
основателно. Разноските съгласно представен списък възлизат на 1 393, 34 лв.,
от които 1000 лв. за адвокатско възнаграждение и 393,34 лв. - заплатена
държавна такса, в т.ч. внесена банкова такса от 5,00 лева, поради което
Министерство на икономиката следва да бъде осъдено да заплати на "Джоди-1" ЕООД.
С оглед изхода на спора, претенцията на
административния орган за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение, е неоснователна.
Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, Административен съд - Сливен
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № РД-16-204/12.02.2019 г. на Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност“ при Министерство на икономиката – гр. София и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г., с което на основание чл. 9, ал.5, изр. второ, чл. 73 вр. с чл. 70-72 от ЗУСЕСИФ и чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от Постановление на МС № 160/01.07.2016 г. вр. с т. 16 и т.13 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция по пропорционалния метод по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP002-3.001-0445-C01, с бенефициент „ДЖОДИ - 1" ЕООД, ЕИК …………………, в размер на 5 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключените договори, както следва: по Обособена позиция 1 - договор № BG16RFOP002-3.001-0445-C01/SU-01 от 05.01.2018 г. с изпълнител „Руен Машинари" ЕООД, възлизаща на 25 060.50 лева без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 835 350.00 лева без ДДС; - по Обособена позиция 2 - договор № BG16RFOP002-3.001-0445-C01/SU-02 от 15.01.2018 г. с изпълнител „Руен Машинари" ЕООД, възлизаща на 13 773.60 лева без ДДС, при обща стойност на договора за изпълнение 459 120.00 лева без ДДС, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на икономиката, гр. София да заплати на „ДЖОДИ - 1“ ЕООД със седалище и адрес на управление г. С., б. „Х. Б.“ бл. …., вх. …, ет. …, ап. …., ЕИК ……………., представлявано от у. Д.С.И. сумата от 1 393, 34 лв. /хиляда триста деветдесет и три лева и тридесет и четири стотинки/, представляващи разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ :