Решение по дело №2979/2023 на Административен съд - Пловдив

Производство по реда на чл. 145 Административнопроцесуалния кодекс АПК), във връзка с чл.64, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Оспорва се Решение от 16.11.2023 г. на ръководител на управляващия орган (УО) по Оперативна програма “Околна среда 2014 – 2020г.“ (ОПОС-2014-2020), в частта му, с която е отказано верифициране на средства в размер на 460 800лв. / 413 660,16 лв. от БФП и не признати съответстващите на тях средства в размер на 47 139,84 лв. от собствено финансиране/, по Договор № 91 от 26.10.2020 г. с изпълнител “АЛФА БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, ЕИК *********, по дейност № 2 „Инженеринг – проектиране, СМР, доставка за оборудване и осъществяване на авторски надзор“.

Жалбоподателят Община Съединение, с адрес: гр. Съединение, [улица], ЕИК/БУЛСТАТ *********, представлявана от Г. Р. – кмет на общината, чрез адвокат И. К. – пълномощник, претендира отмяна на оспорената част от решението поради незаконосъобразност, както и присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околно среда“ 2014-2020 г., чрез пълномощника си юрисконсулт К., изразява становище за неоснователност на жалбата като изцяло се поддържат изложените в оспореното решение съображения. Иска се съдът да остави жалбата без уважение. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено и претендирано за присъждане от жалбоподателя, като се позовава на решение от 25.01.2024 г. по Дело С-438/2022 г. на СЕС.

Административният съд, след като разгледа доводите и възраженията на двете страни и събраните по делото доказателства, намери за установено следното:

От приложената по делото в електронен вид административна преписка, намираща се в СD на лист 63 от делото се установява, че между Министерство на околната среда и водите, като Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020“- в качеството на договарящ орган и община Съединение, наричана водеща община, заедно с община Стамболийски, наричана партньор - бенефициенти е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) №Д-34-13 от 21.04.2020 г. по процедура чрез директно предоставяне BG 16M1OP002-2.005² “Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци”.

За разходване на средствата община Съединение е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, СМР, доставка на оборудване и механизация и осъществяване на авторски надзор за доставка и оборудване и механизация и осъществяване на авторски надзор за компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биразградими отпадъци, генерирани от община Съединение и община Стамболийски на територията на община Съединение, област Пловдив“.

За изпълнител е определен „АЛФА БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД и е сключен договор за обществена поръчка № 91/26.10.2020 г., след проведена процедура публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП.

Съгласно чл. 7.1. от договора Общата стойност на договора е в размер на 3 165 000,00 лв. без ДДС.

В чл. 7. 2. е уговорено, че договорената цена е окончателна и не подлежи на актуализация за срока на договора за обществена поръчка, освен при условията и реда, определени в договора и в съответствие с чл. 116 ЗОП.

Във връзка с увеличаващата се инфлация в страната с § 1 от Закона за допълнение на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 62 от 5.08.2022 г., в сила от 5.08.2022 г.) в ЗОП е създаден нов чл. 117а, според която разпоредба се приема „Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка при инфлация“. В случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 се допуска изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността на договора, се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет. Според ал.2, когато в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1 възложителят предвижда клауза за изменение на цената във връзка с инфлацията по ал. 1, той може да обвърже тази клауза с методиката по ал. 1.

Съгласно § 2 от ПЗР на ЗДЗОП методиката по чл. 117а, ал. 1 се прилага и при изменение на договори за обществени поръчки или рамкови споразумения на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3, сключени преди влизането в сила на този закон.

Самата методика е приета от Министерския съвет с постановление № 290 от 27.09.2022 г. (Oбн., ДВ, бр. 78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г.). Съгласно чл. 1 от Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация (Методиката), в редакцията на нормата към датата на приемането й, с методиката се регламентира начинът за изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за строителство и рамковото споразумение за строителство.

Във връзка с посочената нова законова регламентация ответникът е изготвил Указания № BG16M1OP002-2.005-0012-C02-M131 относно сключване на допълнителни споразумения към АДБФП за увеличаване на БФП, съгласно ПМС 290/27.09.2022 г.

Указанията са публикувани чрез ИСУН на 05.10.2022 г. (актуализирани на 11.10.2022 г.). С тези указания УО на ОПОС уведомява бенефициерите по АДБФП, че във връзка със срочното изпълнение на договорите с избраните от тях изпълнители и периодичното подаване на искания за предоставяне на средства, както и последващата им верификация и плащания, е налице готовност за увеличаване на финансовия ресурс, предоставен като безвъзмездна финансова помощ (БФП), чрез сключване на допълнително споразумение към АДБФП, при спазване на посочените в указанията условия. В режим на ограничени финансови средства и в съответствие с принципа за добро финансово управление, УО на ОПОС има възможност да осигури БФП в размер, обезпечаващ увеличение на стойностите на сключените договори с избрани изпълнители за строителство с до 15% (петнадесет процента) от стойността им. Указани са подробно процедурните стъпки, които бенефициерите следва да изпълнят, за да се стигне до сключване на допълнително споразумение към АДБФП. На бенефициерите е даден срок от 10 работни дни, в който да представят пред УО на ОПОС сключени допълнителни споразумения с изпълнителите на обществените поръчки, съобразно Методиката, както и искане за изменение на АДБФП. Указани са и конкретните технически действия, които следва да се изпълнят в ИСУН. Съгласно т. 2 от Указанията актуализирането на стойността на БФП ще се извърши със сключване на Допълнително споразумение към АДБФП и ще бъде еднократно, като максималният приложим процент ще е 15% на ниво отделен договор с изпълнител. Според Указанията исканията ще бъдат разглеждани от УО на ОПС по реда на тяхното постъпване, съобразно изброени критерии. В Указанията се посочва още, че на изменение подлежат цените за извършени строителни дейности, приети след 30.06.2021 г. по договори за обществени поръчки за строителство. Изрично е посочено, че договорът с избрания изпълнител с предмет строително-монтажни работи или инженеринг не е приключил. Също така от страна на ОУ, като задължително условие, е посочено да не са изпълнени дейностите по СМР и/или ако са изпълнени да не са приети/изплатени от Възложителя по съответния договор. Отбелязано е, че на индексация не подлежат договори, по които всички дейности за СМР са изпълнени, приети и разплатени от Възложителя. При наличие на всички обстоятелства за промяна на стойността на БФП, УО на ОПОС ще процедира Допълнителното споразумение към АДБФП в срок от 15 работни дни, като изрично е посочено, че този срок е индикативен.

„АЛФА БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД депозира искане вх. № 53-00-266/18.10.2022 г. до кмета на община Съединение в качеството на изпълнител по сключения договор за обществена поръчка № 91 от 26.10.2020 г. за индексация на цените по него, с правно основание чл. 117а от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като основна причина за искането е, че периодът за изпълнение на сключения между страните договор е съпроводен с необратими икономически промени, наличие на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за строителство. Предложени са за индексация, както дейности по изпълнение на строително – монтажни работи по изграждането на компостиращата инсталация и на довеждаща инфраструктура, така и дейности по доставка, монтаж, пускане в експлоатация на площадково оборудване.

На 23.11.2022 г. е сключено Допълнително споразумение към Договор № 91 от 26.10.2020 г. пределната стойност на договора се формира като към общата цена на договора се добавят суми в общ размер на 460 800 лв. без ДДС, като така посоченото увеличение представлява 14,56 % от стойността на договора за обществена поръчка.

В изпълнение на Указанията, жалбоподателят е изготвил и подал чрез ИСУН искане за изменение на АДБФП. Към искането са представени заповед за назначаване на комисия, която да извърши проверка на обстоятелствата, посочени в писмото на Изпълнителя с вх. № 53-00-266/18.10.2022 г., както и протокол от работата на комисията; писмо с вх. № 53-00-95/15.03.2023 г.; протокол от заседание на Общото събрание на Регионалното сдружение за управление на отпадъците - „Пловдив“; решение на Общински съвет - Стамболийски и решение на Общински съвет - Съединение./ всички намиращи се по административната преписка, представена в електронен вид, надлежно заверени с електронен подпис към прикачен файл по молба вх.№ 2475 / 09.02.2024 – Преписка/.След извършена кореспонденция с бенефициера и ОУ и представяне на допълнителни документи, искането е одобрено и въз основа на него на 09.05.2023 г. е сключено Допълнително споразумение № 2 към АДБФП № Д-34-13/21.04.2020 г. с рег. № BG16M1ОP002-2.005-0012-C01 в ИСУН 2020.

Независимо от така сключеното допълнително споразумение, с което се изменя административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, управляващият орган е постановил оспорваното решение, с което не верифицира именно сумата, с която е индексирана първоначалната цена по договора с мотиви, че в хода на осъществяването на последващ контрол за законосъобразност от УО не се доказва наличието на възникнала преди издаване на Констативен акт за установяване годността на обекта, необходимост от изменение на цената на договора, без която изпълнението му да не е било възможно. Не се установява по безспорен начин, според УО, причинно-следствената връзка между настъпилите инфлационни процеси и увеличената стойност на вложените стоки и материали, подлежащи на индексация, които от своя страна да са възпрепятствали изпълнението на договора.

Решението е незаконосъобразно.

Подписването на допълнително споразумение обвързва управляващия орган. Констатациите и изложените мотиви е следвало и са били предмет на проверка в процедурата преди това. След като е спазена Методиката, което не се оспорва от ответника, и след като вече веднъж е прието, че са изпълнени условията, според указанията за индексиране / стр.171 от представената електронна преписка/, след като надлежно е била назначена комисия, а въз основа на това е сключено допълнителното споразумение от 09.05.2023г., то не е налице възможност за последващ контрол от страната по това допълнително споразумение, каквато се явява управляващия орган/УО/. Аргумент за това е обстоятелството, че отказът да се сключи допълнително споразумение от УО представлява индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол. Следователно, не може да се отрече, че сключването на допълнително споразумение има обвързваща за УО сила, равнозначна с тази на влязъл в сила административен акт. Отричането на приетите вече за налични предпоставки за сключване на това споразумение е равнозначно на свой ред да се откаже изпълнение на последиците и на задълженията, възникващи от действието на един стабилизиран административен акт. Обратното ще е в противоречие с принципите за последователност и предвидимост в действията на администрацията. За решаващия орган в случая въобще не е била налице възможност да прави преценка дали и доколко са налице предпоставките за индексиране на цената на договора за обществена поръчка, съответно дали са налице основания за изменение на договора, след като вече е приел, че такива са налице и сам е сключил допълнителното споразумение към АДБФП. Видно от самото допълнително споразумение – т.6, към договора е създадена точка 3.22.8 с подточки 3.22.8.1 и 3.22.8.2: Други специфични права и задължения свързани с разпоредбите на ЗОП:

3.22.8.1. При преценка на УО на ОПОС в случаите на изменение на договор по ЗОП, сключен между бенефициента и изпълнителя, УО на ОПОС може да поиска от бенефициента да представи анализ на обстоятелствата, поради които е възникнала необходимостта от изменение, както и за съответствие на изменението на договор по ЗОП с изискванията на чл. 116, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП.

3.22.8.2. Плащанията по ред 1.2 от бюджета на проекта ще са само за разходи, представляващи индексация по договорите за строителство единствено на част СМР, като се възприема дефиницията от §5, т. 40 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ ("Строителни и монтажни" са работите, чрез които строежите се изграждат, ремонтират, реконструират, преустройват, поддържат или възстановяват).

На индексация подлежат разходи, за които верификацията на основните дейности е отнесена само към редове 1.1. от бюджета на проекта.“

Тоест, преценката след сключване на това допълнително споразумение касае изменения на договора по ЗОП в хипотезите на чл. 116, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП, но в контекста на евентуално установяване на нередност, представляваща основание за финансова корекция, за каквато в случая не става въпрос, а индексациите, които са приети с т. 1.2 се поставят под преценката на УО само относно това дали са СМР, за което в случая изобщо спор няма.

С оглед на това и съдът приема, че не е предмет на настоящото производство въпросът дали правилно е била приложена Методиката и дали е налице увеличение на цените на строителните материали и на строителните услуги, включени в обхвата на процесния договор, предмет на индексиране в резултат на инфлацията. Поради това и допуснатите в тази връзка доказателствени средства не са събрани.

След като е изпълнена изцяло зададената отнапред процедура съобразно методиката и указанията на УО и след като не е констатирана нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017г., то като е постановил оспорваното решение, решаващият орган е изпаднал в неизпълнение на задълженията си по вече сключеното допълнително споразумение, а и е заобиколил установения ред за налагане на финансова корекция при установена нередност, каквато в случая се твърди от самия ответник да не е налице, поради което и отказът да се верифицират средствата по искането за окончателно плащане е незаконосъобразен и следва да се отмени.

Предвид изхода на спора, в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски за държавна такса 1700лв. и заплатено адвокатско възнаграждение. Възражението на ответника за прекомерност на разноските е основателно, тъй като според представения договор за правна защита и съдействие и преводно нареждане, договореното и заплатено адвокатско възнаграждение е в размер на 23 080лв. Според чл.8, ал.1 вр. с чл.7, ал.2, т.5 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималният размер на адвокатското възнаграждение е в размер на 10 218 лв.,т.е. договореното е повече от два пъти по-високо, което е прекомерно, предвид характера и сложността на развилото се производство. Поради това и следва да се редуцира до размера, определен по наредбата.

Водим от горното, Съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение от 16.11.2023 г. на ръководител на управляващия орган (УО) по Оперативна програма “Околна среда 2014 – 2020г.“ (ОПОС-2014-2020), в частта му, с която е отказано верифициране на средства в размер на 460 800лв. / 413 660,16 лв. от БФП и не признати съответстващите на тях средства в размер на 47 139,84 лв. от собствено финансиране/, по Договор № 91 от 26.10.2020 г. с изпълнител “АЛФА БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД, ЕИК *********, по дейност № 2 „Инженеринг – проектиране, СМР, доставка за оборудване и осъществяване на авторски надзор“.

ИЗПРАЩА преписката по искане на община Съединение за окончателно плащане № 14/03.11.2023г. на Ръководителя на УО по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " за ново произнасяне, при спазване на указанията в мотивите на настоящото съдебно решение.

ОПРЕДЕЛЯ едномесечен срок за изпълнение на решението, считано от влизането му в сила.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, ЕИК/БУЛСТАТ *********, да заплати на Община Съединение сумата от 11 918 (единадесет хиляди деветстотин и осемнадесет) лева разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок от деня на съобщението, че решението е изготвено.