Р Е Ш
Е Н И Е
№ /09.12.2021
год., гр. Варна
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, ХXVІ
състав, в публичното съдебно заседание на четиринадесети септември през две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАЛИЦА АНДОНОВА
при
секретаря Ангелина Георгиева, като
разгледа докладваното от съдията адм.
дело № 1262 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и е образувано по жалба от Община
Бяла, представлявана от кмета инж. Пеньо Ненов, срещу Решение от 27.05.2021г.
на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, с което на осн.чл.70 ал.1 т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 20 от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, в процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/28.03.2017г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020г., е наложена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения
договор №20-22/27.01.2021г. с „Ведипема“ ЕООД, на стойност 17 380 лв. без
ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по см.чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят
счита оспореното решение за незаконосъобразно и неправилно, постановено в
противоречие с материалноправните разпоредби. Сочи, че административният орган
е издал оспореното решение при липса на нарушение на приложимите норми, тъй като
действията на бенефициента не могат да се квалифицират като нередност по см.т.20
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Излага,
че органът неправилно твърди нарушение на чл.107 т.3 изр.второ от ЗОП във
връзка с чл.97 ал.3 и ал.4 от ППЗОП. Посочено е, че участникът „Дема“ ЕООД е
отстранен на основание неприемане на представената писмена обосновка по чл.72
ал.1 от ЗОП, поради отсъствие на обстоятелствата, установени в законовата
норма. Счита, че начинът, по който УО на ОПОС тълкува нормата на чл.97 ал.4 от
ППЗОП, е необоснован и противоречащ на разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, тъй като цитираният
текст изрично посочва, че провеждането само на едно заседание на комисията се
отнася за публичната част на заседанието. Изложени са твърдения, че
разпоредбата на чл.97 ал.4 от ППЗОП не е приложима при начина на провеждане на
настоящата процедура, поради което констатациите на УО на ОПОС в тази им част
са в противоречие на материалния закон като неотносими към разглежданата
процедура, като сочи, че в случая е приложима разпоредбата на ал.3 на чл.97 от
ППЗОП. Посочено е, че след публично оповестяване на ценовите предложения,
решението за изискване на писмена обосновка на предложената цена се взема от
комисията винаги в закрито, последващо заседание. Твърди се, че комисията
законосъобразно е приложила разпоредбата на чл.72 от ЗОП във връзка с чл.195 от
Закона. На следващо място се поддържа, че дори и да е налице нарушение на ЗОП и
ППЗОП, то не съставлява нередност по чл.20 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, като са изложени подробни съображения за
това. С оглед изложеното, моли да се постанови решение, с което да се отмени
обжалваното решение, и претендира присъждане на сторените в производството
разноски. В съдебно заседание, редовно призовани, жалбоподателите не се
представляват и не ангажират становище.
Ответникът –
Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, чрез процесуалния си представител ст.сътрудник по УЕПП в отдел
„Администриране на нередности“ С.З., оспорва подадената жалба и настоява за
отхвърлянето й като неоснователна. Отправя искане за присъждане на сторените по
делото разноски по представен списък.
След
преценка на събраните в производството доказателства, по отделно и в тяхната
съвкупност, съдът приема за установено от
фактическа страна следното:
Между
Министерство на околната среда и водите, Управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014 – 2020 (ОПОС), представлявано от ръководителя на УО
на ОПОС – В.Б.(съгл.Заповед №РД-553/27.05.2021г. за оправомощаване) и Община
Варна – бенефициент по договора, представлявана от кмета, на осн.чл.45 ал.2 от
ЗУСЕСИФ е сключен Административен договор № Д-34-74/23.07.2020г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда“ 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG16M1OP002-2.010-0031
„Закриване и
рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на Община Бяла,
област Варна“, ИСУН №BG16M1OP002-2.010-0031-С01, по силата на който ръководителят на
УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален
размер до 1 598 408.52 лева за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-2.010-0031 „Закриване и рекултивация на
общинско депо за битови отпадъци на територията на Община Бяла, област Варна“.
В изпълнение
на сключения административен договор е публикувана обява с № D65449/08.10.2020г. по чл.20 ал.3 от ЗОП от Зам. кмета на
Община Варна, за събиране на оферти за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Избор
на изпълнител за осъществяване на строителен надзор на обект: „Закриване и
рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на община Бяла,
област Варна“, финансиран от „ОПОС 2014-2020“ по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.010
„Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС по дело С-145/2014“. Поръчката е с обща прогнозна стойност
35 800 лева без ДДС, с предмет предоставяне на специализирани инженерни
консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор по см.чл.166
от ЗУТ, и упражняване на инвеститорски контрол при изпълнение на проект
„Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на
община Бяла, област Варна“, финансиран от „ОПОС 2014-2020“ по процедура чрез
директно предоставяне BG BG16M10P002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване,
предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“.
Обществената поръчка е била
публикувана на интернет адрес: https://www.byala.org/ на 08.10.2020г, и е възложена на
изпълнител по критерий „икономически най-изгодна оферта“ по см.чл.70 ал.2 т.3
от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена.
На 21.10.2020г. в 13:30ч. е
проведено заседание на комисията, назначена със Заповед № РД 0700- 723/19.10.2020 г. на Зам.кмета
на община Бяла (упълномощена със Заповед № РД 0700 - 782/28.11.2019г.) със
задача да разгледа и оцени офертите, представени в отговор на публикувана в
Централизираната електронна платформа обява от 08.10.2020г. Констатирано е, че
са постъпили 11 оферти за участие в обществената поръчка – от „ИКАР КОНСУЛТ“
АД, „БГ СУПЕРВИЖЪН“ ЕООД, „СТРОЙНОРМ“ ЕООД, „ДЕМА“ ЕООД,
„ПЛОВДИВИНВЕСТ“ АД, „ВЕДИПЕМА“ ЕООД, „ВАССТРОЙ - КОНСУЛТ“ ООД, „РУБИКОН ИНЖЕНЕРИНГ“ АД,
„КИМА КОНСУЛТ“ ЕООД „СЪСТЕЙНЪБЪЛ КОНСУЛТ“ ЕООД,
„СС - КОНСУЛТ“ ЕООД. След
подробно разглеждане и обсъждане на предложенията на участниците комисията е
допуснала до следващ етап – оценка на техническо предложение, следните участници:
„СТРОЙНОРМ“ ЕООД, „ДЕМА“ ЕООД, „ПЛОВДИВИНВЕСТ“ АД,
„ВЕДИПЕМА“ ЕООД,
„РУБИКОН ИНЖЕНЕРИНГ“ АД, „СС -
КОНСУЛТ“ ЕООД. След разглеждане на ценовите предложения на участниците
комисията е извършила проверка за наличие на обстоятелства по чл.72 ал.1 от ЗОП
и е установила, че ценовите предложения на двама от участниците са с повече от
20% по-благоприятни от средната стойност на ценовите предложения на останалите
участници.
На осн.чл.72 ал.1 от ЗОП комисията единодушно е решила да изиска подробна
писмена обосновка както следва: от участника „ДЕМА“ ЕООД за предложената цена за
изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката в размер на 12 871,00 (дванадесет
хиляди осемстотин седемдесет и един) лева без ДДС и начина на
нейното образуване, както и от участника „ВЕДИПЕМА“ ЕООД за предложената цена за
изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката в размер на 17 380,00 (седемнадесет
хиляди триста и осемдесет) лева без ДДС и начина на нейното образуване.
В изпълнение на дадените от комисията указания на 08.01.2021г. е
представена подробна писмена обосновка от участника „Дема“ ЕООД. В писмената
обосновка дружеството се е позовало на експанзия на
пазара и увеличаване на пазарния дял в условията на пандемия. Посочено е, че е
заложена е по-ниска печалба, която ще идва от по-голям брой клиенти. Отбелязано
е, че ще използват автомобил с разход на гориво 10л. дизел на 100 км., което ще
намали пътните разходи с 20%. По отношение на квартирните разходи участникът е
посочил, че разполага с офис-квартира в гр.Бяла с възможност за оборудване с
необходимата техника за изпълнение на дейностите, както и за нощувка на
експертите от инженерно - техническия състав при необходимост, което дава
възможност за икономия на разходите за ежедневно транспортиране. Представена е
декларация от А.А.Т.за предоставяне на безвъзмездно ползване от „ДЕМА“ ЕООД за
изпълнение предмета на поръчката собствен имот (апартамент), находящ се в гр.
Бяла, ***за целите на офис - квартира и при необходимост за нощувка на екипа от
експерти.
В резултат на извършена проверка комисията констатирала
несъответствие: лицето А.А.Т.няма декларирано жилище на посочения адрес - на
посочените улица и номер се намира незастроен имот. Поради това комисията
приела, че посочените от участника обстоятелства относно икономически
особености на предоставените услуги не са обективни, и не ги е приела. Като
изключително благоприятни условия за предоставянето на услугата участникът е
посочил: внедрени мерки за контрол на качеството, предложени в работната
програма; богат професионален опит на инженерно -техническия състав в
изпълнението на идентични или сходни услуги с предмета на поръчката; внедрена
система за документиране, контрол и обработка на оперативните дейности. Комисията
приела, че посочените от участника обстоятелства като Изключително благоприятни
условия за предоставянето на услугата, не са обективни и не ги приема.
По отношение на оригиналност на
предложението: участникът е посочил, че предложението за изпълнение на
обществената поръчка е оригинално, тъй като отразява дефиринцирана заетост на
членовете на инженерно — техническия състав, и в зависимост от спецификата на
извършваните СМР заетостта е максимално оптимизирана. Комисията отново приела, че
посочените от участника обстоятелства относно Оригиналност на предложението не
са обективни и не ги приема. При тези
констатации комисията приела, че не са представени обективни
обстоятелства, свързани с разпоредбите на чл.72 ал.2 от ЗОП, на които се
позовава участникът, както и че доказателствата не са достатъчни, за да
обосноват предложената от участника цена, и на осн.чл.107 т.3, пр. второ от
Закона за обществените поръчки, комисията е предложила „ДЕМА“ ЕООД да бъде
отстранен от по-нататъшно участие, и не го е допуснала до разглеждане и оценка
на ценовото предложение.
Така по обявения критерии „най –
ниска цена“ на първо място е класиран участника „ВЕДИПЕМА“ ЕООД. Общината-жалбоподател, в качеството си на възложител, е сключил
договор за възлагане на Обществената поръчка № 20-22/27.01.2021 г. с изпълнител „Ведипема“ ЕООД на стойност
17 380,00 лв. без ДДС, за изпълнение на проект „Закриване и рекултивация
на общинско депо за битови отпадъци на територията на община Бяла, област
Варна“ в ПИ 07598.82.13 по КК на гр. Бяла“.
Производството пред административния орган
е започнало във връзка с процедура за администриране и докладване на нередности
в рамките на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.
С писмо изх.
№ 95-00-1544/09.04.2021г. и.д. главен директор на ГД ОПОС е информиран, че в резултат
на осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка с
предмет „Избор на изпълнител за осъществяване на строителен надзор на обект:
„Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на
община Бяла, област Варна“, обективиран в генериран електронен контролен лист в
системата ИСУН, е установено нарушение, което отговаря на определението за
сигнал за нередност, а именно – наличие на незаконосъобразно отстранен
участник.
С писмо изх.
№2-010-0031-2-349/12.04.2021г. кметът на община Бяла е информиран, че във
връзка с възложената обществена поръчка е регистриран сигнал за нередност №680.
В писмото е посочено, че е установено нарушение – незаконосъобразно отстранен
участник, и са изложени подробни мотиви по отношение на същото и определената
финансова корекция в размер на 25%, като на бенефициента е дадена възможност в
14- дневен срок от получаването му да депозира писмено възражение. В определения
срок с писмо с № РД0400-84/22.04.2021г. е постъпило мотивирано становище от
бенефициента – Община Бяла, в което са изложени подробните им доводи за липса
на осъществено нарушение.
С обжалваното понастоящем Решение от 27.05.2021 г. на
Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.”, на осн.чл.70
ал.1 т.9 и чл.73 вр.чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ и Административен договор №
Д-34-74/23.07.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, във
връзка със сигнал за нередност №680, е установено нарушение при възлагане на
обществена поръчка по ЗОП за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.010-0031
„Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на
община Бяла, област Варна“, находящ се в ПИ 07598.82.13 по КК на гр. Бяла, като
на Общината е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи.
Установената
нередност е квалифицирана от УО като такава по т.20 от Приложение № 1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана за краткост Наредбата),
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г., а именно - „Незаконосъобразно
отстраняване на необичайно благоприятни оферти.“ За това нарушение на бенефициента
е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по
договор № 20-22/27.01.2021г. с изпълнител „Ведипема“ ЕООД на стойност 17 380
лв. без ДДС, за изпълнение на проект „Закриване и рекултивация на общинско депо
за битови отпадъци на територията на община Бяла, област Варна“.
В
решението са обсъдени и са приети за неоснователни възраженията на община
Бяла по установените нередности. Изложено е, че в актуалната редакция на чл.97
от ППЗОП отново липсва възможност за прилагане на института на чл.72 от ЗОП,
като е посочено, че в правомощията на помощния орган не е включена възможността
за проверка на необичайно благоприятни оферти. Относно констатациите на
комисията по т.2 за ценовите предложения на участниците е посочено, че УО на
ОПОС не ги оспорва, но отново е изтъкнато, че липсва възможност за прилагане на
т. 72 от ЗОП. По отношение на т.3 в обжалваното решение е посочено, че в глава
26 на ЗОП не са налице основания за отстраняване на участник извън изброените в
чл.192 ал.1 от Закона. Изложени са съображения, че чл.195 от ЗОП не дава
основание за субсидиарно прилагане на реда на чл.72 от ЗОП в процедурите по
чл.97 ал.3 и ал.4 от ППЗОП. Посочено е, че събирането на оферти чрез обява е
уредено в ППЗОП, и представлява опростена процедура, в която не е предвидена
възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата, респективно –
липса на възможност за отстраняване на участник в случай, че не представи
такава, или същата е незадоволителна.
Предвид липсата на възможност да бъде изчислена
реалната вреда на нарушението при определяне на приложимия размер на корекция,
УО на ОПОС е съобразил нормата на чл.5 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, регламентираща, че размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици, засегнати от
същото.
По жалбата
на Община Бяла против Решение от 27.05.2021г. е образувано настоящото
производство пред Административен съд – Варна.
Горната
фактическа обстановка, по същество безспорна между страните, съдът приема за
установена въз основа на писмените доказателства по административната преписка
и тези, приобщени в хода на съдебното дирене, които са последователни, взаимно
обвързани и допълващи се, и анализирани в съвкупност не налагат различни
изводи.
При така
установената фактология съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
депозирана в срока по чл.149 ал.1 от АПК във връзка с чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ, от
легитимиран субект – адресат на оспорения индивидуален административен акт, и
при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а
разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на
обжалване пред Административен съд – Варна е Решение от 27.05.2020 г. на Ръководител
на УО на ОПОС, с което спрямо бенефициента Община Бяла е установена една нередност по т.20 от
Приложение 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляваща основание за извършване на финансова корекция, и процентните
показатели за определяне на размера й по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от
28.3.2017 г. – „Незаконосъобразно отстраняване на необичайно благоприятни оферти.
В кръга на
дължимата служебна проверка по чл.168 ал.1 от АПК съдът счита, че оспореното
решение е издадено
от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПОС (арг. от чл.73 ал.1 от
ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-553/27.05.2021 г. на Министъра на околната среда и
водите), и в
изискуемата съгласно чл.59 ал.2 от АПК във връзка с чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ
писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания съобразно
изискванията на чл.59 ал.2 т.4 от АПК. Спазени са специалните правила,
регламентирани в ЗУСЕСИФ, за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер, което обстоятелство не се оспорва
от жалбоподателя. В този смисъл съдът приема, че в случая отсъстват допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила като самостоятелни отменителни
основания.
По отношение приложението на материалния закон съдът намира следното:
Между
страните по делото липсва спор по фактите. Спорът е правен и се концентрира
върху въпроса налице са допуснати нарушения от бенефициента по Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Околна среда 2014 – 2020“, за изпълнение на проект № BG16M1OP002-2.010-0031
„Закриване и
рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на община Бяла,
област Варна“, находящ се в ПИ 07598.82.13 по КК на гр. Бяла, област Варна, №
от ИСУН – BG16M1OP002-2.010-0031-С01, № РД 34-74/27.03.2020г., представляваща нередност по смисъла на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, които да са основания за налагане на финансова
корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнител „Ведипема“ ЕООД,
сключен в резултат на проведена открита процедура по обществена поръчка, с предмет „Избор
на изпълнител за осъществяване на строителен надзор в обект: „Закриване и
рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на община Бяла,
област Варна“, финансиран по Приоритетна ос 2 „Отпадъци“, на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“, в изпълнение на проект ИСУН № BG16М1OP002-2.010-0031
Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на
община Бяла, област Варна“.
Основанията
за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл.70 ал.1
от ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да
бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само
в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в текста основания.
Целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности във връзка с
възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със
средства от посочените фондове за програмния период, да се възстанови
ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена
безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и
европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на
случаите на нередности. Съгл.чл.143 ал.1 от Регламент № 1303/2013
държавите-членки на първо място носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването
на дължимите суми, т.е. задължението на държавите-членки включва и доказването
на нередността.
Съобразно чл.70
ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет – Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгл.чл.1 т.1 от
Наредбата, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента,
които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от
Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ), и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ,
като нередностите по чл.1 т.1 и
приложимите процентни показатели са посочени в Приложение № 1 според чл. 2 от Наредбата.
Съгласно чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на
цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на
фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; и в) има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгл.чл.2 ал.2 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 107 от 18.12.2020 г.) възложителят няма
право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
По делото не
е спорно, че Община Бяла има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 т.37 Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект – страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
При избора на
изпълнител за възлагане на обществена поръчка е приложен редът за възлагане
чрез събиране на оферти с обява, предвид прогнозната стойност на поръчката –
35 800лв. без ДДС, попадаща в обхвата на чл.20 ал.3 от ЗОП. Процедурата е
регламентирана в глава двадесет и шест от ЗОП „Събиране на оферти с обява.
Покана до определени лица“. Действията на комисията за разглеждане, оценка и
класиране на офертите са регламентирани с нормите на чл.192 от ЗОП и чл.97 от
ППЗОП. Съгл.чл.97 ал.4 когато офертите не са получени чрез електронни средства,
комисията ги отваря по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите
предложения. При извършване на тези действия могат да присъстват представители
на участниците. Техническото предложение на всеки от участниците се подписва
най-малко от трима членове на комисията и се предлага по един от присъстващите
представители на другите участници да го подпише, с което публичната част от
заседанието приключва. Според разпоредбата на чл.192 ал.4 от ЗОП резултатите от
разглеждането и оценката на офертите и класирането на участниците се отразяват
в протокол. Възложителят утвърждава протокола, след което в един и същ ден
протоколът се изпраща на участниците и се публикува в РОП и профила на купувача.
В чл.192 ал.1 от ЗОП е предвидена възможност за отстраняване на участник от
възложителя, но само при наличие на някое от изрично посочените в чл.54 ал.1 от
Закона основания, и в случаите, когато участникът не отговаря на поставените
критерии за подбор, каквито констатации не се съдържат нито в протокола на
комисията, нито в акта на възложителя.
От представената
административна преписка е видно, че назначената комисия от възложителя е
съставила един протокол от 21.10.2020г., но в него е отразила и извършените
след провеждането му действия – изпратени на 04.01.2021г. писма до участниците
„Дема“ ЕООД и „Ведипема“ ЕООД, с които на осн.чл.72 ал.1 от ЗОП са изискани
писмени обосновки от дружествата. В същия протокол е отбелязано, че писмените
обосновки са постъпили на 08.01.2021г., а комисията ги е разгледала на
14.01.2021г. (в протокола е посочена 2020г., което очевидно се дължи на
техническа грешка при изписване на последната цифра). Съдът намира, че такива
действия на комисията при класиране на изпълнител на обществена поръчка чрез
способа „Събиране на оферти с обява“, не
са предвидени в приложимите норми – в тази хипотеза обществените поръчки
се възлагат след провеждане на опростена процедура, в която не е предвидена
възможност за изискване на писмена обосновка, съотв. и отстраняване на участник
при неприемане на същата.
Нормата на чл.72 от ЗОП предвижда, че когато предложение в офертата
на участник, свързано с цена или разходи, която подлежи на оценяване, е с
повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на
останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква
подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя
в 5-дневен срок от получаване на искането. Съгласно ал.3, изр. последно на
същия текст обосновката може да не бъде приета, и участникът да бъде отстранен
само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват
предложената цена или разходи. Съдът в настоящия си състав намира, че правилно
административният орган е приел, че в случая разпоредбата на чл.72 е
неприложима към процедурата по събиране на оферти с обява, каквато е настоящата,
доколкото действията на оценителната комисия при способа „събиране на оферти с
обява“ са изрично регламентирани в Глава двадесет и шест на ЗОП и в ППЗОП.
Действително съгл.чл.195 от ЗОП
за неуредените в тази глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и
втора, но цитираната норма не дава основание за субсидиарно прилагане на реда
по чл.72
от ЗОП в процедурите по чл.97 ал.3 и ал.4 от ППЗОП. Събирането на
оферти с обява е уредено в ППЗОП като опростена процедура, в която не е
предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на офертата –
поради това обяснимо липсва и възможност за отстраняване на участник, в случай,
че не предостави такава или същата е незадоволителна. В тази връзка сред
действията на комисията, уредени с чл.97
от ППЗОП, също липсват предвидени задължение или възможност за изискване на
писмена обосновка, аналогично на предвиденото с чл.72 от ЗОП. С
оглед изложеното съдът намира, че процедурата е проведена неправилно, а
участникът „Дема“ ЕООД е отстранен незаконосъобразно.
Във връзка с посоченото съдът приема, че прилагайки
възможността по чл.72 от ЗОП чрез
изискване на подробна писмена обосновка за начина на формиране на
предложената цена от двамата участници, след което – и обсъждайки представените
обосновки и отстранявайки „Дема“ ЕООД, възложителят на процесната обществена
поръчка е осъществил нарушение по чл.107
т.3 и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, за което административният орган мотивирано и при
правилно приложение на материалния закон му е определил 25% финансова
корекция върху разходите по договора.
Съдът намира, че правилно административния орган е
квалифицирал установената нередност по т.20 „Незаконосъобразно
отстраняване на необичайно благоприятни оферти“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март
2020г.), с която приложимата финансова корекция е установена в абсолютен размер.
Разпоредбата на чл.5 ал.1 от Наредбата предвижда, че за нередностите размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици – в този случай за определянето се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. С оглед на изложеното съдът намира,
че правилно административният орган при определяне на финансовата корекция е
приложил именно този метод, предвид невъзможността да бъде изчислена реалната
вреда на нарушението.
При този изход на спора,
предвид направеното своевременно искане и съобразно представения списък с
разноски по чл.80 от ГПК вр.чл.144 от АПК, в полза на МОСВ следва да бъде присъдено юрисконсултско
възнаграждение в размер на 450лв. на осн.чл.78 ал.8 от ГПК, чл.37 ал.1 от ЗПП и
чл.25 ал.2 вр. ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, който съдът
преценява като съответен на обема и продължителността на положения в случая
квалифициран юридически труд.
Мотивиран
от изложеното и съобразно правомощията си по чл.172 ал. 2 от АПК във връзка с
чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бяла, представлявана от кмета, срещу Решение от
27.05.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020“, с което на осн.чл.70 ал.1 т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и
т. 20 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, в процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/28.03.2017г., изменена с ПМС № 35/04.03.2020г., е наложена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения
договор №20-22/27.01.2021г. с „Ведипема“ ЕООД, на стойност 17 380 лв. без
ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по см.чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА Община Бяла да заплати на Министерството на околната
среда и водите юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Преписи от
решението да се връчат на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: