Р Е Ш Е Н И
Е № 422
гр. Монтана, 20
октомври 2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 12 октомври
2022 г. в състав:
Председател:
РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: Петя Видова, като разгледа докладваното от
СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, адм. дело № 302 по описа за 2022 г., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството по делото
е по реда на чл. 73 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на
С*** "Л*** и светлина" гр. М*** , представлявано от Д.С.П., чрез
процесуалния си представител адв. Е.Р. с пълномощно по делото против Решение №
РД-02-14-602 от 07.06.2022 г. на Директор Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество” и Ръководител на Управляващия орган /УО/ по
Програмата за трансгранично сътрудничество И*** И*** България - С*** 2014-2020
г.
В жалбата се твърди, че административният
акт е немотивиран. Посочените от административния орган фактически основания,
не съответстват на правните основания, под които са подведени. Поддържа
становището си изразено в рамките на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Позовава
се на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ като счита, че УО не е изпълнил задължението си да
обсъди възраженията и доказателствата, представени от бенефициента, което от
една страна е свързано с правото на защита на бенефициента, а от друга - със
задължително, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, мотивиране на
административния акт. В оспорвания административен акт, становището на
бенефициента буквално е преписано, без да е налице дължимото обсъждане, като единствено
е посочено, че не са представени нови факти и обстоятелства, което е невярно.
Във възражението са налице мотиви за липса на основания за определяне на
корекция, които не са обсъждани от УО.
По отношение на първото
твърдяно нарушение е видно, че за да обоснове констатацията си УО смесва две
различни обстоятелства, свързани с установяване на съответствието на
кандидатите в процедурата с поставените минимални изисквания. На първо място се
твърди, че комисията на възложителя не е изискала информация за оборот за 2018
г. от кандидата „А*** ООД, въпреки че в същата констатация на УО е отразено, че
информацията я има налична в публичен регистър, тъй като е публикувана в Търговския
регистър. На следващо място УО извежда констатация, че за 2018 г. дружеството
няма оборот в изискуемия размер. Никъде в документацията обаче не е посочено,
че тези средства следва да се докажат за всяка от трите години в референтния
период. Изискването е поставено общо за периода и така е и приложено от
комисията на възложителя. По отношение на второто нарушение, тълкуването на УО,
касаещо техническите възможности
и квалификация са в противоречие с правилата на PRAG. Именно с цел
спазване принципите на PRAG за равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
изискването за брой изпълнени договори е свързано с доказване или на идентични,
или и на сходни с предмета на възлагането договори. Следва да се отбележи, че в
документацията не е налице изрично описание или очертаване на някакви граници
на предмет на услуга, която възложителят да е приел за сходна. Това е така
именно с цел да се допуснат всички видове услуги от дадения вид - разработване
на информационна система, доколкото, независимо от вида на системата и
входящите и изходящите и данни, всяка информационна система има няколко основни
елемента - получаване на някакъв тип данни, съхранение на данните, обработка на
данните, извеждане на резултат. Тези елементи са присъщи на всяка информационна
система и именно това е посочил и възложителят в изискването, с което е
разрешил кръга на потенциалните кандидати, отговарящи на това изискване, без да
е налице ненужно според възложителя ограничаване на кандидатите само до такива,
които са разработвали конкретни системи, работещи с конкретен тип данни. Липсват
мотиви в твърдението на УО, че доколкото представените от участника А*** "
ООД изпълнени договори не са напълно идентични с предмета на поръчката, то те
не са и сходни. В самата констатация е посочено, че представените от участника
договори са свързани именно с разработването на информационни системи, като
разликите в такива две информационни системи са единствено входящите и
изходящите им данни. Констатациите на УО са напълно несъобразени, както с
поставените в документацията изисквания, така и с действащата нормативна
уредба. На първо място изобщо в документацията липсва изискване участниците да
са изпълнявали услуги, свързани с модернизация на обекти от архитектурно
значение с 3D модел. Те са въведени от самия УО по тълкувателен път и то за да
обоснове твърдение за наличие на нарушение. Както бе посочено по-горе,
минималните изисквания са формулирани максимално общо от възложителя. Тези
минимални изисквания са правилно разбрани от кандидатите, тъй като по
процедурата няма постъпили искания за разяснения, а офертите съдържат
доказателства за съответствие с минималните изисквания, именно следвайки
заложеното от възложителя разбиране. Минималните изисквания са приложени и от
комисията съгласно заложеното от възложителя. На етапа на контрола, УО въвежда
собствено разбиране за заложените минимални изисквания и на основание това
разбиране извежда и нарушение, за което определя финансова корекция. Твърди, че
неправилно е приложен материалният закон по отношение на подвеждането на
твърдените нарушения към приложимата нормативна уредба. При преглед на
изложените в акта фактически основания за приложимост на по т. II, буква
„б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ, е видно, че изложеният извод не съответства на
наведените констатации. Съвсем ясно в цитираната разпоредба от Наредбата е
посочено, че финансова корекция се определя в случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор. В конкретния случай, предвид вида на
процедурата, ограничаването на конкуренцията следва от самата процедура, поради
което цитираното правно основание е изобщо неприложимо, тъй като касае
процедурите с неограничен кръг участници. Моли съдът да отмени изцяло
оспореното Решение и присъди направените разноски за държавни такси и
адвокатско възнаграждение.
Ответната страна Директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество” и Ръководител на НО по П*** И*** V-А Р*** –
България 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Л.Л.,
в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде
отхвърлена като им се присъди
юрисконсултско възнаграждение. /л. 65/ В отговора излага подробни съображения
за компетентност на АО издал оспорения акт, липса на допуснати съществени
процесуални нарушения при издаване на оспорения акт, като по същество се
преповтарят аргументите изложени в оспореното Решение.
Доказателствата по делото са писмени.
Административен съд – М***
след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните по
делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
С Обявление за поръчка
/л. 17/ същото представено с легализиран превод и наименование Известие относно
договора за услуга /л. 123/ са обявени вида на процедурата - опростена,
програмата, по която се провежда - Програмата за трансгранично сътрудничество И***
И*** България - С*** 2014-2020 г., както и условията за нейното провеждане/критерии
за подбор и възлагане/подаване на оферти. Наименованието на договора е
„Популяризиране на Мавзолея в Южния парк посредством съвременни технологии по
Проект № СВ007.2.11.204 „Повишаване на туристическата привлекателност на София
и Ниш”, Договор за субсидия РД-02-29-224/19 08 2019 г. финансиран в рамките на
Програмата.
С писмо изх. №
99-00-3-69 от 04 05 2022 г. /л. 48-53/ дружеството е уведомено за констатирани
две нарушения, подробно описани в същото, като му е даден 14 дневен срок за представяне
на възражения.
В
предоставения срок е подадено възражение /л. 45/ с аналогични на изложените в
жалбата съображения.
С оспореното Решение на оспорващото дружество е наложена финансова
корекция в размер на 25 % от
размера на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договора сключен с
дружеството изпълнител. В същото е описан подаденият сигнал, възраженията на
дружеството, ведно с изложени подробни съображения за становището на УО по
извършените от него констатации. Описаните в решението нарушения са както
следва: 1. Неправилно приложени критерий
за подбор в процедурата, които са посочени в т. 16 от Обявлението за поръчката.
В случая от подадените оферти и приложените към тях доказателства се
установява, че „А*** " ООД е декларирало годишен оборот само за 2019 г. и
за 2020 г. Оборот не е деклариран за 2018 г., въпреки че от направената справка
в Търговския регистър е видно, че същото е регистрирано на 03.01.2018 г. За
2018 г. са посочени само активи и пасиви на стойност 11 759,89 евро, но не и годишен
оборот. С оглед представената справка от дружеството и предвид заложения
икономически критерий – наличните годишни финансови средства на участника да
надвишават максималния бюджет на поръчката 34 627,00 евро, очевидно „А*** “ ООД
не отговаря на изискванията на бенефициера. В документацията на поръчката
липсва информация комисията да е искала от участника обяснения или представяне
на доказателства за годишния оборот за 2018 г. На следващо място, по отношение
на техническите възможности на участника, се установява несъответствие с
критериите за подбор, а именно: оферентьт да е предоставил услуги по най-малко
1 договор, с бюджет най-малко този на поръчката, в подобни услуги, свързани с
предмета на настоящата процедура, и който да е реализиран във всеки един момент
през последните 3 години от крайния срок за подаване на оферти. Видно от
представената от „А*** " ООД оферта, същият е посочил три договора, всеки
на стойност 15 083.00 евро, стартирани през последните три години, с предмет
"Внедряване на географска информационна система" за дружествата
"Водоснабдяване и канализация" ООД във Варна, Враца и Благоевград. Кандидатът
отговаря на изискванията по отношение на бюджета и срокът на изпълнение, но не
отговаря на изискването дейностите да са сходни с предмета на поръчката, която
е модернизация и представяне на археологически паметник в 3D модел с
изработване на GIS точки за виртуална разходка. Предоставената
референция, предвид предмета на поръчката, покрива само част от него, тъй като
съгласно т. 7 от Обявлението за поръчката, е предвидено и разработване на „информационна
система, която ще включва важна информация за самия парк, но всичко ще бъде
концентрирано към Мавзолея." Тъй като задължителната/основната част на
предмета е свързана с промотиране на Мавзолея чрез създаване на 3D модел с цел
модернизация и представяне на археологически паметник и изработване на GIS
точки за виртуална разходка, то в
документацията на поръчката липсват доказателства дружеството да е изпълнило
поръчки за услуги, сходни с настоящата поръчка или този кандидат за изпълнител не
отговаря на критериите за подбор и на т. 2.6.11.1 от PRAG.
Описаното нарушение представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, (Наредбата). 2. Използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците до
поръчката. В т. 16, подт. 2 и подт. 3, раздел Критерии за избор и възлагане от
Обявлението за поръчката бенефициерът е посочил изисквания за технически и
професионални възможности към участниците, а именно: за последните 3 години,
считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката, като изискванията се отнасят
както до служителите - физически лица, така и до дружеството - юридическо лице.
Счита, че за дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката
следва да се разбира описаното в т. 7 от Обявлението за поръчка - промотиране
на Мавзолея на Южния парк чрез 3D модел с цел визуализация, консервация и туристическа
реклама, което изпълнение да се извърши чрез проучвателно измерване с GPS и тотални станции; въздушна фотография с безпилотен
летателен апарат; заснемане на земя, с помощта на професионални фотоапарати. Изискването
за използване на модерни технологии за обекта, предмет на обществената поръчка,
които съдържат специфични дейности, респективно изисква специален опит на участниците,
свързан с изображения от нов тип за обществено ползване (обслужване), както и
изискването за изпълнение на услуги, свързани с модернизация на обекти от
архитектурно значение с 3D модел ограничава участието на потенциални участници,
притежаващи опит, свързан само с изпълнението на 3D проекти на сгради. Изискването
към участниците да са изпълнили дейности сходни с предмета на поръчката,
съответно модернизация на обект от архитектурно значение с 3D модел се явява ограничително,
тъй като бенефициерът е въвел условие, което е необходимо за установяване
възможностите на кандидатите за изпълнение на поръчката, но същото не е
пропорционално на предмета и обема на поръчката, което нарушава принципа на
свободната конкуренция, която осигурява състезателност между
кандидатите/участниците и възможност за получаване на услуга на най-добрата
възможна цена/стойност, при зададеното от възложителя ниво и качество на
изпълнение. Нарушена е т. 2.6.11.1 от ПРАГ, който предвижда възложителите да
изготвят ясни и недискриминационни критерии за подбор, за да преценят дали
кандидатът/оферентът има достатъчен финансов, икономически, технически и
професионален капацитет за изпълнение на задачите на поръчката. Избраните
критерии трябва да са пропорционални и не могат да излизат извън обхвата на
договора. С оглед на гореизложеното изискванията за техническите и
професионални възможности на участниците са свързани с предмета, но не са
съобразени с обема и сложността на поръчката, като същите ограничават достъпа
на участниците до процедурата. С така заложеното изискване, бенефициерът
нарушава и принципите на равно третиране, недискриминация и пропорционалност,
посочени в т. 2.5 от ПРАГ. Описаните нарушения са квалифицирани като нередност
по т. 14 и т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към Наредбата, тъй като по
поръчката са получени три оферти и всички са допуснати до етап разглеждане на
техническо предложение.
По делото са представени
още доказателства за компетентността на органа издал оспорения акт /л. 5-10/,
договорът сключен между оспорващото дружество и избрания от него изпълнител /л.
193/, представените от този изпълнител доказателства, а именно: Баланс и отчет
за приходите и разходите за 2018 и 2019 г., препоръки /л. 216/, извадки от ПРАГ
с легализиран превод /л. 221-245; л. 285 – 330 – две версии към август 2020 г.
и декември 2021/.
С Определение от 11.08.2022 г. /л. 60/ е
разпределена доказателствената тежест между страните, като на същите е дадена
възможност да представят доказателства. Дадени са и указания при условията на
чл. 171, ал. 5, вр. с чл. 9, ал. 3 от АПК.
При така изложената фактическа обстановка съдът приема от
правна страна следното:
Жалбата е подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице с правен
интерес – адресата на акта и в законоустановения 14 дневен срок – подадена е на
24 06 2022 г., видно от представената товарителница на С*** /л. 33/, а
оспореното Решение е получено на 10 06 2022 г., видно от приложеното известие
за доставяне и придружителното писмо за изпращането му чрез Б*** пощи /л. 23,
24/.
Съгласно чл.
2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на
настоящия регламент се прилагат следните определения: „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕФСУ (пром.
наименование) - Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания:
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 2, ал. 1, във връзка с чл.
1, т. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /последната издадена на
основание чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ/ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - случаите на нередности,
съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕФСУ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕФСУ са посочени в приложение № 1.
Съгласно т. 14 от Раздел ІІ на
Приложение № 1 към Наредбата за нередности – Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата,
в резултат на което - определен е за изпълнител кандидатът или участникът,
който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.
Съгласно т. 11, б. „б” от Раздел І на
Приложение № 1 към Наредбата за нередности – Използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, касаещи случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор.
Съгласно т. 2.5 на ПРАГ – Трябва да се
следват следните принципи – прозрачност, равно третиране и недискриминация,
конкуренция, пропорционалност, добро финансово управление.
Съгласно т. 2.6.11.1 на ПРАГ –
Възложителите трябва да изготвят ясни и недискриминационни критерии за подбор,
за да преценят, че кандидатът/участникът разполага с достатъчно финансов,
икономически, технически и професионален капацитет за изпълнение на задачите по
поръчката. Избраните критерии трябва да бъдат пропорционални и да не надхвърлят
обхвата на договора.
Съгласно т. 3.5.2. на ПРАГ – За договори
на стойност под 300 000 евро, в зависимост от контекста и нуждите,
възлагащият орган може да използва опростената процедура като алтернатива на
рамковия договор, без да публикува обявление за поръчка. Възложителят съставя
списък от най-малко трима доставчици на услуги и обосновава своя избор. За тази
процедура трябва да се използват специфичните приложения за опростени оферти
(таблица за административно съответствие, договор, обявление за поръчка, писмо
с покана, инструкции към оферентите, списък на поканените оференти и формуляр
за оферти). Обявлението за поръчка не се публикува, но е включено в тръжното
досие, тъй като съдържа важна информация за онези доставчици на услуги, които
са поканени да участват в търг, по-специално критериите за подбор. Офертите
трябва да бъдат отворени и оценени от комисия с необходимата техническа и
административна експертиза, назначена от възложителя. Посочено е, че ще бъде
разработена правна рамка за тази процедура за бъдеща употреба.
Съгласно Обявлението за поръчка /
Известие относно договора за услуги, процедурата е обявена като опростена, а
сумата е в размер на 34627 евро с ДДС с възложител С*** „Л*** и С*** “. В
критериите за подбор за юридическите лица, по отношение на икономическо и
финансово състояние на участника е предвиден референтен период от три
приключени отчетни години, а наличният финансов ресурс на участника да
надвишава годишния максимален бюджет на договора – 34627.00 евро. По отношение
на техническите възможности на участника е предвидено същият да е предоставял
услуги по най-малко 1 договор, с бюджет най-малко този на настоящия договор, в
сферата на услуги, сходни по предмет с тази на настоящата процедура, който е
изпълняван във всеки през следния период: последните три години от крайния срок
за подаване на оферти.
По отношение на
компетентността.
Оспореният акт е издаден от Д*** Г*** , Директор и Ръководител
на националния орган по П*** Interreg V-A Р*** – България 2014 – 2020 г., оправомощена с надлежна Заповед № РД-02-14-639/17.06.2022
г. на Зам.Министър Председател и Министър на регионалното развитие и
благоустройството и съгласно чл. 29, ал. 1 на Устройствен правилник на МРРБ,
който текст гласи, че Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Р***
и България и Гърция и България), поради което актът се явява издаден от
компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение формата на акта.
ЗУСЕФСУ не предвижда специална форма на акта за определяне на финансова
корекция, като единствено се предвижда, че това следва да бъде мотивирано решение
- чл. 73, ал. 1 от закона. По аналогия на чл. 59, ал. 2 от АПК, този състав на
съда приема, че оспореното решение съдържа всички изискуеми реквизити, в това
число отговаря и на чл. 3, ал. 1 и 2
от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги,
като в него подробно са изложени приетите
от административния орган фактически и правни основания, с които обосновава
постановеният краен правен резултат.
По спазване на
административно-производствените правила
Съгласно чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ - Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства, като такава възможност е предоставена на дружеството, поради което
процедурата по налагане на финансова корекция се явява спазена.
По отношение
приложимостта на материалния закон.
Между страните
по делото няма спор по фактите. В тази връзка АО безпротиворечиво приема, че С*** "Л*** и
светлина" е бенефициер - проектен партньор 3 по Договор за субсидия №
РД-02-29-221/19.08.2019 г., който е провел опростена процедура по реда на ПРАГ
с предмет „Промотиране на Мавзолея на Южния парк със съвременни
технологии" по Проект № СВ007.2.11.204 "Increasing the touristic
attractiveness of Sofia and Nis", съфинансиран по Програмата И*** -И*** за
ТГС Република България - Република С*** 2014-2020 г. Прогнозната стойност на поръчката
е в размер на 34 627,00 EUR
с ДДС или 28 855,83 EUR без ДДС. Поръчката е стартирана на 15.10.2020 г. чрез
публикуване на съобщения на интернет сайта на П*** И*** И*** -ТГС „България-С***
" и на интернет страницата на С*** ''Любов и светлина" и изпращане на
писма-покани до три дружества - „А*** " ООД, „Б*** " ЕООД и „П***
П*** " ЕООД. До определения краен срок - 16.11.2020 г., са представени
оферти и от трите дружества. Комисията, назначена със Заповед №4/23.11,2020 г.
на бенефициера е избрала за изпълнител „А*** " ООД, с който е подписан
Договор на стойност 34 560,00 EUR
с ДДС.
Спорът между
страните касае дали избраното дружество „А*** " ООД отговаря на условията на възложителя и на условията на
ПРАГ и в тази връзка оспорващото дружество допуснало ли е нередност по смисъла
на ЗУСЕФСУ.
Програмата Интеррег е програма за
трансгранично сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие. Съгласно § 5 от ДР на ЗУСЕФСУ, доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите
договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този
закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване
на нередности, същата се прилага и по отношение на програмите за европейско
териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014
– 2020, в т.ч. и П*** за сътрудничество И*** V-A Р*** – България.
За целите на настоящото съдебно решение
съдът пояснява, че понятието бенефициер - правен субект, който е получател на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в който смисъл
това понятие е използвано в Регламент 1303/2013 и Меморандум за изпълнение, обнародван
в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г., в сила от 26.02.2016 г., е с
идентично съдържание, както понятието „бенефициент”, употребявано в ЗУСЕФСУ и
оспореното Решение.
По отношение на първото прието
нарушение, а именно: неправилно
приложени критерий за подбор в процедурата по отношение на избраното дружество
„А*** " ООД, което е декларирало годишен оборот само за 2019 г. и за 2020
г., не и за 2018 г., обратно на заложения икономически критерий в обявлението, наличните
годишни финансови средства на участника да надвишават максималния бюджет на
поръчката 34627.00 евро, поради което това дружество не отговаря на
изискванията на бенефициера.
Настоящият състав приема, че неправилно
административният орган интерпретира обявените от възложителя – С*** „Л*** и С***
” критерии за подбор и възлагане на договор за изпълнение на услугата по
съответната П*** . Никъде в условието за наличен финансов ресурс на участника
не се споменава, че същият следва да бъде за всяка една от референтните три
години. Единственото изискване към участниците е за съответния референтен
период от три години, същите да имат финансов ресурс, който надвишава годишния
максимален бюджет на договора, а именно 34627 евро или тези 34627 евро следва
да се установят като оборот през референтно посочения период, без да има
изискване този оборот да е за всяка една година поотделно и този оборот е
установен като наличен за избраното дружество. Тълкуването на АО за наличие на
оборот за всяка една от трите референтни години се явява извън контекста на
предвидените критерии, тъй като, в случай че възложителят е имал такова
намерение, а именно предвиденият от него оборот да се установява за всяка една
година, то изрично е могъл и е следвало да укаже това. За сравнение, при
определяне на техническите възможности на участника, същият изрично е предвидил,
че доказването на опит ще се изисква да е „изпълняван във всеки през следния
период: последните три години.” За да се приеме, че възложителят е поставил
изискване в смисъла тълкуван от АО, то в критериите за подбор това изискване
следва да е указано изрично, без да се налага да бъде извеждано по тълкувателен
път. Поради това, този състав на съда счита, че нарушение от вида и естеството
на описаното, не може да се приеме за извършено.
По отношение на вторият аргумент, че
избраният участник не отговаря на техническите условия, съдът отново счита, че АО е извършил разширително и несъответно
тълкуване на установените критерии. Възложителят изрично е предвидил изискване
за опит в сферата на услуги, сходни по предмет с тази на процедурата, който
предмет е описан като предоставяне на експертни умения за популяризиране на
Мавзолея в Южния парк с помощта на модерни и най-актуални технологии по Проект
„Повишаване на туристическата привлекателност на София и Ниш“. От една страна
изискването за опит изисква доказване на извършени сходни услуги, не и
идентични такива, както буквално се приема от АО, а от друга страна, предметът
на поръчката се заключава в популяризиране на Мавзолея чрез разработването на информационна
система или същността на услугата е опит в създаването на информационни системи.
В самите критерии за възлагане няма въведени изрични описания или очертаване на
специфичен технически опит, който да е прекалено предписващ/описващ и който да
ограничава кандидатите, в който смисъл са примерите на т. 2.6.11.1., въпреки че
последната норма е неотносима към процедурата проведена от оспорващото
сдружение. В тази връзка следва да се има предвид, че договорът е на стойност
под 300000 евро, поради което т. 2.6.11./2.6.11.1. не са относими на ПРАГ, а относимите
разпоредби са т. 3.5./3.5.2.
Описанието на договора не може и е недопустимо да се пренася и да се
приема по аналогия като критерии за подбор и възлагане. Самото описание на
поръчката има цел различна от целта на критериите за подбор и условията, които
се въвеждат с тях, поради това всяко се описва самостоятелно/отделно и
независимо едно от друго или съдът не установява избраният участник да не
отговаря на някое от условията в критериите за подбор и възлагане.
По отношение на второто прието
нарушение, а именно: използване
на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците до
поръчката. От една страна, настоящият състав счита, че дори да се приемат за
основателни констатациите на АО, то това не води до ограничаване достъпът на
кандидатите/участниците до процесната поръчка, тъй като същата се провежда в
условията на опростена процедура (безспорно между страните обстоятелство),
която изисква възложителят да избере трима участници, които да покани изрично,
т.е. тази процедура не протича с обявяване до неограничен кръг участници,
поради което да може да се твърди, че им е ограничен достъпът до участие, респ.
да е налице дискриминационен критерии.
От друга страна, за да обоснове това нарушение, АО счита, че за дейност
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира
описаното в т. 7 от Обявлението за поръчка - промотиране на Мавзолея на Южния
парк чрез 3D модел с цел визуализация, консервация и туристическа реклама,
което изпълнение да се извърши чрез проучвателно измерване с GPS и тотални станции; въздушна фотография с безпилотен
летателен апарат; заснемане на земя, с помощта на професионална фототехника. По
тези съображения съдът е изложил съответни аргументи по първата констатация,
които счита за относими и съответни и към тази констатация. След като възложителят
е предвидил изискване за опит в сферата на услуги, сходни по предмет с тази на
провежданата процедура, то тези критерии не обосновават ограничение.
Извън всичко гореизложено, този състав на съда счита, че АО дори не е
уточнил какъв е размерът на допустимите разходи по сключения договор с „А*** ”
ООД, за да е ясно за съда какъв е конкретният размер на наложената финансова
корекция и по този начин да е изпълнил императивното и изрично изискване на чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съдът счита, че е недопустимо по тълкувателен път да
следва да определя този размер, който е съществена част от волеизявлението на
АО.
С оглед на гореизложеното и при
извършената служебна проверка съгласно чл. 168 от АПК съдът намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия,
в съответната форма, при спазване на процесуалните правила, но в нарушение на
материалния закон.
При този изход на делото и по силата на
чл. 143, ал. 1 от АПК, искането на процесуалните представители на Сдружението,
адв. Е.Р. за присъждане на внесената държавна такса и адвокатско
възнаграждение, при условията на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗА, се явява
основателно. С оглед материалният интерес на делото, който е 25 % от размера на
допустимите разходи от сключения договор с „А*** ” ООД, който размер съдът
изчисли върху стойността на договора, а именно: 34560 евро с включен ДДС и
предвид чл. 38, ал. 1 от ЗА и чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения, дължимото адвокатско
възнаграждение е в размер на 1037,77 лева, което следва да се изплати на адв. Е.Р..
Съдът установява, че държавната такса е
внесена в по-малък размер, а именно – 135,19 лева, вместо 135,40 лева, поради което
следва да укаже на оспорващото дружество да довнесе 0.21 лв. дължима държавна
такса.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение
№ РД-02-14-602 от 07.06.2022 г. на Директор Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество” и Ръководител на Управляващия орган /УО/ по
Програмата за трансгранично сътрудничество И*** И*** България - С*** 2014-2020
г.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството ДА ЗАПЛАТИ на С*** „Л***
и С*** “, ЕИК * сумата от 135,40 лв. платена държавна такса.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството ДА ЗАПЛАТИ на адв. Е.С.Р.,***,
сумата от 1037,77 лева адвокатско възнаграждение.
ОСЪЖДА С*** „Л***
и С*** “ ДА ДОВНЕСЕ по сметка на АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД МОНТАНА сумата от 0.21 лв. дължима държавна
такса за разглеждане на делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: