РЕШЕНИЕ
№ 359
гр. Враца, 14.08. 2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, шести състав, в публично
заседание на 18.07.2019г./ осемнадесети юли две хиляди и деветнадесета година/ в състав:
АДМ. СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при
секретаря Даниела Монова, като разгледа докладваното от съдията адм.
дело №448 по описа на АдмС – Враца за
2019г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145
и сл. АПК, във връзка с чл.73,
ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано по жалба на Община Враца,
представлявана от Кмета К.К. против Решение № РД-02-36-626/16.05.2019г. на
Заместник Министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020г., с което е приключен сигнал за нередност № 989 и на Община Враца е
наложена финансова корекция по сключен договор в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора.
В жалбата се навеждат съображения за
неправилност и незаконосъобразност на оспореното решение. Посочва се, че не е
налице визираното в оспореното решение
нарушение при провеждането на обществената поръчка, като се излагат съображения за това. Иска се отмяна на оспореното решение, като неправилно
и незаконосъобразно.
В съдебно заседание жалбата се
поддържа от ю.к. Р.В.. Моли за отмяна на оспореното решение, като
незаконосъобразно и необосновано при мотиви подробно изложени в подадената жалба.
Ответната страна - Заместник министър на МРРБ гр. София в с.з., се представлява
от адв. С.К.. Моли за решение, с което се отхвърли изцяло жалбата, като
неоснователна и недоказана. Претендират се разноски, съгласно представен по
делото списък.Съображения за това са изложени в представена по делото писмена
защита.
Настоящият съдебен състав, след като
обсъди сочените в жалбата възражения,
становищата на страните и във връзка със събраните по делото доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
С
Административен Договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г. процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-1.019 „ Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020-Враца, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039“ „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 № от ИСУН - BG16RFOP001-1.019—0005-С01,
№ РД-02-37-74/02.05.2017г., Ръководителят на Управляващия орган /МРРБ/
предоставя на Бенефициента /Община Враца/ 100 % безвъзмездна финансова помощ в
максимален размер до 6 975 000,00 лева /стр.26/. Към договора са приложени и общите
условия/стр.35/. С Решение №1951/14.06.2018г. на Кмета на Община
Враца е стартирана процедура на „публично състезание“ процедура с предмет: “Ремонт и реновиране на
прилежащи улици към централна пешеходна зона гр.Враца - пълен инженеринг по административен
договор ВG16RFOP001-1.019-0005-С01 по ОПРР 2014-2020г. Прогнозната стойност на поръчката е
396 000,00 лева без ДДС, като решението за откриване на процедурата е
публикувано в РОП на АОП, видно от обявление за поръчка рег.№
2400-1104/14.06.2018г./стр.92-99/.
Жалбоподателят в качеството на
възложител е сключил договор с избрания изпълнител „П.“ АД гр.Враца,
представлявано от изп.директор Т.П. и инж.В.Р., прокурист договор № С-219/03.09.2018г. със сигнатура и
номер съгласно изискванията на ОПРР ВG16RFOP001-1.019-0005-С01-S-002 на стойност 377 483,19 лева без ДДС и 452 979.83 с ДДС. Така сключения договор е приложен по делото/стр.100-109/. От МРРБ, ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ е извършен
предварителен контрол преди верификация по договор от м. февруари 2019г. с бенефициент Община Враца, като резултатите са
отразени подробно в представен по делото контролен лист от проверката/стр.47-65/.
Във връзка с
изпълнението на договора за безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е
регистриран сигнал за нередност под № 989/стр.91/. С писмо изх. № 99-00-6-317/1/
от 12.04.2019г. /стр.66-69/ ръководителят УО на ОПРР е информирал Кмета на
Община Враца за получения сигнал за нередност
и за становището си по него, като е приел, че сигналът за нередност е
основателен, с оглед на което е стартирал процедура по реда на чл.73 ЗУСЕСИФ и е
предоставил на Община Враца възможност да представи възражения по констатациите
и предвидената финансова корекция за тях, както и писмени доказателства. В изпратеното на жалбоподателя в
изпълнение на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ писмо от 12.04.2019г., административният
орган подробно е описал от фактическа страна констатираните нарушения, посочил
е нарушените правни норми от ЗОП, отразил е и процентния размер на
финансовата корекция, която смята да наложи върху допустимите разходи по сключения
договор.
В определеният в писмото срок,
Община Враца е представила становище рег.№ 0400-184/1/30.04.2019г. (стр.70-76),
в което е дала подробно своите възражения по констатираната нередност, в
проведената обществена поръчка, което становище при постановяване на
обжалваното решение ответникът е обсъдил, но е приел същото за неоснователно.
С оспореното решение № РД-02-36-626/16.05.2019г. е определена
финансова корекция на Община Враца в размер на 22 648,99 лева с ДДС, които
следва да не се верифицират при обработка на последващи искания за плащане.
Сумата е изчислена върху стойността на допустимите разходи по сключения договор със съответния изпълнител в размер
на 5 %. Финансовата
корекция е наложена за следното нарушение: ограничителен критерии за подбор, с
което е нарушен чл. 2, ал.2 ЗОП вр.
чл. 59, ал. 2 ЗОП. В решението са изложени подробни мотиви, въз основа на които
е прието, че е налице констатираното нарушение по провеждането на обществената
поръчка от страна на жалбоподателя, както и мотиви по наложената финансова
корекция. Прието е, че при провеждането на обществената поръчка възложителят
Община Враца е допуснал нарушение, което има негативно влияние и което се
квалифицират като „нередност“ по см. на чл.2, т.36 от Регламент/ЕС/ №1303/2013.
Приложено е и Разрешение за строеж №175/29.10.2018г.
на Главния архитект на Община Враца от което е видно, че строежът е четвърта категория/стр.125/. Приложена
е и форма за изчисление на финансова
корекция № 851/14.05.2019г./стр.126/, както и уведомление за нередност /стр.91 и стр.127/.
При така изложената фактическа обстановка, която
не се оспорва от страните, съдът приема от правна страна следното:
От приложените към преписката писмени доказателства се
установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149, ал.1 АПК 14-дневен
срок. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК административен
акт на основание чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ. Жалбоподателят, като адресат на
неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това съдът счита, че
жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я намира
за НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не
се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен,
въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по
чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта,
дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73,
ал.1 ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на УО, одобрил проекта. Ръководител на УО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице, предвид
разпоредбата на чл.
9, ал. 5, изр. второ и трето ЗУСЕСИФ.
Според чл. 5,
ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира
и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ
и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в
растеж“ (ОПРР), в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.73,
ал. 1, във връзка с чл.
69, ал.1 ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г./приложена по делото стр.25/, в съответната писмена
форма и необходимите реквизити по чл.59,
ал.2 АПК, което го прави валиден акт.
Изложени са фактически и правни
основания за издаване на акта, от тях
може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.
При издаването му не
е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Законодателят
е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която
ответникът е спазил. Органа е
уведомил бенефициента за започналото производство по налагане на
финансова корекция, осигурил му е
възможност в разумен срок да представи писмени възражения относно констатираното
нарушение, както основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното
възражение и е изложил мотиви защо ги приема за несъстоятелни.
По същество
настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение е мотивирано, издадено
при напълно изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в
съответствие с материалния закон. Съображенията за това са следните:
Съгласно
разпоредбата на чл.2,
т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за
нередност е: „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С ПМС № 57 от 28.03.2017г. е приета Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредба за посочване на нередности).
Съгласно чл.1 от Наредбата за посочване на
нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на
приложимото право, извършени чрез действия и бездействия от бенефициента, които
имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват
основания за извършване на финансова корекция по чл.70,
ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата
е посочено, че нередностите по чл. 1, ал. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности, са посочени в
приложение № 1.
В т.9 на Раздел І от Приложение 1 е посочено следното
нарушение: „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Като
пример за такова нарушение са посочени случаите, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие.
Съгласно чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП - Обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена при
установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на
средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.49, ал.2 от глава четвърта на ЗУСЕСИФ за
определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки
на стоки-обект на обществена поръчка по см. на ЗОП се прилагат правилата
предвидени в ЗОП-когато бенефициентът е възложител по см. на същия закон.
Следователно за нарушение на правилата по ЗОП при определяне на изпълнител е
налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.
Съгласно чл.72, ал.1 и ал.3 ЗУСЕСИФ - При
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният
процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от
нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този
случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
По отношение на констатираното нарушение.
В оспореното решение е прието, че при
провеждане на обществената поръчка възложителят Община Враца е въвел
ограничителен критерии за подбор, касаещ регистрация на участниците в
Централния професионален регистър на строителя/ЦПРС/ към камарата на строителите
в РБ-втора група, II -ра и III-та категория, а за чуждестранните участници в
аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени или на друга държава страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство, с което е допуснал
нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП.
Съгласно
чл.60, ал.1 ЗОП когато това е приложимо,
възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са
вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за
чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени.
Безспорно се установява, че в
обявлението на поръчката раздел III.1.1. годност за упражняване на професионалната
дейност, включително изисквания във вр. с вписването в професионални или
търговски регистри и в документацията за участие е въведено
изискване участниците трябва да имат
регистрация в Централния професионален регистър на строителя/ЦПР/ към Камарата
на строителите в РБ-втора група, II-ра и III-та категория, а за чуждестранните лица в аналогичен
регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени
или на друга държава по Споразумението за Европейското икономическо
пространство.
Безспорно е установено, че съгласно Разрешение
за строеж № 175/29.10.2018г. на Гл.архитект на Община Враца, че обектът на
поръчката, категоризацията на строежа е четвърта категория, съгласно чл.9, ал.1
вр. чл.8, ал.1,т.2 от Наредба №1 за номенклатурата на видовете строежи.
Така въведено изискване при провеждане на
поръчката в критерии за подбор не съответства на
категорията на обектите предмет на процесната обществена поръчка, които са четвърта категория. Поради това правилно е
прието от УО, че възложителя е заложил необосновано завишени изисквания по
отношение на регистрацията в ЦПРС, които се отнасят за по- висока категория
строежи от определената за обектите по обществената поръчка. Вписването на
строителите в ЦПРС се извършва по категории строежи съгласно чл.14, ал.1 от
Закон за камарата на строителя/ЗКС/, като строителите, вписани в регистъра за
изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили
удостоверение за тях могат да изпълняват само посочените категории строежи-
чл.14, ал.5 ЗКС. В случая за изпълнение на СМР, предмет на поръчката,
участникът следва да притежава четвърта
категория, а не въведената от
възложителя по-висока категория. Въведеното от възложителя изискване към
участниците да притежават по- висока
категория за строежа не съответства на предмета и сложността на поръчката и
безспорно ограничава участието на стопански субекти, притежаващи регистрация
четвърта категория строежи, тоест те не биха могли да участват в етапа на
подбор и оценка на офертите, тъй като не отговарят на заложените критерии за
подбор. Заложеното изискване от възложителя към участниците е завишено, тъй
като се отнася за по-висока категория строежи, в която не попадат обектите на
поръчката. Доколкото поставеното изискване не е
съобразено и не съответства на предмета и сложността на поръчката, в частност с
категоризацията на конкретния строеж, същото е довело до неоснователно ограничаване на
достъпа на други кандидати, неотговарящи на незаконосъобразно поставеното
условие.
Съгласно чл.148, ал.2 ЗУТ разрешението за
строеж се издава от Гл.архитект на общината, който е отговорно длъжностно лице
да определи категорията на строежа. Съгласно чл.148, ал.9 ЗУТ в разрешението за
строеж се вписват фактическите и правните основания за издаването му, както и
условията свързани с изпълнението на строежа, което неминуемо вкл. и
категорията на строежа. Не е имало пречка за категоризацията на строежа, обект
на поръчката от Гл.архитект на Общината, към момента на обявяване на същата да
бъде категоризиран съответния строеж, тъй като не е в компетентността на Кмета
на Общината да определя категорията строеж на обекта на поръчката, а на Гл.
архитект. Правилно в обжалваното решение УО не споделя аргументите на Община
Враца, че в обществената поръчка намира
приложение нормата на чл.4, ал.1, т.2 и чл.5, чл.6 и чл.7 от Наредбата за
номенклатурата на видовете строежи, които указват кои са видовете строежи от
втора група, доколкото видно от предмета на проведената обществена поръчка се
касае за ремонт и реновиране на прилежащи улици към централна пешеходна зона в
гр.Враца, а не на първостепенна улична мрежа I и II клас, общински пътища и съоръжения към тях. В тази насока и
възраженията на жалбоподателя, относно категорията
на строежа предмет на поръчката са
неоснователни.
Така описаното
нарушение на ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т.9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или документацията за участие“ и т.10 „Критерии за подбор не са
свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Административният орган е изложил
мотиви, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението следва да се
наложи финансова корекция в размер 5 %
върху допустимите разходи по сключения договор. Не
е налице нарушение на закона от страна на ответника и при определяне на размера
на финансовата корекция. Нито националното законодателство, нито
законодателството на Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. С оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено
конкретното финансово изражение на вредата. За случаи като настоящия, когато
финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят
е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на
вредата. Като е изчислил размера на корекцията по реда на Наредбата за
посочване на нередности, ответникът е приложил правилно материалния закон и в
тази му част. В конкретния случай обществената поръчка се финансира със
средства от европейските програми, като съгласно чл.2.1 от договора за БФП
жалбоподателя е получил 100% безвъзмездна финансова помощ т.е получил е
финансиране в пълен размер. Органът е определил обща финансова корекция на 5%
/минималния предвиден размер/ върху допустимите разходи по сключения договор,
като е фиксирал и конкретен размер на ФК в диспозитива на решението. Същата е
правилно определена, в съответствие с приложимата материално-правна
регламентация.
Предвид на изложеното и възраженията
на жалбоподателя в тази насока за липса
на нарушение са неоснователни и не се подкрепят от доказателствата по делото. Безспорно
възложителя разполага с възможност в рамките на оперативна самостоятелност да
поставя едно или повече изисквания към участниците, но само в рамките на общите
принципи и правила по чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 ЗОП т.е границите на оперативна
самостоятелност са очертани с императивните разпоредби на закона. Свободата на
възложителя не е неограничена, а следва да бъде упражнена в рамките на
законовите изисквания. Поставяне на ограничения, по-големи от законовите такива
при всички случаи необосновано ограничава конкуренцията и представлява
нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП.
С оглед на изложените съображения
съдът намира издаденият административен акт за законосъобразен, като постановен
в съответствие с процесуалния и материалния закон, а подадената срещу него
жалба, като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора,
основателна е претенцията на ответника за присъждане на направените по делото
разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно
списък и приложени към него доказателства. Същият е ползвал адвокатска
защита в проведеното по делото производство, за което е заплатил хонорар в
размер на 1451,36 лева с ДДС, видно
от представените доказателства. От
страна на жалбоподателя не е направено възражение за прекомерност на
адвокатското възнаграждение.
Водим
от горното и на основание чл.172, ал. 2 АПК,
съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Враца, представлявана от Кмета К.К. против
Решение № РД-02-36-626/16.05.2019г. на Заместник Министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г.
ОСЪЖДА Община Враца да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройство сумата 1451,36 /хиляда четиристотин петдесет
и един лева и тридесет и шест стотинки/
разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване, чрез
АдмС-Враца пред ВАС-София в
14-дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ.СЪДИЯ: