Решение по дело №7/2021 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Бойница, представлявана от кмета Анета Генчева , против Решение № РД-02-14-1007/09.11.2020г. на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерство на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014г.-2020г., с което по проект с рег.№ с 15.3.1.045 „Partners in safety“, изпълняван от община Бойница , е определена финансова корекция в размер на 88128,54 лв  или 25% от допустимите разходи , финансирани по ЕСИФ , по договор за обществена поръчка № 33/21.11.2018г.  с изпълнител „Екосол България“АД с допустими разходи 352 514,17 лв.

Твърди се , че оспорването решение е незаконосъобразно като издадено в нарушение на административно-производствените правила, материалния закон и целта на закона. Сочи се , че е нарушено изискването за форма , тъй като решението не съдържа адресат на акта.  Твърди се , че не е допуснато изменение на договора , а страните са изпълнили точно клаузите на договора , които са били предварително известени на всички участници в обществената поръчка. Твърди се , че никъде в договора не е посочено , че приемането на доставката следва да се извърши в срока за доставка, посочен в офертата на изпълнителя , респ. че срокът за преглед и отстраняване на несъответствие се включват в срока за доставка , посочен в офертата. Сочи се , че комисията се е възползвала от правото си в 7-дневен срок да извърши преглед на доставеното за съответствие с договора, като доставката е извършена на 18.02.2019г. , в срока за доставка, който факт не се оспорва от административния орган, и за което е съставен констативен протокол с подписите на петима представители на възложителя и един на изпълнителя. Твърди се , че обществената поръчка е проведена законосъобразно при реална конкуренция, като не е налице нередност, тъй като не е нанесена вреда-реална или потенциална . Сочи се , че в съответствие с принципа на добро финансово управление при прогнозна стойност съгласно одобрения бюджет от 538700 лв без ДДС е сключен договор за 299760 лв , с което са спестени средства , а доставеният снегорин отговаря на всички изисквания на одобрения проект и условията на обществената поръчка. 

Иска се от съда да бъде отменен оспореният административен акт като незаконосъобразен. Претендират се разноските за производството.

Ответникът по делото , в писмени бележки , чрез процесуалния си представител , оспорва жалбата и моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендират се разноски по делото.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Община Бойница е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ от програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 г. въз основа на Договор за предоставяне на национално съфинансиране с рег.№ РД-02-29-107/26.07.2017г. на проект с код № 15.3.1.045. „Partners in safety“ с водещ партньор по проекта Territorial Administrative unit-Branistea Commune. В изпълнение на предвидените по проекта дейности Общи Бойница, в качеството си на възложител, е обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на специализиран автомобил за зимно почистване с прикачно оборудване и снегозащитни щитове/огради/“. Видно от документацията за участие срокът за доставка на специализирания автомобил не може да бъде по-дълъг от 90 дни, като участници , предлагащи по-дълъг срок , следва да бъдат отстранени.  По проведената процедура за възлагане по обособена позиция №1-"Доставка на специализиран автомобил за зимно почистване с прикачно оборудване“, е избран изпълнител - "Екосол България“АД , с който е сключен договор №33/21.11.2018г. , съобразно който изпълнителят се е задължил да достави автомобила с прикачното оборудване във вид , технически данни и характеристики съобразно подробното описание в техническата спецификация на възложителя и техническото предложение на изпълнителя , неразделна част от договора , в срок до 90 календарни дни от началото на изпълнението на договора, който съобразно чл.4.1 от договора влиза в сила от неговото подписване-21.11.2018г. Съобразно чл.5,т.5.1 от Договора изпълнителят се задължава да достави и предаде на възложителя автомобила окомплектован съобразно посоченото в чл.5,т.5.1 (i)-(ix), като мястото на доставка е в с. Бойница, община Бойница, ул. „Георги Димитров“ №1 - административния адрес на Общинска администрация Бойница.

Съобразно чл.5,т.5.3 от договора, доставката и предаването/получаването на специализирания автомобил се удостоверява с подписване в два екземпляра на двустранен приемо-предавателен протокол от страните или техни упълномощени представители, след проверка за: отсъствие на явни Несъответствия, окомплектовката на доставката и представяне на документите в съответствие с алинея (5.1) и (5.2) и съответствие на автомобила с техническите характеристики, представени в Техническото предложение на изпълнителя и Техническата спецификация на възложителя.

Съобразно чл.5,т.5.4 изпълнителят уведомява възложителя писмено в срок от 7 дни предварително за датата и часа на доставката, като при предаването на автомобила изпълнителят следва да осигури необходимото време да го прегледа за несъответствия, което не може да бъде по-дълго от 7 дни. При констатиране на явни несъответствия по смисъла на чл.5,т.5.6 възложителят има право да откаже да подпише приемо-предавателен протокол, като в този случай страните подписват Констативен протокол, в който се описват констатираните несъответствия . Едва след отстраняване на несъответствията в срок и ред посочен в КП /чл.5,т.5.6(ii)/, страните подписват приемо-предавателен протокол за приемане на доставката.

В изпълнение на договорните си задължения с писмо от 12.02.2019г. „Екосол България“ АД са уведомили възложителя, че имат готовност за доставка на оборудването по Договора на 18.02.2019г.

Със Заповед № 50 от 14.02.2019 г. на кмета на Община Бойница е определена комисия за приемане на специализирания автомобил .

Видно от приложения по делото Констативен протокол от 18.02.2019 г., който не е оспорен от страните, на 18.02.2018г. в 13,00ч. комисията се е събрала пред сградата на Общинска администрация Бойница , като е установила че доставеният автомобил е: Специализиран автомобил за зимно почистване марка: MAN, модел: TGM 13.250 4x4 ВВ, окомплектован със снегоринно гребло и роторна снегоринна фреза; Шаси номер: WMAN37ZZ1KY391366; Двигател номер: 22852825015284. Същата обаче е изискала от изпълнителя да ѝ се предостави договореното съобразно чл.5,т.5.4 от договора време за установяване налице ли са несъответствия предвид множеството технически параметри на доставения автомобил и прикачното му оборудване, а именно -срок от 7 дни.

На 25 февруари 2019 г. комисията е приела, че доставеният автомобил отговаря на всички технически параметри от техническата спецификация, неразделна част от сключения между страните договор, но има несъответствия, изразяващи се в липса на инструкция за експлоатация на български език, както и документация, съдържаща препоръки за правилна експлоатация, съгласно чл. 5, т. 5.1 от сключения между страните договор, поради което е предложила на възложителя да укаже на изпълнителя „Екосол България“ АД в 14-дневен срок от съставянето на настоящия констативен протокол да отстранят установените от комисията „Несъответствия“, след което да се състави „Приемателно - предавателен“ протокол от страните или техни упълномощени представители.

На 06.03.2019 г. е изготвен приемо - предавателен протокол, като е извършено приемане-предаване на оборудване на основание договор № 33/21.11.2018 г.

С протокол за регистрация от 21.03.2019г. се е извършило приемане-предаване на документация за регистрация в КАТ на автомобила.

Със заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството е възложено на директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - България 2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния - България 2007-2013 и Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 и Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020.

Във връзка с регистриран сигнал за съмнение за нередност, до Община Бойница е изпратено уведомление за съмнение за нередност с № 99-00-2-629(4)/06.10.2020г. от Ръководителя на Националният орган по Програма "Interreg V-A Румъния-България 2014-2020 г.-Директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" МРРБ . Изложени са съображения, че доставката на автомобила е извършена на 06.03.2019г., когато е подписан приемо-предавателния протокол, като същата е извършена в рамките на 105 календарни дни, а не 90- съобразно договореното, като превишението е с 15 дни. Прието е, че е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, тъй като изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата по възлагане на обществена поръчка биха привлекли към участие допълнителни участници и биха довели до класиране на друг кандидат. Посочено е, че в хода на изпълнението са възникнали обстоятелства, които не могат да бъдат приети за непредвидени такива. Направените съществени изменения в договора са квалифицирани като нарушение на чл.116,ал.5,т.1 и т.2 от ЗОП, като е прието, че е нанесена вреда на средствата на ЕС. Прието е, че е налице нередност съгласно т.23,б.а от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в ред. бр. 19 от 06.03.2020 г./Наредбата/. Посочено е, че се установява нарушение с финансово влияние, за което на основание т.23,б.а от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата следва да се наложи финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор №33/21.11.2018г. Указана е на бенефициера възможността в 14 дневен срок, в съответствие, с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В указания срок от Община Бойница са депозирани писмени възражения против описаното твърдение за нарушение с писмо с изх.№ РД-14/04.11.2020г.

При горните констатации е издадено оспореното решение от Ръководителя на НО, с което е прието, при идентични обстоятелства и доводи, че е извършено описаното в уведомлението нарушение на чл.116,ал.1,т.3 и т.7 във вр. с чл.116,ал.5,т.1 и т.2 от ЗОП, което е с финансово влияние, поради което на основание чл.70,ал.1,т.9 за същото като нередност по смисъла на т.36 от регламент /ЕС/ № 1303/2013 е определена финансова корекция в размер на 88128,54 лв, или 25% от стойността на допустимите, финансирани от ЕСИФ разходи по договор №33/21.11.2018г., сключен с „Екосол България“АД, на стойност 299760 лв без ДДС , като от стойността на договора е изваден собствения принос на бенефициера от 2%. В решението си административният орган е обсъдил възраженията на бенефициера.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима, като подадена против подлежащ на оспорване административен акт, от адресат на акта, в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Решението е издадено от компетентен орган.

Програмата Интеррег е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“.

Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ Народното събрание е ратифицирало Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.

Съгласно Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), Национален орган (НО),съответстващ на Управляващия орган, с координационна роля за територията на Република България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, действащо като Национален орган (НО).Т.3 разписва функциите на НО , сред които /т. 3, б. „к“/, е и предотвратяването, откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в Република България. Съгласно т. 4 от правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по програмата. Съгласно т. 2.3. от Меморандума : Приложими разпоредби в случаи на трудности при изпълнението,А. Финансови корекции,т.1 „Всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.". Видно от горните разпоредби НО е компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ДР на ЗУСЕСИФ. По отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета , поради което за целите на Програмата „ИНТЕРРЕГ“ нередност има при изпълнение на предпоставките по чл. 2,т.36 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по Програма „Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020“, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ/т.3 от заповедта/. Предвид горното обжалваното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-14-191/26.02.2019г. от министъра на регионалното развитие и благоустройство.   

Оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

 В съответствие с разпоредбата на чл.73,ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението Управляващият орган/НО/ е осигурил възможност бенефициерът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да приложи доказателства, като същият се е възползвал от предоставената му възможност и е депозирал такива. Не е посочил други доказателства. В съответствие с разпоредбата на чл.72,ал.3 Управляващият орган /НО/ е обсъдил направените възражения в постановеното решение. Ясен е и адресата на акта-индивидуализиран е както изпълнителя по проекта в титулната част на решението  , така и договорът , въз основа на който се определя финансовата корекция, по който изпълнителят по проекта е възложител на обществената поръчка, поради което не се възприемат развитите оплаквания в жалбата в тази насока

Решението обаче е постановено при неправилно приложение на материалния закон.

Съобразно чл.2,т.36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от горните разпоредби и легалната дефиниция на понятието „нередност”, за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор.

В случая жалбоподателят по делото има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2,т.37 от Регламент от № 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания, в частност чл.70,ал.1,т.9 от ЗУСЕСИФ-приложеното основание от административния орган в случая : за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ; Съгласно чл.49,ал.2 от глава 4-та на ЗУСЕСИФ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки – когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Следователно в случая за нарушение на правилата на ЗОП по определяне на изпълнител е налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.

Съобразно чл.70,ал.2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет-НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съобразно чл.1,т.1 от Наредбата със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове като нередностите по чл.1,т.1 и приложимите процентни показатели са посочени в Приложение №1 /чл.2 от наредбата/.

От значение по делото е дали от икономическия оператор, какъвто безспорно е Община Бойница, е извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, а в случай, че е извършено такова дали това нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В случая от икономическия оператор Община Бойница не е извършено нарушението, за което му е наложена финансова корекция. За да бъдат нарушени посочените разпоредби на ЗОП /чл.116 от ЗОП/ следва да е налице изменение на договора, сключен между страните . Посочените от органа действия на бенефициера не представляват изменение на договора. В случая действията на бенефициера са изцяло в съответствие с клаузите на договора. Внимателен анализ на клаузите на договора сами по себе си и в тяхната взаимовръзка и последователност сочат, че изрично са разграничени действията по доставка и по приемане на автомобила. Изрично в договора е договорена възможност на възложителя при получаването на доставката /чл.5,т.5.4/ да изиска до 7 дни за преглед на доставката за несъответствия, след установяването на които в Констативния акт се уточнява срока и начина на отстраняване /чл.5,т.5.6/ii/. В случая извършените от комисията действия са съобразно разписаните възможности в договора за възложителя, които гарантират не просто приемане на доставката в уговорения срок, а и същата да бъде приета в пълно съответствие с договореното. В случая автомобилът е доставен в уговорения срок –до 19.02.2019г., но не съобразно уговорената окомплектовка, поради което е приет едва след отстраняване на несъответствията. Горните възможности обаче за възложителя са изрично предвидени в договора.

Договорът е бил част от тръжната документация и в същия вид е бил общодостъпен, както за другите участници в обществената поръчка, така и за всеки евентуален кандидат.

По отношение на момента на регистрация на автомобила в КАТ безспорно същият не се включва в срока за доставка , като това не следва както от клаузите на договора , така и изрично е отразено в офертата на избрания изпълнител.

Предвид горното действията на Община Бойница незаконосъобразно са квалифицирани като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Нередността по т. 23 визира хипотезите на съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението или в документацията за участие, но не и хипотеза на неточно изпълнение на подписан договор в съответствие с проекта на договор, който е бил част от тръжната документация. Не се спори, че сключеният договор е именно проектодоговорът към документацията, а и същият, като част от тръжната документация, е установим именно в този вид на сайта на Община Бойница /http://obshtina-boinica.com/bg/?p=1487, файл архив документи.rar/.

Не могат да бъдат споделени доводите на административния орган,  който позовавайки се на чл.5,т.5.8 от договора приема, че доставката е извършена на 06.03.2019г., когато е подписан приемо-предавателния протокол. Видно от тази клауза в договора, същата визира последиците от приемането на доставката като правен акт-след този момент възложителят не би могъл да предяви претенции за несъответствия освен за т.нар. „скрити несъответствия“ или впоследстие проявилите се в гаранционния срок. Тази клауза има съвсем различна насоченост от смисъла , в който е интерпретирана от административния орган.

Освен това следва да се има предвид, че неточното изпълнение на изпълнител по договора не представлява неправомерно действие, респ. бездействие на икономическия оператор, което да се квалифицира като изменение на договора.

Предвид гореизложеното не е извършено от бенефициера Община Бойница нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, поради което не е налице нередност по смисъла на чл.2,т.36 от Регламент от № 1303/2013г., поради което не е налице основание за налагане на финансова корекция на бенефициера Община Бойница .

Обжалваното решение е незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено на основание чл.146,т.4 от АПК.

С оглед на изхода от спора и направено от жалбоподателя искане, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъде осъдено Министерството на регионалното развитие и благоустройство, в чиято структура е органът – ответник, да заплати направените по делото разноски в размер на 1555,03 лв, от които 705,03 лв, заплатени за държавна такса по делото, и 850 лв, заплатени за адвокатско възнаграждение по делото.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

                               Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-1007/09.11.2020г. на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерство на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014г.-2020г., с което по проект с рег.№ с 15.3.1.045 „Partners in safety“, изпълняван от община Бойница, е определена финансова корекция в размер на 88128,54 лв или 25% от допустимите разходи, финансирани по ЕСИФ, по договор за обществена поръчка № 33/21.11.2018г. с изпълнител „Екосол България“АД.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройство-гр.София, да заплати на Община Бойница, представлявана от Кмета Анета Генчева, разноски по делото в размер общо на 1555,03 лв /хиляда петстотин петдесет и пет лв и три ст/, от които 705,03 лв, заплатени за държавна такса по делото и 850 лв, заплатени за адвокатско възнаграждение .

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните .

 

 

                                       Административен съдия: