Р Е
Ш Е Н
И Е
№…………………….
…………………………………, гр. Варна
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, VІІ
състав, в публично заседание на двадесет и втори юни, две хиляди двадесет и
втора година в състав:
СЪДИЯ:
СТАНИСЛАВА СТОЕВА
при секретаря Деница Кръстева, като разгледа
докладваното от административния съдия адм. дело № 1178 по описа за 2022г. на
Административен съд – Варна, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следв. от АПК във вр. чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни фондове при споделено управление /ЗУСЕСФСУ/ с наименование до 01.07.2022г. Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Белослав,
представлявана от кмета инж. Д.И., против Решение за определяне на финансова
корекция № МДР-СД-01-46/03.05.2022 г. на
Заместник - министър на земеделието и Ръководител на Управляващия орган на Програмата
за морско дело и рибарство 2014-2020 г., с което на Община Белослав е
определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по
Договор № 75/14.05.2021г. с изпълнител „НСО СОФИЯ“ ООД на стойност 86 118.57
лв. без ДДС или 103 342.28 лв. с ДДС, сключен в резултат на обществена
поръчка с предмет: „Строително – монтажни работи на обект Изграждане на
информационен и административен център на Фериботен комплекс „Белослав“ за
транспорт на автомобили и хора през канала между Белославското и Варненското езеро“. С жалбата се твърди, че Решението е незаконосъобразно,
необосновано и издадено при нарушаване на материалния закон и се иска неговата
отмяна.
В жалбата се излагат твърдения
за това, че не са налице пропуски и нарушения в методиката за оценяване на
офертите, които да имат характера на „нередности“ и да са основание за налагане
на финансовата корекция. Твърди се, че възложителят на поръчката е изпълнил
задължението си по чл. 70 ал. 7 т. 2 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/,
като е посочил начина за определяне на експертната оценка по показател П1 и УО неправилно
е приел, че надграждането на минималните изисквания представлява представяне по
друг начин на вече оцененото и нарушение
на чл. 33 ал. 1 изр. второ от ППЗОП, чл. 70 ал. 7 т. 2 и чл. 2 ал. 1 т. 2 от
ЗОП.
В хода на съдебното производство
процесуалният представител на жалбоподателя – адвокат П.Ч., поддържа жалбата по
изложените в нея съображения, претендира се присъждане на разноските и адвокатско
възнаграждение. След с.з. с молба с.д. № 9821/22.06.2022г. е представен договор
за правна защита от 21.06.2022г. и доказателство за платено възнаграждение в
размер на 840.00 лева.
Ответникът - Заместник
министър на земеделието и ръководител на управляващия орган /УО/ на Програмата
за морско дело и рибарство /ПМДР/ 2014-2020 г., чрез процесуален представител главен
юрисконсулт Б.Х., оспорва жалбата. Поддържа становището, че решението е
законосъобразно, издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната му
компетентност, при достатъчно посочване
на фактическите и правните мотиви за определяне на финансовата корекция и не са
налице основания за неговата отмяна. Моли за отхвърляне на жалбата като неоснователна и недоказана. Претендира
заплащане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 840.03 лева, изчислено
на база финансовата корекция и Наредба № 1/2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения. В представено писмено становище излага подробни
съображения. Прави възражение относно искането за присъждане на жалбоподателя
на адвокатско възнаграждение, поради несвоевременно представяне на
доказателства за това, както и срещу размера му, в случай, че съдът уважи жалбата.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, доводите на страните и приложимата нормативна уредба, приема за установено следното:
Жалбата е подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, предвид нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСФСУ, който препраща към АПК. Процесното решение е обжалвано в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице с правен интерес. Предвид горното съдът приема, че жалбата е ДОПУСТИМА.
Въз основа представените по делото писмени доказателства, съдът установи следната фактическа обстановка: между Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. от една страна и Община Белослав е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ МДР-ИП-01-42/22.03.2021г. по програма за морско дело и рибарство 2014-2020г. по процедура за подбор на проекти BG14MFOP001-4.052 „МИРГ ВБА Мярка 2.1.1. Подобряване на достъпа до рибарска инфраструктура и увеличаване на синия потенциал“ с максимален размер на БФП 92 000 лева, от които 85% се осигуряват от ЕС чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство и 15% от държавния бюджет на РБ. Договорът е изменен с Допълнително споразумение № МДР-ИП-01-42/13.10.2021г.
В изпълнение на ДБФП е открита
процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с предмет:
„Строително – монтажни работи на обект Изграждане на информационен и
административен център на Фериботен комплекс „Белослав“ за транспорт на
автомобили и хора през канала между Белославското и Варненското езеро“,
приключила със сключване на Договор № 75/14.06.2021г. с изпълнител „НСО СОФИЯ"
ООД.
УО на ПМДР е започнал проверка
по собствена инициатива за администриране на нередност във връзка с проверка за
законосъобразност на проведената процедура по избор на изпълнител чрез събиране
на оферти с обява по реда на ЗОП и сключения договор № 75/14.06.2021г. с изпълнител „НСО СОФИЯ"
ООД на стойност 86 118.57 лева без ДДС.
Проверката е завършила с
констатация за нередност, поради нарушение на чл. 33 ал. 1 изр. второ от ППЗОП,
чл. 70 ал. 7 т. 2 и чл. 2 ал. 1 т. 2 от
ЗОП. Прието е, че в методиката за комплексната оценка и начина на определяне на
оценката по всеки показател е допусната възможност да се оценява пълнотата и
начина на описание на организацията на работния процес. Според чл. 33 ал. 1 от
ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други
документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите. Не се допуска
оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В
случая в обявата на поръчката, в Показател „Организация за изпълнение на
поръчката“ – П1, участникът в техническото си предложение трябва да посочи
организацията за изпълнение на строителството, съгласно Техническа
спецификация. По този показател е предвидено присъждане на по-голям брой точки
– 25 и 30 да става, когато Техническото предложение надгражда минималните
изисквания на Възложителя, посочени в документацията за участие, когато е
налично едно или две от следните обстоятелства:
1. За
всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение
/материали, механизация, работници и др./ и задълженията на отговорния/те
експерт/и;
2. Предложени
са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерт, с
което да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.
Според УО така заложената скала
за оценяване дава по-голям брой точки на участник, който по-подробно и детайлно
разпише организацията на работа в сравнение с описанието на организацията на
работата според минималните изисквания, като приема, че така формулирана
методиката на оценяване по същество не представлява надграждане, а присъждане
на по-голям брой точки за по-подробно описание на процеса. Същото се отнася до
второто обстоятелство, тъй като дали предложените мерки за контрол гарантират
качественото изпълнение на поръчката е въпрос, който се преценява субективно и
не може да даде възможност комисията да направи обективно сравнение на
офертите. Въз основа на това е прието, че липсата на яснота относно механизма
на оценяване представлява нарушение на чл. 70 ал. 7 т. 2 от ЗОП и води до
ограничаване на конкуренцията.
Бенефициентът е уведомен с писмо
изх. № 07-544/30.08.2021г. за констатацията, за предложението да бъде наложена
финансова корекция в размер на 10% върху разходите по посочения договор, както
и за правото му да представи своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, както
и при необходимост да представи доказателства към тях. В срока е постъпило
възражение от Община Белослав с изх. № 3202-54-/14/10.09.2021г. в ИСУН № BG14MFOP001-4.052-0002-C01-M006/10.09.2021г.
УО на ПМДР е разгледал възражението с наведените в него доводи, но е приел, че
е налице нередност, поради нарушаване на разпоредби на европейското и
националното законодателство и е издал оспореното решение за налагане на
финансова корекция.
При така
установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и
доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168 ал. 1 от АПК проверка на оспорения акт,
съдът приема от правна страна следното:
В чл. 1 ал. 1 от ЗУСЕСФСУ се определя националната
институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни
фондове при споделено управление /ЕФСУ/, реда за предоставяне на финансова
подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на
изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за
верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на
плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСФСУ, средствата от ЕФСУ по смисъла
на този закон са средства от Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда
за справедлив преход,, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонд
"Убежище, миграция и интеграция", Фонд "Вътрешна сигурност"
и Инструмента за финансова подкрепа за управлението на границите и визовата
политика, предоставени по програми на Република България. В раздел III от глава
пета от Закона са регламентирани процедурните правила за администриране на
нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСФСУ е предвидено, че управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности.
В случая няма спор, че настоящият казус попада в приложеното поле на горецитирания закон. Съгласно чл. 73 ал. 1 от същия, актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министър на земеделието и Ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., предвид представената Заповед № РД09-8/07.01.2022 г. на министъра на земеделието. Следователно, оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл. 59 ал. 2 от АПК вр. чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСФСУ. Решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59 ал. 2 т. 4 от АПК. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Съгласно чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено. От Община Белослав е постъпило възражение /описано по-горе/, с конкретни възражения, които УО на ПМДР е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил изискването на чл. 73 ал. 3 от ЗУСЕСФСУ.
По описаната по-горе фактическа обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕСФСУ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70 ал. 1 т. 1– 10 от ЗУСЕСФСУ. Съгласно тази норма Финансова подкрепа със средства от ЕСФУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изрично посочени основания, когато бъдат установени изброените нередности, както и тези, посочени в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 27/31.03.2017 г. /, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2 ал. 1 и Приложението към него, съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСФСУ.
Съгласно оспореното решение, налице е нередност, поради нарушение на чл. 33 ал. 1 изр. второ от ППЗОП, чл. 70 ал. 7 т. 2 и чл. 2 ал. 1 т. 2 от ЗОП. Съдът приема, че е налице изискване, което е ограничително и с което възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 2 ал. 1 т. 2 от ЗОП, по-конкретно принципа за свобода на конкуренцията. Включването в Показателя „Организация за изпълнение на поръчката“ – П1 на критерии, които не позволяват да бъдат оценени обективно техническите предложения в офертите представлява ограничение на конкуренцията. Следва да се има предвид, че ЗОП не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател, следва в методологията изчерпателно да са изброени критериите и последиците от липсата на един или няколко от тях. Начинът по който в случая възложителят е дефинирал оценяването на организацията на работа и допълнителните точки, които могат да бъдат дадени единствено при друг начин на описание, а не надграждане на минималните изисквания, води до неяснота и липса на обективност при оценяване на предложенията, което е в нарушение на чл. 70 ал. 7 т. 2 от ЗОП.
Описаното нарушение е с
финансово влияние и същото се квалифицира като „нередност“, тъй като произтича
от действието на бенефициента - Община Белослав чрез одобряване на условия в
документацията за участие, които създават неяснота и възможност за субективна
преценка в начина на оценяване на офертите. Предвиденият размер на финансовата
корекция е 10%, съгласно т.11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове и
доколкото е подадена само една оферта, изводът на УО, че неяснотата в начина на
оценяване е довело до ограничаване на конкуренцията и е имало разубеждаващ
ефект върху потенциалните кандидати, съдът споделя изцяло.
Ограничаването на възможността на икономическите оператори за участие в обществената поръчка е нарушение на правото на Съюза и конкретно на принципите на публичност, прозрачност и недискриминация, и винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати равни възможности и еднакво третиране би могло в конкурса да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72 ал. 3 от ЗУСЕСИФ, правилно размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод, като в случая корекцията е наложена в предвидения размер – 10% от стойността на допустимите разходи, съгласно т. 11 б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции.
Действително УО не е изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Именно за тези хипотези законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата.
Ако жалбоподателят бе
спазил изискването на закона и бе определил ясна и точна методика, несъздаваща
несигурност в потенциалните изпълнители относно начина на оценяване на техните
оферти, би могло в обществената поръчка да участват и други участници и това да
доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства,
тъй като при всички случаи неточното и неясно определяне на правилата, по които
ще бъдат оценявани постъпилите оферти и ще бъдат сключвани договори, ограничава
кръга на потенциалните кандидати.
Предвид всичко изложено дотук, съдът намира, че решението е правилно и законосъобразно, а жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на правния спор своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение се явява основателно и следва да бъде уважено, но не в размера, съгласно представения от процесуалния представител списък. На основание чл. 143 ал. 3 от АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, жалбоподателят следва бъде осъден да заплати в полза на Министерството на земеделието сумата от 540 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразно фактическата и правната сложност на делото и защитавания материален интерес /103 342.28 лева/.
Предвид горното и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Белослав против Решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-46/03.05.2022 г. на Заместник - министър на земеделието и Ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г.
ОСЪЖДА Община Белослав да заплати на Министерство на земеделието сумата от 540 лева /петстотин и четиридесет/ юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: