Р Е Ш Е Н И Е
№
204
гр.
Велико Търново, 14.07.2023 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на трети юли през две хиляди двадесет и трета година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.А.и прокурора Весела
Кърчева, като разгледа докладваното от председателя адм. дело №191 по
описа на Административния съд за 2023 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Жалбоподателят
Община Велико Търново оспорва като
незаконосъобразно решение №РД-02-36-286 от 8.03.2023 година на Ръководителя на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2022 от 08.03.2023 година, с който на общината,
като бенефициер по сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (ДБФП) №BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“эпо ОПРР 2014 -2020 г.
е определена финансова корекция от 10% върху допустимите разходи по Договор с
рег.№BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-04/12.05.2020
г. за обособена позиция №3 с изпълнител ДЗЗД „Търново 2019“, на стойност от 674 217, 40 лв. без ДДС.
В
жалбата се прави оплакване за допуснати при нарушението съ-ществени нарушения
на административно производствените правила при издаването на спорното решение,
както и за липсата на нарушения, които да съставляват нередности и да обуславят
определяне на финан-сова корекция.
По
отношение на допуснатите нарушения на административно-производствените правила
се поддържа, че ответникът не е съобразил влязлото в сила решение
№375/02.12.2022 година, постановено по АД №684/2022 година по описа на АСВТ.
Следвало е, според жалбоподателя, след като съдът е приел приключило
административно производство, следващият сигнал за нередност, с който се
учредява новото производство, да е под нов номер и да представлява нов сигнал,
учредяващ ново и различно производство.
По
отношение на отделните нередности, посочени в това решение са развити подробни
съображения за липсата на нарушения и за спазване на съответната нормативна
уредба при из-даването на решението за откривана на обществената поръчка, както
и в обявлението за условията и. Твърди, че всъщност липсват нарушения на
разпоредбите на чл.100, чл.59, чл.2 и други от ЗОП, третирани от УО като нередности,
като излага подробни аргументи и цитира многобройна практика на ВАС, постановена
в различни периоди. Претендира разноски под формата на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът,
РУО на ОПРР 2014-2020, в открито заседание не е взел становище по спора.В
представената по делото молба, имаща характер и на становище, се поддържа
неоснователността на жалбата. Развиват се аргументи, че оспореният акт е
издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на законовата
цел, при спазени съществени административно-производствени правила и при
правилно приложен материален закон.
Прокурорът
дава заключение за основателност на жалбата и за незаконосъобразност на
оспореното решение.
Жалбата
е допустима, като подадена в срок и от легитимирана страна. Процесният акт, под
формата на електронно генериран документ, е публикуван в ИСУН на 08.03.2023
година, като е прегледан на 09.03.2023 година, от която дата тече преклузивния
срок за оспорването му. Този срок е спазен, доколкото жалбата е постъпила при ответника
на 21.03.2023 година, а жалбоподателят има качеството на засегнато от решението
лице, което обуславя и активната му легитимация да го оспори.
По
същество жалбата е основателна по различни от изложените в нея доводи и
аргументи.
От
фактическа страна съдът констатира следното:
Ответникът
е издал предходно решение №РД-02-36-893/3.10.2022 г., с което е приключен
сигнал №1654, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ.
С
това предходно решение на жалбоподателя като бенефициер по договор за
безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) №BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран градски
транспорт на град Велико Търново“ е
определен размер на финансова корекция за претендирани пет нередности в размер
от 10% върху допустимите разходи по договор с рег.№ BG16RFOP001-1.009-0005 –
C01-S-04/12.05.2020 година, сключен от жалбоподателя с изпълнителя ДЗЗД
„Търново 2019“ на стойност от 674 217, 40 лв.
Както се констатира от
съдържанието му, с него са констатирани нередности, представляващи нарушаване
на правила за провеждане на обществена поръчка по обособена позиция №3,
приключила със сключването на въпросния договор рег.№ BG16RFOP001-1.009-0005 –
C01-S-04/12.05.2020 година.
В
това предходно решение е прието, че са налице нарушения на разпоредбите на националния ЗОП, както
следва: нарушение на чл.100, ал.2 и ал.7, т.1 във връзка с чл.2, ал.1, т.2 и
ал.4; нарушение на чл.59, ал.6 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2; нарушение на
чл.2, ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2, нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и
т.3, буква „б“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 3 и ал.2 и нарушение на чл.70,
ал.5 във връзка с чл.2, ал.1.
Първото
нарушение според това предходно решение е квалифицирано като нередност по т.4,2
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за
която е предвидена финансова корекция от 10% .
Второто
нарушение според това предходно решение е квалифицирано като нередност по т.11
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция от 5%.
Третото
нарушение според това предходно решение е квалифицирано като нередност по т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция от 10%.
Четвъртото
нарушение е квалифицирано като нередност
по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция
от 5%.
Последното,
пето нарушение е квалифицирано като
нередност по т.10 от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена
финансова корекция от 10%.
При
това положение ответникът в това предходно решение приема, че при спазване на
принципа на некумилиране на корекциите, формулиран в чл.7 от Наредбата, следва
да определи една обща корекция в размер от 10% върху допустимите разходи по
въпросния договор рег.№
BG16RFOP001-1.009-0005 – C01-S-04/12.05.2020 година, сключен с изпълнителя ДЗЗД
„Търново 2019“.
Въпросното
решение е оспорено от същия жалбоподател /бенефициер/ пред АСВТ, като с
влязло в сила решение № 375 от 2.12.2022
година, постановено по АД № 684/2022 година по описа на съда, то е изцяло
отменено. Видно от мотивите, изложени в решението, съдът е констатирал, че при
издаването на това решение са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила, като това представлява основание по
чл.146, т.3 от АПК за отмяната на акта, тъй като нарушението не може да бъде
отстранено пред съда.
В тази връзка следва да се отбележи, че
с решението си съдът не е упражнил правомощието си по чл173, ал.2 от АПК, като
не е изпратил преписката на ответника за възобновяване на административното
производство по издаването на административен акт при спазване на дадени
указания. Това е така, доколкото съдът е приел изрично в мотивите на решението
си, че е допуснато съществено нарушение на административно- производствените
правила, което е неотстранимо и което нарушава правото на защита на
бенефициера.
При
това положение, чрез посоченото решение спорът по законосъобразността за
определянето на финансови корекции върху конкретно посочени допустими разходи,
извършени въз основа на определянето на конкретен определен оператор за
изпълнител по договор за обществена поръчка, сключен в изпълнение на конкретен
договор за безвъзмездно финансиране, които са определени за точно посочени нередности, представляващи
точно квалифицирани нарушения по националния ЗОП, е решен окончателно.
Формираната сила на пресъдено нещо на съдебното решение окончателно решава
спора за законосъобразността на така определените финансови корекции, като
едновременно с това отрича/препятства правомощието на същия административен
орган въз основа на същите обстоятелства да разпореди спрямо същия адресат
напълно идентичен правен резултат.
При
това положение настоящата инстанция намира оспореното понастоящем решение за
нищожно с оглед наличието на хипотезата на чл.177, ал.2 от АПК.
Разпоредбата
на чл.177, ал.2 от АПК предвижда следното: „Актове и действия на
административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на
съда, са нищожни. Всеки заинтересован може винаги да се позове на нищожността
или да поиска от съда да я обяви.“.
Според
разпоредбата на чл.298, ал.1 от ГПК, приложима субсидиарно с оглед чл.144 от АПК „Решението влиза в сила само между същите страни, за същото искане и на
същото основание.“
Анализът
на тези разпоредбата според доктрината води до извод, че основната правна
последица на решението, каквато е силата на пресъдено нещо, има субективни и
обективни предели. Субективните предели очертават обвързаните с тази последица
страни, а обективните предели очертават спорното материално право, което е
предмет на решението. Както е посочено например в мотивите на ТР от 22.04.2019
год. на Върховният касационен съд на
Република България, Общо събрание на Гражданска и Търговска колегии постановено
по ТД №3/2016 година „Обективните предели на СПН очертават нейния предмет – правоотношението,
чието съществуване или несъществуване е установено по делото, и субективното
материално право, което произтича от него, а субективните предели – страните по
материалното правоотношение, както и лицата, които, макар и да не са страни, са
обвързани от установеното положение. Белезите, които индивидуализират всяко материално
правоотношение и съответно субективно материално право, представляват обективни
предели на СПН, а именно: юридическите факти, от които спорното право произтича,
съдържанието на спорното право /в какво се състои то/ и неговото правно естество
/правна квалификация/. Субективното материално право не може да бъде установено
извън правопораждащите го факти, извън основанието му. Страните по материалното
правоотношение са необходимата част от обективните и субективни предели на СПН.“.
Подобни
са доктриналните разбирания и на ВАС, изразени в решение № 3523/ 04.04.2023
г. по АД № № 10425 / 2022 г. на ВАС, седмо отделение, решение № 527 от 21.01.2022 г. на ВАС по АД№ 8120/2021 г., седмо отделение,
решение № 7706 от 11.07.2023 г. на ВАС, второ отделение по АД№ 10674/2021 г., решение
№ 6107/21.06.2022 година, постановено по АД №3457/2022 година на ВАС, пето
отделение и много други.
Както
се констатира от съдържанието на спорното решение, то е издадено от същия
орган, като се определя финансова корекция в същият размер на същия бенефициер.
Видно
от съдържанието на предходното решение, органът посочва следното: претендирано
нарушение по т.1,1 от сигнала е нарушение, изразяващо се в липсата на
удължаване на срокове при съществени изменения в условията по обявена
обществена поръчка, като в процесното понастоящем решение е посочено същото
претендирано нарушение в т.2,1.Съответно, в предходното решение като
претендирано нарушение по т.1,2 от сигнала е нарушение, изразяващо се в
незаконосъобразен критерий за подбор – годност за упражняване на професионална
дейност, като в процеснното решение тази претенция е същата и е посочена в
т.2.2. По идентичен начин в предходното решение за претендираното нарушение по
т.1,3 от сигнала е посочено, че то представлява незаконосъобразен критерий за
подбор – технически и професионални възможности, като и в проценното решение
тази претенция е същата и е посочена в т.2,3. В предходното отменено от съда
решение е посочено като претендирано нарушение по т.1,4,1 - незаконосъобразна методика за оценка, описана в
документацията за участие на страници 31-38, като и в процесното нарушение е
налице същата претенция по т.2,4,1 за същото нарушение, като са посочени същите
страници. В предходното отменено решение за претендирано нарушение по т.1,4,2 -
съмнение за нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, като са посочени три групи
обстоятелства, а именно: посочено от бенефициера изискване за пълна проектантска
правоспособност без посочване на „или еквивалент“; липса на допусната
възможност за предоставяне на
еквивалентен документ /вместо инвестиционен проект или разрешение за строеж/ и
изискване за налицие на образователно-квалификационна степен „магистър“ по
отношение на проектант за част „Пътна“, като абсолютно същото е описано и в
т.2,4,2 от процесното решение. Най – сетне, в отмененото от съда решение е
посочено, че е налице и съмнение за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, като същата
констатация е налице и в процесното понастоящем решение на стр.13 от него.
Пак
от съдържанието на процесното понастоящем решение е видно, че по отношение на
претенцията за нарушение по т.2,1 от сигнала РУО приема твърдението, като са
описани абсолютно същите обстоятелства, които са описани и в отмененото
решение, като и понастоящем, и в отмененото решение е констатирано, че е налице
съществено изменение на условията на поръчката, водещо до изменение на офертите
на участниците в поръчката с оглед първото изменение на поръчката предвид
разяснение №91-00-425/04.12.2019 година. По същият начин е прието и в двете
решения – отмененото и настоящото, че е налице и друго изменение, което касае
един от показателите за оценка. Посоченото е квалифицирано в процесното решение
като нарушаване на изискването на чл.100, ал.2 и чл.7, т.1 от ЗОП. Както съдът
вече констатира, поведението на бенефициера по т.1,1 от отмененото решение е
квалифицирано като нарушение на абсолютно същите разпоредби.
Следва
да се отбележи, че и в двата случая това нарушение на същите разпоредби е
квалифицирано като нередност по т.4,2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ понастоящем/, за която е
предвидена финансова корекция от 10% .
Отново
от съдържанието на процесното решение видно, че по отношение на претенцията за
нарушение по т.2,2 от сигнала РУО приема твърдението на подалия сигнала, като
са описани абсолютно същите обстоятелства, които са описани и в отмененото
решение, като и понастоящем, и в отмененото решение е констатирано, че
изискването за регистрация на участника, респ. на участник в обединение,
представляващо регистрация в ЦРПС към Камарата на строителите е нарушение на чл.59,
ал.6 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2.
И
в този случай е прието и в двете решения /отмененото и процесното/, че посочените нарушения на ЗОП
се вписват в изискването за нередност по като нередност по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ понастоящем/, за която е предвидена финансова
корекция от 5%.
От
съдържанието на процесното решение се установява, че по отношение на
претенцията за нарушение по т.2,3 от сигнала РУО приема твърдението на подалия
сигнала, като са описани абсолютно същите обстоятелства, които са описани и в
отмененото решение, а именно: бенефициерът е поставил изискване към участниците
в процедурата по ЗОП да установят изпълнено строителство с идентични
характеристики, като за изпълнено такова се приема приетото със съответните
строителни протоколи по Наредба №3 от 2003 година за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството.
Посоченото
поведение на бенефициера е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2, във
връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП какво в понастоящем оспореното решение,
така и в отмененото от съда предходно такова. Прието е и в двата случая, че
става въпрос за нередност по т.10, буква „б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за
която е предвидена финансова корекция от 10%.
От
съдържанието на процесното решение се установява, че по отношение на
претенцията за нарушение по т.2,4,1 от сигнала РУО приема твърдението на
подалия сигнала, като са описани абсолютно същите обстоятелства, които са
описани и в отмененото решение, а именно: неуточняване в Методиката за оценка
на понятието „обекти, сходни с предмета на поръчката“, като освен това указанията за присъждане на определен брой
точки са неясни и допускат нееднозначно тълкуване, като това създавало
предпоставки за субективно оценяване. Цитирани са идентични решения на ВАС.
Посоченото е квалифицирано от РУО и в двете решения като нарушение на
разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1
и 3 и ал.2 от ЗОП.
И
отмененото решение и в понастоящем оспореното решение е прието, че тези
нарушения представляват нередност по т.11 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за
която е предвидена финансова корекция от 5%.
Най-сетне,
отново от съдържанието на оспореното понастоящем решение се установява, че по
отношение на претенцията за нарушение по т.2,4,2 от сигнала РУО приема
твърдението на подалия сигнала, като са описани абсолютно същите обстоятелства,
които са описани и в отмененото решение, а именно: по отношение на проектантът
по част „Архитектура за ОП 1 и проектант по част „Геодезия“ за ОП 2 и 5 е поставено
изискване за пълна проектантска правоспособност, без да е посочено „или
еквивалент“, като това е дискриминационно; по отношение на проектант по част
„Пътна“ и проектант по част „Геодезия“за ОП №2 и 5, бенефициерът е въвел
допълнително уточнение,, според което за завършен обект се приема такъв, за
който е изготвена оценка за съответствието на инвестиционния проект или е
издадено разрешение за строеж, без да е предвидена възможност за представяне на
еквивалентен документ и по отношение на проектанта по част „Пътна“ за ОП №2 и 5
е поставено минимално образователно изискване този проектант да е с поне образователно
– квалификационна степен „магистър“. Посоченото е квалифицирано от РУО и в
двете решения като нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.5 от ЗОП във връзка с
чл.2, ал.1 от ЗОП.
И
отмененото решение и в понастоящем оспореното решение е прието, че тези
нарушения представляват нередност по т.10, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция от 10%.
При
това положение е налице пълно предметно сходство между отмененото от съда
предходно решение и понастоящем оспореното, като е налице и съвпадение между
издателя на акта и адресата му.
Влязлото
в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т. е.
с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т. е.
задължителност, сила на пресъдено нещо. Силата на пресъдено нещо, нейните
обективни и субективни предели, определят това, за което и тези, спрямо които властническият
държавен акт, каквото е съдебното решение, има действие. Индивидуализиращите
елементи на това, за което и на тези, за които решението има действие, са
страни, основание, предмет. Издаването на ново решение със същият предмет, на
същото основание, между идентични страни е в разрез на императивните принципи,
посочени в нормата на чл.130, ал.2 от АПК и чл.299, ал.1 от ГПК вр. с чл.144 от АПК, като от друга страна обуславя прилагането на последиците на чл.177, ал.2
от АПК.
Следва
оспореното решение да се прогласи за нищожно, като на жалбоподателя, на
основание чл.143 от АПК вр. с чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от ЗПП се присъдя
разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер от 100 лв.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ПРОГЛАСЯВА
нищожността на решение №РД-02-36-286 от 8.03.2023 година на Ръководителя на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2022 от 08.03.2023 година.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община
Велико Търново разноски в размер от 100 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: