Р Е Ш Е Н И Е
№ 58/01.07.2020 г. гр.Варна,
ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, наказателно отделение в публично съдебно заседание, проведено на двадесет и втори май две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ
ЧЛЕНОВЕ: СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА
СВЕТЛА ДАСКАЛОВА
с участието на секретаря Соня Д.а и прокурора Вилен Мичев, като разгледа докладваното от съдия Даскалова ВНОХД № 404 по описа за 2019 год. на ВАпС, наказателно отделение, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по
делото е по реда на чл.313 и сл. от НПК.
Предмет на
въззивното производство е присъда № 12, постановена на 04.10.2019 год. по НОХД № 136/2019 год. от окръжен съд, гр.Силистра, с която подс.Н. е признат за виновен в
това, че:
1.От неустановена дата до 05.04.2018 г. в с.Айдемир,
обл. Силистра, в условията на опасен рецидив, в съучастие като извършител с К.И.Д.
***, без надлежно разрешително, издадено при условия и ред определени в Закона
за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите (ЗКНВП), е произвел и
държал с цел разпространение синтетично високорисково наркотично вещество –
0,35 гр.метамфетамин с 80,0% тегл., 2,85 гр.метамфетамин с 74,1% тегл., 0,12
гр.метамфетамин 43,7% тегл. и 0,39 гр.метамфетамин с 21,4% тегл. – всичко с
общо тегло 3,71 гр.метамфетамин на обща стойност 92,75 лева, като на основание
чл.354а, ал.2, изр.2, предл. последно, т.4, във връзка с чл.354а, ал.1, изр.1,
предл. „първо“ и „четвърто“, във връзка с чл.29, ал.1, б. „б“, във връзка с
чл.20, ал.2, във връзка с чл.54 и чл.36 от НК му е наложено наказание лишаване
от свобода за срок от седем години и глоба в размер на 20 000 лв.;
2. На 05.04.2018 г.,
в с.Айдемир, обл.Силистра, в съучастие като извършител с К.И.Д. ***, и сам в
обитаваното от него жилище в с.Айдемир, ул.„Златна нива“ №6, в условията на
опасен рецидив без надлежно разрешително, издадено при условия и ред определени
в Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, е държал
прекурсори, съоръжения и материали за производство на синтетични високорискови
наркотични вещества – метаамфетамин с цел разпространение, както следва:
– прекурсори за
производство на синтетично високорисково наркотично вещество метаамфетамин с
цел разпространение – 170мл. толуол и 1 – фенил – 2 – пропанон и 20мл.ацетон;
– съоръжения – колби,
мерителни съдове, цедки, фунии, пипети, тапи, нагревателни съдове, тави,
сушилни, филтърни хартия;
– материали за
производство на синтетично високорисково наркотично вещество метамфетамин с цел
разпространение – 354, 60гр. натриева основа; 38,46гр. червен фосфор, като на
основание чл.354а, ал.2, изр.2, предл. „последно“, т.4, във връзка с чл.354а,
ал.1, изр.2 от НК, във връзка с чл.29, ал.1,б. „б”, във връзка с чл.20, ал.2,
във връзка с чл.54 и чл.36 от НК, му е наложено наказание лишаване от свобода
за срок от седем години и глоба в размер на 20 000 лв. и
3. На 05.04.2018 г. в
с.Айдемир, без надлежно разрешително, издадено при условия и ред определени в
Закона за наркотичните вещества и прекурсорите /ЗКНВП/, е държал високорисково
наркотично вещество – 10,1354гр. марихуана с активен наркотичнодействащ
компонент – тетрахидроканабинол – 7,% тегл. на обща стойност 60,81 лева, като
на основание чл.354а, ал.3, т.1, вр. чл.54 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година и глоба в
размер на 2 000 лв.
На основание чл.23, ал.1 от НК, съдът наложил
най – тежкото от определените наказания, а именно седем години „лишаване от
свобода“ и „глоба“, в размер на 20 000 лв.
На основание чл.57, ал.1, т.2, б.„а“ от ЗИНЗС, СОС постановил така определеното наказание „лишаване от свобода“ да се
изтърпи при първоначален строг режим.
На основание чл.59 ал.1 от НК съдът
приспаднал при изпълнение на наказанието времето, през което по отношение на
подс.Н. е била взета мярка за
неотклонение „Задържане под стража“ и „Домашен арест“.
Със същата присъда подс.К.И.Д. е признат за виновен в
това, че:
1. От
неустановена дата до 05.04.2018 г. в с.Айдемир, обл. Силистра, в съучастие като
извършител с Н.Р.Н. *** без надлежно разрешително, издадено при условия и ред
определени в Закона за наркотичните вещества и прекурсорите, произвел и държал с цел разпространение
синтетично високорисково наркотично вещество – 0,53 гр.
метамфетамин с 69,7 % тегл. и 0,25гр. метаамфетамин с
28, 4% тегл., с общо тегло 0,78 гр., на
обща стойност 19,50 лева, като на основание
чл.354а, ал.1, изр.1, предл. „първо“ и „четвърто“, във връзка с чл.20, ал.2,
във връзка с чл.54 и чл.36 от НК, му е наложено наказание „лишаване от свобода“
за срок от две години и „глоба“ в размер на 5 000 лв.;
2. На
05.04.2018 г., в с.Айдемир, обл.Силистра, в съучастие като извършител с Н.Р.Н. ***
и сам в обитаваното от него жилище в с. Айдемир, ж.к. „Север“ №43, без надлежно
разрешително, издадено при условия и ред определени в Закона за контрол върху
наркотичните вещества и прекурсорите,
държал прекурсори за производство на синтетични високорискови наркотични
вещества – метаамфетамин с цел разпространение – 2,35 гр. ефедрин
/псевдоефедрин, като на основание чл.354а, ал.1, изр.2, предл. „първо“, във
връзка с чл.20, ал.2, във връзка с чл.54 и чл.36 от НК, му е наложено наказание
„лишаване от свобода“ за срок от две години и „глоба“ в размер на 5 000
лв.;
3. На 05.04.2018 г. в
гр.Силистра, без надлежно разрешително, издадено при условия и ред определени в
Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, държал
високорисково наркотично вещество – 0,5803гр. марихуана с активен
наркотичнодействащ компонент – тетрахидроканабинол – 8% тегл. на обща стойност
3,48 лева, като на основание чл.354а, ал.3, т.1, във връзка с чл.54 и чл.36 от НК, му е било наложено наказание „лишаване от
свобода“ за срок от една година и „глоба“ в размер на 2 000 лв. и
4. На 05.04.2018г. в
гр.Стара Загора, обл.Стара Загора е разпространил на М. Господинов И. ***
Загора високорисково наркотично вещество – 20,3884гр. метаамфетамин с
35,1% тегл. на стойност 509,71 лева,
като на основание чл.354а, ал.1, изр.1, предл. „пето“, във връзка с чл.54 и чл.36 от НК, му е било наложено наказание „лишаване
от свобода“ за срок от две години и шест месеца и „глоба“ в размер на
5 000 лв.
На основание чл.23, ал.1 от НК,
първоинстанционният съд е наложил най–тежкото от определените наказания, а
именно две години и шест месеца „лишаване от свобода“ и „глоба“, в размер на
5 000 лева.
На основание чл.66, ал.1 от НК съдът отложил изтърпяване на така
определеното наказание „Лишаване от свобода“ за срок от пет години.
На основание чл.354а, ал.6 от НК съдът отнел в полза на Държавата
предмета на престъплението – отнетото количество наркотично вещество.
На
основание чл.53, ал.1 б. „а“ от НК, съдът отнел в полза на Държавата
веществените доказателства по делото.
На основание чл.53, ал.2, б. „б“ от НК,
съдът отнел в полза на Държавата сумата, в размер на 2 290 лв. в банкноти
с различен номинал.
СОС е осъдил двамата подсъдими да заплатят сторените по делото разноски.
Недоволен от така
постановената присъда е останал подс.Н.Р.Н., който чрез
защитника си адв.И.Р. я е атакувал в срок.
Във въззивната
жалба се твърди, че атакуваната присъда е незаконосъобразна, постановена при
допуснати нарушения на процесуалния закон и явно несправедлива, като се прави
искане за нейната отмяна и постановяване на нова, с която подс.Н. бъде оправдан
по всички обвинения.
Алтернативно е
направено искане за изменение на
присъдата по първите й два пункта, като престъпленията бъдат преквалифицирани
като такива по чл.354а, ал.3, т.1 от НК с налагане на наказание към минимума,
предвид полагането от Н. на грижи за тримесечно си дете.
Подс.К.Д., на
основание чл.320, ал.5 от НПК се е присъединил към жалбата на подс.Н. в с.з. на
22.05.2020 г.
В с.з
представителят на въззивната прокуратура изразява становище, че присъдата е
законосъобразна, че не са били допуснати процесуални нарушения, а определените
наказания са справедливи, поради което предлага същата да бъде потвърдена.
В с.з адв.Р., защитник на подс.Н. поддържа
въззивната жалба и моли за отмяна на присъдата и постановяването на
оправдателна присъда спрямо последния по първите две обвинения, тъй като спрямо
двамата подсъдими тези обвинения са повдигнати в съучастие, но за различни
наркотични вещества, различни прекурсори и различни количества. По третото
обвинение жалбата не се поддържа. Според адв.Р. ФХЕ е извършена от двама
експерти, което е процесуално нарушение.
В с.з адв.Н., защитник на
подс.Д. споделя изложените от адв.Р. аргументи.
В последната си дума подс.Н. заявява, че иска да бъде оправдан по
първите две обвинения, а по третото да се потвърди присъдата.
В последната си дума подс.Д. заявява, че иска да е невинен.
Апелативният съд, след като се запозна със събраните доказателства, с
оплакванията в жалбата, изслуша становищата на страните и като провери
атакуваната присъда, както по направените оплаквания, така и служебно, изцяло,
съгласно чл.314, ал.1 от НПК, направи следните констатации:
При извършване на дължимата цялостна проверка на правилността на атакувания
съдебен акт, въззивната инстанция на първо място трябва да провери дали в хода
на досъдебното или първоинстанционното съдебно производство са били допуснати
нарушения на процесуалния закон и ако това е така – дали те са съществени по
своя характер и дали е възможно да бъдат отстранени във въззивното производство
или в предходен процесуален стадий. При липса на такива, или ако е възможно
тяхното отстраняване във въззивното производство, настоящата инстанция
разглежда спора по същество. В противен случай втората съдебна инстанция следва
да отмени присъдата и върне делото за ново разглеждане на първостепенния съд
без да се произнася по оплакванията за необоснованост, незаконосъобразност и
явна несправедливост.
Проверявайки атакуваната присъда, настоящият състав на Апелативен съд - Варна констатира допуснати
съществени процесуални нарушения в хода на досъдебното и първоинстанционното
съдебно производство, които накърняват правото на защита на подсъдимите и не могат
да бъдат отстранени от въззивната инстанция.
Нарушенията започват от досъдебното производство, като най-явната им проява
е съдържанието на обвинителния акт, което не съответства на изискванията на
чл.246, ал.2 от НПК. Фактическата рамка на обвинението се определя от
обстоятелствата, изложени в обвинителния акт. Обстоятелствената част на акта
следва да съдържа описание на престъпленията, т. е. да съдържа твърдения, данни
за всички обстоятелства от обективната и субективната страна на престъпните
състави на предявените обвинения, времето, мястото и начина на извършването им,
както и да са посочени доказателствените материали, от които се установяват
посочените обстоятелства.
Производството пред първата съдебна инстанция е било образувано по внесен в
Окръжен съд гр.Силистра обвинителен акт на Силистренската Окръжна прокуратура,
срещу:
-Н.Р.Н. за престъпления по чл.354а, ал.2, изр.2,
предл. последно, т.4, вр. чл.354а, ал.1,
изр.1, предл. „първо“ и „четвърто“, вр. чл.29, ал.1, б. „б“, вр. чл.20, ал.2 от НК, по чл.354а, ал.2, изр.2, предл. „последно“, т.4, вр. чл.354а, ал.1, изр.2
от НК, вр. чл.29, ал.1,б. „б”, вр. чл.20, ал.2 от НК и по чл.354а, ал.3, т.1 от НК
-К.И.Д.
за престъпления по чл.354а, ал.1, изр.1, предл. „първо“ и „четвърто“, вр.чл.20,
ал.2 от НК, по чл.354а, ал.1, изр.2, предл. „първо“, вр. чл.20, ал.2 от НК, по
чл.354а, ал.3, т.1 от НК и по чл.354а, ал.1, изр.1, предл. „пето“ от НК.
В изложението на фактическата обстановка, която прокурорът намира за
установена и което се съдържа в обстоятелствената част на обвинителния акт, са
изнесени следните фактически твърдения /стр. 2 от обвинителния акт, л. 4 от
НОХД № 136/2019 г. на СОС /:
„На 04.04.2018 г. е било получена информация, че обв.Н. е изпратил след
предварителна уговорка 21 гр.наркотично вещество на М. Господинов И. от
гр.Ст.Загора. От проведените ОИМ било установено, че по куриерска фирма Еконт е
изпратена въдица с подател обв.К. Д. и получател И. К.Х. от Ст.Загора…. При последвалите процесуално-следствени
действия от служители на ОД МВР Стара Загора е било установено, че в получената
пратка в дръжката на въдица за риболов е укрито наркотично вещество – метаамфетамин
с тегло 20,3884 гр…. При извършено претърсване и изземване в дома на М. И. е
намерена разписка от Easypay за паричен превод от 04.04.2018 г. с име
на получател Н.Н. и наредител И.Х. за 950 лева.
Незабавно след това на 05.04.2018 г.
е било извършено претърсване и изземване в дома, обитаван от Н. ***. При което
са открити, описани и иззети наркотични вещества, прекурсори, множество
съоръжения и материали /подробно описани в изготвените протоколи/, които са
послужили за производството на наркотично вещество – метаамфетамин, както и
пари в брой.
На същата дата е било извършено претърсване и изземване в дома на К.Д. ***,
както и в прилежащото към него избено помещение, от където са били иззети
прекурсори за производство на синтетични наркотични вещества – метаамфетамин.
…..
При извършен обиск на К.Д. е била открита черна на цвят пластмасова
кутийка, съдържаща зелена суха растителна маса, поставена в полиетиленово
топче, реагирало на канабис.“
От това изложение става видно, че поведението на двамата подсъдими въобще
не е описано, а са описани предимно процесуално следствените действия,
извършени по повод получена информация за разпространено чрез изпращане по
куриерска фирма наркотично вещество, от образуване на ДП и в следващите дни.
Липсва конкретизация какви действия е извършил всеки един от подсъдимите, за да
бъдат налице достатъчно годни фактически твърдения, очертаващи обвинителната
теза. При тази фактическа непълнота, обективно липсва пълноценно описание и не
може да се установи механизмът на извършване на всяко от деянията вменени във
вина на двамата подсъдими, такъв, какъвто го възприема представителят на
обвинението и който подлежи на самостоятелна преценка в хода на съдебното
производство. Липсващите твърдения относно съществени за предмета на доказване
факти е недопустимо да се приемат по подразбиране.
Отделно от това препратки към протоколи за претърсване и изземване, вместо
изброяване в обстоятелствената част на ОА на установените и иззети „наркотични
вещества, прекурсори, множество съоръжения и материали“ е недопустима, т.к.
реално представлява липса на описание на тези „наркотични вещества, прекурсори,
множество съоръжения и материали“, т.е. на предмета на престъплението. Нещо
повече – при внимателен прочит на протокола за претърсване и изземване /л.6-26
от том 2 от ДП/ се установява, че при
това процесуално следствено действие са иззети вещества реагирали при полевите
тестове съответно като метаамфетамин и канабис в значително по-големи
количества от тези инкриминирани с обвинителния акт спрямо Н.. Същото е
положението и с протокола за претърсване и изземване /л.66-68 от том
2 на ДП/– при претърсване на мазата, към обитаваното от подс.Д. жилище са
установени и иззети 3 бр. прозрачни пликчета съдържащи общо 3,4 гр.
прахообразно вещество, реагирало при полевия тест като амфетамин, а обвинението
му е за 0.78 гр.
Въз основа на изложените дотук констатации, Варненският апелативен съд
намира, че в изготвения обвинителен акт се открива несъответствие между
фактическите твърдения на прокурора изложени в обстоятелствената част и
възприетата от него в заключителната част квалификация на деянията, която не
кореспондира с никакви наведени обстоятелства. Непосочването от прокурора на
релевантните факти в обстоятелствената част съставлява особено съществен
пропуск, тъй като тези факти се отнасят до времето, мястото и начина на
извършване на престъпленията, по смисъла на чл.246, ал.2 от НПК. Това се
обуславя от наведеното твърдение на прокурора в заключителната част на ОА, че
двамата подсъдими са извършили в съучастие като извършители две от
инкриминираните деяния, а реално е описано, че в домовете/избеното
помещение на всеки един от тях при
претърсване и изземване са открити инкриминирани вещи. Каква е връзката между
двамата подсъдими, между тях и инкриминираните вещи въобще не става ясно от
изложението.
Съгласно Тълкувателно решение № 2/2002 г. на ВКС, ОСНК: " Чрез
обвинителния акт прокурорът развива в пълнота своята обвинителна теза пред
решаващия съдебен орган. Главното предназначение на обвинителния акт е да
формулира така обвинението, че да определи предмета на доказване от гледна
точка на извършеното престъпление и участието на обвиняемия в него и по този
начин да се поставят основните рамки на процеса на доказване и осъществяване на
правото на защита. В обстоятелствената част на обвинителния акт прокурорът
задължително трябва да посочи фактите, които обуславят съставомерността на
деянието и участието на обвиняемия в осъществяването му. Липсата на посочване
на всички факти от тази категория съставлява съществено нарушение на
процесуалните правила, защото при всяко положение води до ограничаване на
правата на бъдещите страни в съдебното производство.“ В изпълнение на указанията,
дадени в цитираното тълкувателно решение, следва да се установи дали
констатираните непълноти или противоречия се отнасят до съставомерните признаци
на деянията и участието на подсъдимите в тях.
ВАпС счита, че в обвинителния акт безспорно е налице изначално, непълнота
на изложените факти относно обективната и субективната страна на
инкриминираните престъпни деяния на двамата подсъдими, за които им са им били
повдигнати обвинения по пункт 1. и 2. от обвинителния акт, което съставлява
съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в ограничаване
процесуалните права на тези подсъдими и в частност на правото им на защита по
фактите в процеса.
В обвинителния
акт прокурорът не е изложил факти от значение за установяване на признаци на
вменените престъпления от обективна страна, което води до невъзможност
обвинението да осъществи пълноценно своите функции. ВАпС констатира, че
обвиненията по пункт Първи от ОА,
повдигнати на всеки от двамата подсъдими са различни по своите
характеристики, описват различни елементи на изпълнителни деяния, осъществени
от Н. и Д.. Така подс.Н. е обвинен за това, че е произвел и държал с цел
разпространение синтетично високорисково наркотично вещество метамфетамин
с общо тегло 3,71 гр. на обща стойност 92,75 лева, а подс.Д. е обвинен, че е произвел и държал с цел разпространение синтетично високорисково
наркотично вещество метамфетамин с общо тегло 0,78
гр. на обща стойност 19,50 лева. Същевременно, както
в обстоятелствената част, така и в заключителната
част на обвинителния акт на подс.Н. и на подс. Д. е вменено, че са извършили
тези различни по своя характер престъпни деяния в условията на
съизвършителство. Така формулирана, конструкцията на обвинението е невъзможна.
След
като прокурорът е приел, че деянието е извършено в съучастие, в качеството им
на извършители, то двамата подсъдими следва да отговарят за умишлено задружно участие.
По същият начин е формулирано и обвинението по пункт втори от обвинителния
акт – подс.Д. е обвинен, че в
съучастие като извършител с Н. и сам в обитаваното от него жилище в с. Айдемир,
ж.к. „Север“ №43, без надлежно разрешително, издадено при условия и ред
определени в ЗКНВП, е държал прекурсори за производство на синтетични
високорискови наркотични вещества – метамфетамин с цел разпространение - 2,35гр. ефедрин /псевдоефедрин, а подс.Н. е
обвинен за това, че в съучастие като извършител с Д. и сам в обитаваното
от него жилище в с.Айдемир, ул.„Златна нива“ №6, в условията на опасен рецидив
без надлежно разрешително, издадено при условия и ред определени в ЗКНВП, е
държал прекурсори, съоръжения и материали за производство на синтетични
високорискови наркотични вещества – метамфетамин с цел разпространение, както
следва:
– 170мл. толуол и 1 –
фенил – 2 – пропанон и 20мл.ацетон;
– съоръжения – колби,
мерителни съдове, цедки, фунии, пипети, тапи, нагревателни съдове, тави,
сушилни, филтърни хартия;
– материали за
производство на синтетично високорисково наркотично вещество метамфетамин с цел
разпространение – 354, 60гр. натриева основа; 38,46гр. червен фосфор.
Същевременно обаче
ефедрина, предмет на обвинението на Д. не фигурира при обвинението на Н., нито
обратното - някое от веществата, материалите или съоръженията, включени в
обвинението на Н. не фигурира в обвинението на Д..
Първоинстанционният съд не е следвало да насрочва делото за разглеждане, а
в разпоредително заседание да констатира недостатъците и да стори необходимото
да бъдат отстранени, вместо което, като го е разгледал, и още повече -
постановявайки атакуваната пред настоящата инстанция присъда по тези обвинения,
е задълбочил процесуалните нарушения, като е привнесъл и нови, засегнали
качеството на съдебния акт. Така, на свой ред съдът е допуснал нови съществени
процесуални нарушения, довели до съществено нарушаване на правото на защита на
подсъдимите и предопределили пороци при произнасяне по отношение правната
квалификация на деянията на всеки от двамата подсъдими и характеристиките на
вменената им съвместна престъпна дейност, в условия на съизвършителство.
Недостатъците на обвинителния акт не могат да бъдат отстранени от съда,
същевременно те са отстраними и поради това налагат и връщане на делото на
първоинстанционния съд за разглеждане на тези въпроси в разпоредително
заседание.
Процесуалните нарушения допуснати от първоинстанционния съд на свой ред
налагат същия резултат - връщане на делото за ново разглеждане от друг състав
на съда.
Изложеното дотук обоснова извод за наличие на основание за отмяна на
атакуваната присъда изцяло и определя като безпредметно обсъждането на
останалите доводи от въззивната жалба, които са по същество. Делото следва да
се върне за ново разглеждане на първостепенния съд - от стадия на
разпоредителното заседание по чл.247б и сл. от НПК.
Въззивната инстанция е длъжна да следи за допуснати нарушения по чл.348,
ал.3 от НПК и ако констатира такива - да върне делото на първата
инстанция, в случай че нарушенията са отстраними. В разглеждания случай, с
оглед изложеното по-горе, допуснатото съществено процесуално нарушение по
смисъла на чл.348, ал.3, т.1 от НПК е отстранимо при ново разглеждане на
делото, но не може да бъде отстранено в рамките на въззивната проверка.
Водим от горното и на основание чл.335, ал.2 вр. чл.334, ал.1 от НПК, Варненски
апелативен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Присъда № 12, постановена на 04.10.2019 год. по НОХД № 136/2019 год. от окръжен съд, гр.Силистра.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Окръжен съд,
гр.Силистра, от стадия на разпоредително заседание.
Решението не подлежи на обжалване и протест.
Председател:
Членове: 1.
2.