РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,
10.12.2020 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VІІІ
състав, в публично заседание на седемнадесети ноември през две хиляди и двадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА
БАСАРБОЛИЕВА
при
секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като
разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм. дело №
546 по описа за 2020 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване
и канализация“ ООД, със седалище гр. Русе, представлявано от управителя инж. С.С.,
чрез процесуален представител – адв. С.Д., против
Решение от 14.09.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. (ОПОС) и Главен директор на
ГД ОПОС в МОСВ-София. С решението на жалбоподателя е определена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от
стойността на Договор № У-0017-2019/22.06.2020 г. с изпълнител „БИМ Консултинг“
ООД на стойност 2 950 000 лева без ДДС.
Жалбоподателят е развил
оплаквания за незаконосъобразност на атакувания административен акт поради нарушение
на материалноправните норми. Поддържат се възражения, че не е налице нередност,
тъй като от страна на дружеството не са допуснати посочените от
административния орган нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Според
жалбоподателя, въведеното от него като възложител изискване към част от експертите
в екипа, който ще изпълнява поръчката, да имат опит в управлението на проекти
по ОПОС не представлява ограничително условие, а е съобразено с предмета на
поръчката и предмета на проекта, за който се търси управляващ екип чрез
процесната обществена поръчка. Отделно от това се твърди, че в конкретния
случай неправилно ответникът се е позовал на уредените в Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост само Наредба за
посочване на нередности) видове нередности и относимите им процентни
показатели. Според жалбоподателя в случая приложение би следвало да намери
нормата на чл. 2, ал. 2 от същата наредба, респективно Приложение № 1а към този
член. Развити са и възражения по конкретни абзаци от съдържанието на
оспорваното решение.
Иска се отмяна на
обжалваното решение и присъждане на направените в производството разноски, за
които е представен списък /л.24 от делото/.
Ответникът –
ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. и Главен директор на ГД ОПОС в
МОСВ-София, чрез процесуалния си представител, в хода на делото по същество и в
представени писмени бележки, оспорва жалбата, като неоснователна и иска същата
да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в размер на 450 лв., на основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за
заплащане на правната помощ (за материален интерес на оспорването надвишаващ
10 000 лв.), съгласно приложен списък. Направено е възражение за
прекомерност на претендирания от насрещната страна размер на адвокатско
възнаграждение.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа
страна следното:
„Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе е бенефициер по сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-62/31.07.2019 г. (регистрационен номер BG16M1OP002-1.016-0001-C01) –
л.93 – л.109. Въз основа на договора на дружеството е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер до 95 873 605,70 лв. по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по
приоритетна ос 1 „Води“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Кохезионния
фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-1.016-0001 „Изграждане на ВиК инфраструктура на
обособената територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“. Одобреният проект е на
стойност 131 783 167,65 лв., от които 81 462 564,85 лв. от Кохезионния
фонд; 14 381 040,85 лв. – национално съфинансиране от държавния
бюджет на Република България; 13 947 248,52 лв. – собствен принос на
бенефициента по договора и 21 962 313,43 лв. недопустими разходи. Като
дейност, финансирана по договора, е посочена дейност 4 „Управление на проекта“
(чл. 2.2.2. от договора). Според съдържанието на изготвеното проектно
предложение (л. 97-л.100) тази дейност е ключова и ще се осъществява от Звено за
управление на проекта (ЗУП), което ще се състои изцяло от външни експерти,
избрани чрез провеждане на открита процедура по реда на ЗОП.
С Решение № ЗУП-З-10/24.10.2019 г. (л. 68-69) на управителя на „ВиК“ ООД -
Русе е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Управление
на проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия,
обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“. Процедурата е приключила със сключване на
договор № У-0017-2019 от 22.06.2020 г. (л. 74-77) на стойност 2 950 000
лв. без ДДС.
При извършен последващ контрол върху горепосочената обществена поръчка във
връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020 г., ръководителят на
УО е установил, че е извършено нарушение, с финансов ефект. За констатациите на
УО жалбоподателят е информиран с писмо изх. № 1-016-0001-2-503/05.08.2020
г. (л. 48-51).
Нарушението е определено като наличие на незаконосъобразна методика за оценка и
се изразява в следното:
Възложителят
е приел част от оценката на подадените оферти да се формира по компонент 2
„Професионална компетентност на персонала“. По този компонент на оценка подлежи
професионалната компетентност на персонала, ангажиран с изпълнението на
поръчката. Според методиката за оценка с максимална оценка от 10 точки се
оценява предложен „Ръководител на проекта“, който има:
1.1.
Опит като ръководител на проект като част от договор за външна
техническа помощ или Ръководител на договор за проект, или Ръководител на
проект като част от Екип/Звено за управление на проект. Проектът или договорът,
посочени по-горе, трябва да са финансирани чрез средства от фондовете на
Европейския съюз (ЕС) или еквивалентни и да са в областта на околната среда
(опазване на води; управление на отпадъци; биоразнообразие; опазване на
въздуха; дейности свързани с превенция и защита от наводнения и свлачищни
процеси или еквивалентни дейности относно опазването на околната среда);
1.2.
Опит в управление на инфраструктурни проекти като Ръководител
(отговарящ на горните условия, уточнени в първото изречение на т. 1.1.), които
са финансирани чрез средства от ОПС (независимо за кой програмен период се
касае опита). За яснота, под инфраструктурен проект се разбира „проект, при
който основен предмет е изпълнение на строително-монтажни работи“;
1.3.
Опит при управление на проекти като Ръководител (отговарящ на
горните условия, уточнени в първото изречение на т. 1.1.), при които
строителните и съпътстващите ги работи са реализирани, прилагайки договорните
условия на ФИДИК;
1.4.
Експертът следва да притежава като минимум
образователно-квалификационна степен „бакалавър“ в следните научни направления:
„Технически науки“ или „Социални, стопански и правни науки“ или еквивалентно и
ръководен опит при изпълнение на проект, финансиран от фондовете на Европейския
съюз или еквиваленти. Изискванията в настоящата подточка са базови.
Според
указанията, дадени в методиката за оценка, участникът, чийто предложен експерт
за „Ръководител на проект“ отговаря единствено на базовите изисквания не
получава точки по този компонент за този експерт. Точки до максималните 10 т.
се дават съобразно установения опит по т. 1.1., 1.2. и 1.3. Опитът по
посочените точки се оценява и при други експерти, които са част от звеното за
управление на проекта – финансист, юрист и 5 броя ВиК експерти. И за тези
експерти участникът не получава точки, ако са изпълнени само базовите
изисквания към съответния експерти и съответно получава точки до максималния
размер на определените точки за всеки от експертите, когато предложените лица
притежават съответен опит по управление на инфраструктурни проекти, финансирани
от фондове на ЕС, финансирани по ОПОС и изпълнени по договорните условия ФИДИК
(последното не се отнася за финансиста).
УО е приел,
че оценяването на опит при управление на инфраструктурни проекти, финансирани
чрез средства от ОПОС, не отговаря на изискванията на разпоредбата на чл. 70,
ал. 4, т. 2 от ЗОП, считайки, че източникът на финансиране (в конкретния случай
ОПОС) не може да бъде измерител на професионалната компетентност на персонала.
Приел е още, че това условие за присъждане на по-висок брой точки при оценка на
офертите по компонент 2 „Професионална компетентност на персонала“ е в
нарушение и на чл. 70, ал. 5, изречение последно от ЗОП, тъй като не гарантира
реална конкуренция между участниците. По отношение на експертите „финансист“ и
„юрист“ УО е посочил, че не става ясно, с какво източникът на финансиране
повишава професионалната компетентност на съответния експерт, който би могъл да
има достатъчно опит в инфраструктурни проекти, но финансирани по друга програма
и в друга страна членка или пък в неинфраструктурен проект, финансиран по ОПОС (за
финансиста) или пък може да има достатъчно опит в провеждане на обществени
поръчки и изпълнение на договори за обществени поръчки при управление и/или
изпълнение на проекти, договор, дейност или услуга, независимо от вида им (за
юриста).
В заключение
УО е приел, че залагането на изискването във връзка с оценката на експертите е
незаконосъобразно и чрез въвеждането му участниците се поставят в неравно
положение, без да се оценява реално опита и квалификацията им. Критерият за
оценка според УО необосновано дава точки за ирелевантен спрямо компетентността
и опита на експертите факт.
Като краен извод е прието от УО, че така утвърдената методика
нарушава разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 2 и чл. 70, ал. 5, изр. последно от
ЗОП. Посоченото нарушение е прието за нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, за която
административният орган е счел, че следва да бъде наложена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО за допустими за
финансиране по ОПОС по сключения с изпълнителя на обществената поръчка договор.
На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е дадена
възможност в 14-дневен срок да представи своите писмени възражения, което той е
сторил с писмо рег. № ЗУП-86#1 от
17.08.2020 г. (л. 54-57).
На 14.09.2020 г. на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-62/31.07.2019
г., с оглед констатациите в писмо изх. № 1-016-0001-2-503/05.08.2019 г.,
ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. е издал оспореното в настоящото
производство решение, с което е определил на „ВиК“ ООД - Русе финансова
корекция в размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № У-0017-2019/22.06.2020
г. с „БИМ Консултинг“ ООД на стойност 2 950 000 лв. без ДДС. Наложената
финансова корекция е обоснована от правна страна с нормите на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности. В решението са изложени възраженията на жалбоподателя и становището
на УО по тях, както и аргументи, че са изпълнени всички елементи от фактическия
състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 г.,
включително доводи относно финансовото отражение на нарушенията.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК
и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество е основателна.
Предмет на оспорване е решение на ръководителя
на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая се касае за обществена поръчка,
възложена във връзка с изпълнение на проект BG16М1OP002-1.016-0001 "Изграждане
на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“,
одобрен от Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 –
2020 г.". Съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. От представената
по делото Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и
водите (л. 59) се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято
структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността
Главен директор на ГД "Оперативна програма "Околна среда" -
Валерия Калчева, за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Околна среда 2014 – 2020 г.", като й е възложил да изпълнява
посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО, с оглед на
което съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен
административен орган.
Обжалваният акт е постановен в
предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените
изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за
издаване на оспореното решение, така и фактическите основания за определянето
на финансова корекция. В случая фактическите основания за издаване на оспорения
административен акт са изложени в писмо изх. № 1-016-004-0001-2-503/05.08.2020
г., на което административният орган изрично се е позовал в решението си. С
оглед на това съдът приема, че са изпълнени изискванията по чл. 59, ал. 2, т. 4
от АПК и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна
на решението, с който се определя по основание и размер финансовата корекция.
Тук следва да се посочи, че съдът
намира за несъществени несъответствията в решението, посочени в жалбата на оспорващия,
досежно адресата на акта и договора върху стойността на който се определя
финансовата корекция. Видно е, че макар и в решението да е изписано, че
финансовата корекция се определя на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр. Смолян т.е. допусната е неправилност
при изписване на част от фирменото наименование на търговското дружество, то от
цялостното съдържание на решението се установява, че то касае „Водоснабдяване и
канализация“ ООД- гр. Русе, като
дружеството е еднозначно индивидуализирано с ЕИК, седалище и адрес на
управление (гр. Русе, ул. „Добруджа“ № 6) и представляващ (управител – инж. С.С.).
Що се отнася до договора, стойността на който е използвана за определяне на
финансовата корекция, в решението действително са изписани два договора –
договор № РД-ОПОС-15/24.02.2020 г., за който няма други данни – за страни и
стойност, и договор № У-0017-2019/22.06.2020 г., за който е посочено, че е
сключен с „БИМ Консултинг“ ООД и е на стойност 2 950 000 лв. Именно
този последен договор е и предмет на обсъждане в оспорваното решение, при което
става безспорно ясно, че първият посочен договор няма отношение към
постановеното решение. С оглед на това съдът намира, че не са налице основания
посочените технически грешки да бъдат приети като основания за
незаконосъобразност на атакувания административен акт поради допуснати съществени
нарушения на формата му.
На следващо място съдът намира, че са
спазени регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила при провеждането на
процедура по определяне на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл.
73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на жалбоподателя
е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 1-016-0001-2-503
от 05.08.2020 г. на Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираното
нарушение и предлаганата финансова корекция. Решението за налагане на финансова
корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на
възражението в МОСВ, като съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени
възраженията на бенефициента.
Спорът по делото касателно материалната
законосъобразност на издаденото решение се концентрира върху въпроса - налице
ли е установеното от органа нарушение на ЗОП и ако да, съставлява ли то
нередност, за която може и следва да се определи финансова корекция, както и
правилно ли е определена такава по основание и по размер.
Основанията за определяне на
финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е наличието на
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36)
на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност",
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно в случая „ВиК“ ООД - Русе
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Кохезионния фонд, т.е.
налице е първия елемент от фактическия състав на определението за
"нередност".
В случая от фактическа страна оспореното
решение се основава на констатирано нарушение на ЗОП при обявената, проведена и
възложена от страна на жалбоподателя обществена поръчка, което нарушение е
квалифицирано като "нередност" по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент
№ 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, се посочват в
нормативен акт на Министерския съвет, какъвто е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В
т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, са определени случаите на „използване на: –
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.“. Предвидените за тези нередности
санкции са диференцирани в четири групи като в относимата за случая б. “б“ от
т. 11 са включени „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“. За тези случаи е предвиден показател на корекцията – 5 на сто.
Между страните по делото няма спор
относно установените факти във връзка с обявяването на процедурата за възлагане
на обществената поръчка. Спорът е правен и се свежда до това - налице ли е
нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 и ал. 5 от ЗОП с финансов ефект и съставлява
ли то нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция, съответно
правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.
Съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (това е
критерият „оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз
основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка“), могат да съдържат: 1.
измерител на качество, включително технически параметри, естетически и
функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители,
социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники
и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който
е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с
изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху
изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и
условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на
завършване. Също така според чл. 70, ал. 5 от ЗОП, показателите,
включени в критериите по ал. чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с
предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки
етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо
че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите
спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция.
В случая УО коментира показателя за
оценка П1 Предложение за изпълнение на дейностите в рамките на поръчката“ и в
частност неговия Компонент 2 „Професионална компетентност на персонала“.
Правилно е прието от ответника, че при изпълнението на процесната обществена
поръчка, доколкото се касае за избор на Звено за управление на проект, т.е. на
екип от експерти, качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката
персонал е от съществено значение, поради което е допустимо възложителят да
включи в критериите за оценка на офертите показател, свързан с оценка на
професионалната компетентност на персонала. ЗОП дава легална дефиниция на
понятието „професионална компетентност“ в §2, т. 41 от допълнителните си
разпоредби (неправилно на места в решението посочена като т. 40), според която
"Професионална компетентност"
е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация,
и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Видно
от цитираното определение е, че професионалната компетентност обхваща не само
професионалната квалификация като образование, правоспособност (когато се
изисква) и пр., а включва и придобитият от лицата опит при упражняването на
определена дейност.
Безспорно, с оглед разпоредбата на
чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, релевантен при оценката на професионалната
компетентност на персонала ще бъде този опит на експертите, който би имал
отражение върху изпълнението на поръчката. В конкретния случай жалбоподателят –
възложител е приел да оцени професионалната компетентност на част от
предложените експерти чрез съпоставяне на опита им в управлението на
инвестиционни проекти, финансирани със средства от ЕСИФ и в частност по ОПОС.
УО признава, че опитът на експертите в управление на проекти с финансиране от
ЕС е от съществено значение и е ключов фактор за успешното изпълнение на
конкретния проект. Според УО познаването на терминологията, законодателната
рамка (на ЕС и национална), общите и специфични правила за изпълнение,
мониторинг и отчитането на проекти с финансиране от ЕС е предпоставка за
по-добро управление, за фокус в детайлите и своевременно решаване на проблемите,
минимизиране на риска от грешки и постигане на заложените резултати. По тази
причина изискването за наличие на опит на експертите, свързан с управление на
проекти, според УО не противоречи на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. В същото време обаче
изискването за опит конкретно по ОПОС е прието от УО като такова нарушение,
ограничаващо реалната конкуренция. Във връзка с този извод УО подробно е
разгледал функциите на всеки от експертите, за които този опит подлежи на
оценяване, и е счел, че изпълнението на проекти по ОПОС не формира такъв опит,
който да е от значение за качественото изпълнение на поръчката. Административният
орган се е обосновал с факта, че конкретният проект, за изпълнението на който е
предоставена на жалбоподателя безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, се
изпълнява посредством Информационната система за управление и наблюдение на
средствата от ЕСИФ (ИСУН), чрез която по
силата на чл. 22 от ЗУСЕСИФ се изпълняват и проекти по други програми,
финансирани от ЕС. Това означава, че производството е унифицирано, при което
дейностите по изпълнение на административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПОС не се различават съществено от тези по
други програми. Така, според УО, опитът на експертите специално по управление
на проекти по ОПОС, не би могъл да окаже съществено влияние върху изпълнението
на конкретната поръчка.
Съдът намира този извод за
необоснован. На първо място следва да се посочи непоследователността във
възприетата от УО логика на разсъжденията, при която както в писмото,
уведомяващо жалбоподателя за констатираната нередност, така и в оспорваното
решение, се посочва неколкократно, че източникът на финансиране не може да е
измерител за професионалната компетентност на персонала. В същото време обаче е
възприето точно обратното становище по отношение на по-общия показател за
наличие на опит при управление на проекти, финансирани от ЕС. УО сам приема, че
познаването на специфичните правила за управление на проекти от ЕСИФ е ключов
фактор. Този извод всъщност се отнася и до проектите по ОПОС. Всяка оперативна
програма, по която се предоставят на бенефициерите средства от ЕСИФ, съдържа
специфични правила за изпълнение на одобрените за финансиране проекти и фактът,
че администрирането както на средствата по ОПОС, така и на средствата по други
оперативни програми, финансирани от ЕСИФ, се извършва чрез ИСУН, не означава,
че проектите по всички оперативни програми се изпълняват по един и същ начин и
че не са налице множество специфики. Познаването на начина на управление на
проекти, финансирани именно по ОПОС, безспорно е опит за съответния експерт, който
пряко влияе на качеството на изпълнение обществената поръчка и оценяването на
участниците, предложили екип от такива експерти, обосновано е с по-висок брой
точки.
Тук е мястото да се посочи, че в
конкретния случай не се касае за въведено изискване към съответните експерти за
наличие на посочения опит, а за показател за оценка на притежавания от
експертите опит. Това разграничение е от съществено значение, тъй като УО е
направил извод, че коментираният показател ограничава реалната конкуренция на
участниците в процедурата като ги поставя в неравно положение. Такова
ограничение и неравнопоставеност би била налице ако действително беше въведено
изискване участниците да оферират изпълнението на поръчката само с експерти (за
съответните позиции), притежаващи опит в управлението на инфраструктурни
проекти, финансирани по ОПОС, т.е ако съществуваше такъв критерий за подбор. В
случая обаче, както вече се посочи, става въпрос за показател за оценка на
офертите. В този случай е напълно обосновано офертите на участниците, чийто
експерти не притежават посочения специфичен опит да бъдат оценени с по-ниска
оценка (като не получат точки по процесния показател) от офертите на участници,
включили в звеното за управление на проекта експерти, притежаващи опит по
проекти, финансирани по ОПОС. По делото няма спор, че утвърдената от
възложителя методика за оценка, в коментираната част, съдържа точно и ясно
определяне на показателя за оценка, начина за оценяването му и конкретния брой
точки, който може да получи всяка оферта в зависимост от оферираните условия. Именно
по този начин се постига и реална съпоставимост и конкурентност на офертите,
противно на твърденията на ответника.
В обобщение на казаното до тук съдът
намира, че в разглеждания казус включването в показателя за оценка П1 на
компонент 2 „Професионална компетентност на персонала“ и в частност на
възможност за оценяване на придобит опит в управлението на проекти, финансирани
по ОПОС, от членовете на звеното за управление на проекта, предложени от
участника (ръководител на проекта, финансист, юрист и петима ВиК експерти) не е
в нарушение на изискванията на ЗОП.
При липса на твърдяното от ответника
нарушение на националното законодателство, като съществен елемент от
фактическия състав на нередността, то не е налице и предпоставка за определяне
на финансова корекция, а определената такава се явява незаконосъобразна.
Независимо от това съдът намира за нужно да посочи, че в конкретния случай дори
да се приеме хипотетично, че процесният критерий за оценка е в нарушение на посочените
от органа разпоредби от ЗОП, то дадената от УО правна квалификация на
нередността не съответства на фактическите обстоятелства по делото. В
оспореното решение УО е определил нарушението като нередност по т. 11, буква б“ от Приложение № 1 към Наредбата
за посочване на нередности. Както вече се посочи по-горе, в тази точка попадат
случаите, в които са използвани основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации (в случая критерии за
възлагане), които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В буква „б“
от тази точка обаче са включени случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. В конкретния случай, след анализ на утвърдената от жалбоподателя
методика за оценка в коментираната й част, УО не е формирал извод за наличие на
дискриминационен критерий и в какво се състои дискриминационния му характер.
Изводът на УО, че придобитият опит от експертите в управление на проекти,
финансирани по ОПОС, не оказва съществено влияние върху изпълнението на
конкретната обществена поръчка, не означава, че критерият е дискриминационен и
при наличие на две или повече подадени и оценени оферти е налице нередност по
т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.
Само за пълнота на изложението съдът
намира за нужно да коментира, че намира за неоснователно възражението на
жалбоподателя за неправилно квалифициране на нередността с твърдение, че следва
да намери приложение чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности,
респективно Приложение № 1а към този член. Съгласно новоприетата алинея 2 на
чл. 2 от Наредбата (ДВ, бр. 19 от 2020 г.) нередностите, съставляващи нарушения
при възлагането на обществени поръчки до влизането в сила на Закона за
обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.; изм. и доп., бр. 34 от 2016
г., бр. 63, 85, 96 и 102 от 2017 г., бр. 7, 15, 17, 24, 30, 49, 77, 80, 86, 102
и 105 от 2018 г. и бр. 17 и 83 от 2019 г.,) и съгласно § 18, 19 и 23 от
неговите преходни и заключителни разпоредби, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тези нередности, са посочени в приложение №
1а. Видно от съдържанието на разпоредбата, същата обхваща обществените поръчки,
проведени по реда на отменения Закон за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 28
от 2004 г.; изм., бр. 53 от 2004 г., бр. 31, 34 и 105 от 2005 г., бр. 18, 33,
37 и 79 от 2006 г., бр. 59 от 2007 г., бр. 94, 98 и 102 от 2008 г., бр. 24 и 82
от 2009 г., бр. 52, 54, 97, 98 и 99 от 2010 г., бр. 19, 43, 73 и 93 от 2011 г.,
бр. 33, 38 и 82 от 2012 г., бр. 15 от 2013 г., бр. 35 и 40 от 2014 г. и бр. 8,
12, 14, 17, 35 и 79 от 2015 г., отм., бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от
15.04.2016 г.), включително и когато са приключили като преходни по време да
действието на сега действащия ЗОП. Настоящият случай, който касае процедура за
възлагане на обществена поръчка, стартирала и приключила през 2019 г., очевидно
не попада в обхвата на чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.
С оглед на изложеното съдът приема,
че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и в
предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, но в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде
отменен.
Предвид изхода на делото искането на жалбоподателя
за присъждане на разноски следва да бъде частично уважено, като на основание чл.
143, ал. 1 от АПК, в тежест на ответника (по-конкретно на МОСВ) следва да бъде
възложено заплащането на внесената от жалбоподателя държавна такса в размер на
1030,14 лв. /банков документ на л.18 от делото/. От представения по делото
договор за правна защита и съдействие № 002886/16.11.2020 г. /л. 23/ е видно,
че между жалбоподателя и неговия адвокат-пълномощник С.Д. е договорено
адвокатско възнаграждение в размер на 1 000 лв., което да бъде заплатени
по банков път. По делото липсват доказателства да извършено плащане на
договореното възнаграждение по указания начин, поради което не се дължи
възстановяването му от ответната страна. Във връзка с това не следва да се
обсъжда и направянето от ответника възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение.
Воден от горните мотиви и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Русенският административен съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по жалба на
„Водоснабдяване и канализация“ ООД - Русе, със седалище и адрес на управление:
гр. Русе, ул. „Добруджа“ № 6, ЕИК *********, представлявано от управителя инж. С.С., Решение от 14.09.2020 г. на Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г. и Главен директор на
ГД ОПОС в МОСВ-София, с което на дружеството е определена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на
Договор № У-0017-2019/22.06.2020 г. с изпълнител „БИМ Консултинг“ ООД на
стойност 2 950 000 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите – гр. София да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД - Русе, със
седалище и адрес на управление: гр. Русе, ул. „Добруджа“ № 6, ЕИК *********,
представлявано от управителя инж. С.С., сумата от 1030,14 лева (хиляда и
тридесет лева и четиринадесет стотинка), представляваща разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: