Решение по дело №414/2024 на Административен съд - Кюстендил

Производството е по реда на чл.12.1, §1 от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ФМ на ЕИП/ 2014-2021 г.

Образувано е по жалба от ОБЩИНА ДУПНИЦА, ЕИК ********* с адрес гр.Дупница, пл.“Свобода“ № 1, п.к. 2600 срещу Решение № Е-РД-16-352/ 28.06.2024 г. на заместник-министъра на енергетиката и ръководител на програмния оператор /ПО/ на програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност и енергийна сигурност“ /ПВЕЕЕЕС/, с което на общината е определена финансова корекция /ФК/ по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ № BGENERGY-2.001-0039-С01 в размер на 120 397.16 лв. или 61 558.09 евро, представляващи 10 % от допустимите разходи по договора с изпълнителя. Релевира се основанието за оспорване по чл.146, т.4 от АПК. Нарушението на материалния закон се свързва с изпълнение на правилата по чл.63, ал.1, т.5 във вр. с чл.59, ал.2 и чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП. Според жалбоподателя, изискването в обществената поръчка участникът да разполага с електроинженер с образователно-квалификационна степен /ОКС/ магистър по посочените в документацията специалности е в съответствие с предмета и сложността на поръчката, с изискванията за качествено изпълнение на възложените дейности, подчинено е на обществения интерес и е съответствие с целите на договора за БФП. Жалбоподателят твърди, че преценката за определяне на конкретните критерии за подбор е по целесъобразност, която се включва в рамките на оперативната самостоятелност на органа и не подлежи на съдебен контрол. Моли за пълна отмяна на решението, евентуално за частична отмяна за горницата над 5% от наложената ФК. Претендира деловодни разноски.

В с.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата.

В съдебно заседание и писмен отговор пълномощникът на ответния заместник-министър на енергетиката и ръководител на ПО на ПВЕЕЕЕС оспорва жалбата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата обстановка по спора:

Оспореното решение № Е-РД-16-352/ 28.06.2024 г. е издадено от ответника в качеството на ръководител на ПО на ПВЕЕЕЕС на основание чл.12.1, §1 и §2 във вр.с чл.13.1, §1, б.“е“ от Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., чл.5, ал.1, т.14 и чл.23, т.14, изр.1 от УП на МЕ, чл.4.5 от Програмното споразумение за финансирането на ПВЕЕЕЕС, сключено на 21.06.2018 г. между Комитета на Финансовия механизъм, установен от Исландия, Лихтенщайн и Норвегия и Република България, представлявана от дирекция „Централно координационно звено“ в администрацията на МС, чл.5.1.17, чл.17 и чл.19.2 от Споразумението за изпълнение на ПВЕЕЕЕС, сключено на 27.07.2018 г. между дирекция „Централно координационно звено“ в администрацията на МС и заместник-министъра на енергетиката в качеството му на ръководител на ПО във връзка с посоченото по-горе Програмно споразумение, чл.21 от ДБФП BGENERGY-2.001-0039-С01, т.25 „Финансови корекции“ от Системата за управление и контрол на ПВЕЕЕЕС, Версия 3 от 03.09.2020 г., утвърдена от ответника, т.11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г. и заповед № Е-РД-16-230/ 18.04.2024 г. на министъра на енергетиката. С решението на общината е определена ФК по посочения ДБФП за нарушение, представляващо нередност по т.11 „Използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на предходния вид нередност, но независимо от това ограничават достъпа на икономическите оператори“, част 2.1 „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“ от Насоките за определяне на ФК, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г. /Насоките/. Нередността се отнася до „критерии или условия, които въпреки, че не са дискриминационни въз основа на национални/регионални/местни предпочитания, все пак водят до ограничаване на достъпа на икономическите оператори до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“, т.к. минималните изисквания за способностите на кандидатите/участниците за конкретна поръчка „са свързани със, но се са пропорционални на предмета на поръчката“. Предвиденият в Насоките размер на ФК е 10% от стойността на допустимите разходи засегнати от нарушението или това е сумата от 120 397.16 лв. или 61 558.09 евро, от които 52 324.38 евро принос от страна на донора и 9 233.71 евро национално съфинансиране, представляващи допустимите разходи по договор № РД 09-208/ 01.11.2023 г., сключен между община Дупница и изпълнителя „Артстрой“ ООД. Размерът на ФК е определен по пропорционалния подход, т.к. обективно не е възможно да се определи точния размер на причинената вреда. По-ниският процент на ФК от 5% органът е отрекъл, т.к. по обществената поръчка е постъпила само една оферта – тази са избрания изпълнител, поради което минималното равнище на конкуренция не е било гарантирано по смисъла на Насоките.

Във фактическите обстоятелства на решението органът е посочил, че дефиницията за нередност се съдържа в чл.12.2 от Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП, съгласно чл.10.5 от Протокол 38в към Споразумението за ЕИП. Според тази дефиниция, „нередност“ е всяко нарушение на правната рамка на ФМ на ЕИП 2014-2021, посочена в чл.1.5 от Регламента за изпълнение, разпоредбите на правото на ЕС или разпоредбите на националното законодателство, които засягат и накърняват който и да етап от изпълнението на ФМ на ЕИП и по-конкретно, но не само, изпълнението и/или бюджета на програма, проект или други дейности, финансирани от ФМ на ЕИП 2014 – 2021. Органът е установил нарушение на националното законодателство, което накърнява бюджета на ПВЕЕЕЕС и води до възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно практиката на СЕС. Органът е посочил, че нарушението не попада в предметния обхват на ЗУСЕФСУ и подзаконовите актове за неговото прилагане, съгласно чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, независимо от еквивалентните състави на нарушенията и предвидените за тях процентни показатели в Наредбата за посочване на нередности, съставляващи основания за извършване на ФК по ЗУСЕСФУ.

Според органа, нарушението е свързано с обявената от общината като възложител на 23.08.2023 г. обществена поръчка с Решение системен № F414418 в ЦИАС с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи по въвеждане на енергоспеставящи мерки и дейности по модернизация, реконструкция и интелигентно управление на система за улично осветление на населени места в община Дупница“. Целта на поръчката е да се избере изпълнител, на който общината да възложи изпълнението на СМР по въвеждане на енергоспестяващи мерки и дейности по модернизация и реконструкция на уличното осветление в шест населени места в общината, обединени от единна система за интелигентно управление на уличното осветление. Съгласно изготвената и публикувана техническа спецификация, основните дейности и задачи за изпълнение на поръчката са били:

-дейности по мобилизация и подготовка на строителната площадка – мобилизиране на персонал и механизация, временно строителство необходимо за изпълнение на строителните работи, обезопасяване на строителната площадка, подготовка на складови площи и места за съхранение на строителни отпадъци, планиране и организиране на доставките, тяхното складиране и съхраняване, временно захранване /електро и ВиК/, изпълнение на действия по осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд и пожарна безопасност.

-демонтажни работи – демонтаж на стари осветителни тела.

-земни работи – изкопни работи, насипни работи, уплътняване на изкопи.

-монтажни работи – по фундаментите на стълбовете, монтаж заземителни колове, кабелни трасета, монтаж на елементи на осветителната система, осветителни тела, стоманени стълбове, табла за управление на интелигентната система за уличното осветление. В групата се включват и монтажните работи по възстановяване на тротоарна настилка със съществуваща настилка.

-други видове дейности, съпътстващи строителството – проби и измервания /заземяване и осветеност/, изключване и обезопасяване на работното място /мрежа НН/, доставка и интегриране на софтуер за интелигентна система за управление на уличното осветление и нейното изпитване, ежедневно почистване на строителната площадка по време на изпълнението и при приключване на строителните работи; товарене, разтоварване, складиране на строителни материали; натоварване, транспорт, депониране и подготовка за оползотворяване на строителни отпадъци; демобилизация /изтегляне на механизацията, премахване на временното строителство/. В обхвата на поръчката се включват и дейности по обучение на персонал на възложителя за работа със системата. Обучението е първоначално след въвеждане на системата в експлоатация и последващо в случай на напускане на служител на възложителя и се състои в обучение на новия служител, назначен на мястото на напусналия.

-подготовка и окомплектоване на строителна документация – подготовка, съставяне и подписване на всички приложими актове и протоколи по време на строителството.

В същото време, за изпълнението и постигането на посочените по-горе дейности и задачи, в т.4.3.2 „Изисквания за персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност“ възложителят е заложил изисквания към професионалната компетентност на персонала на заинтересованите участници на основание чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП. Персоналът следва да включва :

-технически ръководител – технически правоспособно лице по чл.163а, ал.2 от ЗУТ с конкретно посочени изисквания за квалификация,

-електроинженер – ОКС магистър, специалност „Електроенергетика и електрообзавеждане“ или „Електротехника“ или „Електромашини и апарати“ или друга еквивалентна специалност, кореспондираща с изграждането на улично осветление и автоматизирани системи за управление – завършена магистърска степен и да има стаж по специалността не по-малко от 1 г.

-длъжностно лице по безопасност и здраве, което да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2/ 16.12.20009 г. и

-отговорник за контрола върху качеството на строителството – със съответно удостоверение или сертификат за преминато обучение.

Според органа, нарушението е идентифицирано с поставеното от възложителя изискване за завършена магистърска ОКС от електроинженера по посочените по-горе специалности. Органът е установил, че няма задължително нормативно изискване за придобита ОКС магистър за професията на електроинженера, т.к. тази професия не е включена в Списъка на регулираните професии по чл.9, ал.3, т.15 от ЗВО. Отделно от това, видно от електронния адрес на водещото в страната висше учебно заведение – „Технически университет София“, по посочените от възложителя специалност ОКС е бакалавър, а не магистър, която също е допустима, но не е задължителна. Това означава, че нормативната уредба дава възможност дейността да се упражнява и от лица с по-ниска ОКС от заложената такава в обществената поръчка на възложителя. Следователно, условието е ограничително спрямо потенциалните участници в процедурата, т.к. лишава или поне ограничава от участие лицата, които не разполагат със специалист с изискваната ОКС, но притежават в състава си електроинженер/и от посочените специалности със степен бакалавър и едногодишен или много повече от едногодишен опит по специалността. Изискването е установено като непропорционално, защото е завишено спрямо естеството и сложността на дейностите, които следва да извършва електроинженера след възлагане на изпълнението. Посочените от възложителя дейности, част от които са във функционалната компетентност на експерта електроинженер, могат да се извършат от лице с ОКС бакалавър, съгласно съдържанието на изучаваните дисциплини и техния хорариум във висшите училища. В тази връзка органът е посочил, че необосновано е становището на възложителя, че за избягване на рисковете от неточно и некачествено изпълнение на дейностите са завишени изискванията към ОКС на електроинженера. Според органа, компетентността на един експерт не зависи само и единствено от притежаваната ОКС, като гарантирането на качествено изпълнение на поръчката би могло да се постигне много по-ефективно чрез залагане на изисквания за опит, умения и знания, получени в процеса на усвояване на конкретна дейност. Наличието на такива умения и знания не може и не трябва са се смесва с наличието на висока ОКС. Последната не е нормативно регламентирана и залагането й от възложителя се явява ограничително условие. Водещ следва да бъде професионалния опит, неговата продължителност, броят на изпълнените услуги със сходен или идентичен предмет, а не притежаването на висока ОКС.

Изводът на органа е за нарушение на чл.59, ал.2 във вр. с чл.63, ал.1, т.5 във вр. с чл.2, ал.2 във вр. с ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, в редакцията ДВ, бр.62/ 05.08.2022 г., което представлява „нередност“ по чл.12.2 от Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП – чрез свое действие икономическия оператор – община Дупница е включила в документацията за участие в обществената поръчка изискване към персонала на участниците, което не е било съобразено със сложността й. Нарушението е дало финансово отражение, т.к. е нанесена вреда на средства от ФМ на ЕИП. В случай на недопускане на нарушението е можело да се осигури по-висока конкуренция при възлагането и избора на икономически по-изгодна оферта, което от своя страна би довело до по-ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на общината. По този начин са налице всичките три елемента от фактическия състав на нередността.

Решението е връчено на адресата по пощата с писмо с обратна разписка на 01.07.2024 г., а жалбата е подадена на 12.07.2024 г.

С посочената в решението заповед № Е-РД-16-230/ 18.04.2024 г. министърът на енергетиката е възложил на издателя на оспореното решение /И. П., заместник-министър на енергетиката/ да изпълнява функциите на ръководител на ПО по ПВЕЕЕЕС, като ръководи, организира и контролира дейностите по изпълнение на програмата.

Документите от правната рамка на ФМ на ЕИП 2014 – 2021 г. по см. на чл.1.5 от Регламента за изпълнението на ФП на ЕИП са приложени по делото. Протокол 38в към Споразумението за ЕИП с неговите изменения е приложен на л.823-857. Регламентът за изпълнение на ФП на ЕИП е приложен на л.745-803. Меморандумът за разбирателство относно изпълнението на ФМ на ЕИП между Исландия, Княжество Лихтенщайн, Кралство Норвегия и Република България е приложен на л.804-815. Споразумението за изпълнение на ПВЕЕЕЕС между НКЗ на ФМ по ЕИП и МЕ от 27.07.2018 г. е приложено на л.864-878. Системите за управление и контрол на изпълнението на ПВЕЕЕЕС от 03.09.2020 г. са приложени на л.83-232. Системите за управление и контрол на изпълнението на програмата от м.11.2023 г. и от 05.12.20223 г. са приложени на л.912-1130. Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършвани спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, представляващи Приложение към Решение на Комисията от 14 май 2019 г. са приложени на л.56-82 от делото. Цитираните от органа норми от посочените нормативни актове са коректно възпроизведени в оспореното решение.

Проектът на общината по ПВЕЕЕЕС с наименование „Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура – системи за външно изкуствено осветление в 6 /шест/ населени места в община Дупница“ с неговите приложения се намира на л.235-344 от делото. Общата стойност на проекта е 1 278 780.32 лв. Отделните дейности по проекта са: управление на проекта, осигуряване на информираност и публичност, рехабилитация и модернизация на системите за външно изкуствено осветление в 6 населени места в община Дупница, строителен надзор, авторски надзор и обмяна на опит, знания и най-добри практики на управленско и експертно ниво в Дупница и Норвегия, взаимни посещения в България и партньора от Норвегия, устен и писмен превод от/на английски и одит на проекта. Дейността по рехабилитация и модернизация на системите за външно изкуствено осветление в 6 населени места в община Дупница е предвидена да се възложи на външен изпълнител, избран по реда на ЗОП, който ще изпълни СМР по изготвен работен проект като изпълнението е на два етапа. Първият включва доставка и монтаж на LED светодиодни осветители за улично и парково осветление /вкл. акумулатор и соларен панел/, интегриране на интелигентна система за управление на улично и парково осветление, закупуване на нови проводници и кабели и нови табла за управление. Вторият етап включва доставка и монтаж на стълбове комплект с рогатка, вкл. бетонов фундамент и анкерна група със съпътстващите към тях СМР. Търсеният резултат е повишена ЕЕ, понижени СО2 емисии, положителен ефект върху околната среда, подобрени условия за живот на населението в общината и реализирани значителни икономии за ел.енергия. За тази дейност за предвидени 1 098 897.06 лв. от бюджета по проекта.

Въз основа на одобрения проект, на 06.02.2023 г. между МЕ и общината е сключен ДБФП с рег. номер BGENERGY-2.001-0039-С01 по ФМ на ЕИП 2014 – 2021, ПВЕЕЕЕС, процедура „Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура – системи за външно изкуствено осветление на общините“ със срок на изпълнение на проекта от 12 месеца с максимален размер на предоставената БФП от 1 168 528.03 лв. или 597 458.89 евро. Съгласно чл.16, ал.2, т.4 от договора, общината е длъжна да прилага при избора на изпълнители на дейностите по проекта ЗОП и ППЗОП. При установяване на нередност или друго неизпълнение на договора и общите условия към него ПО налага ФК в размер на определена сума или на процент върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта, като използва като референция Насоките за определяне на ФК, одобрени с Решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г., с отчитане на спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП /чл.21 от ДБФП/. Общите условия към ДБФП са приложени на л.364-384 от делото. В чл.61 от Общите условия е дадена дефиниция за нередност, идентична с дефиницията по 12.2 от Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП и е предвидена възможност за налагане на ФК с приложение на посочените в договора Насоки за определяне на ФК.

Решението на общината за публикуване на ОП по договора за БПФ от 23.08.2023 г. е приложено на л.524-537. ОП е с правно основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП. Наименованието е „Изпълнение на СМР по въвеждане на енергоспестяващи мерки и дейности по модернизация и интелигентно управление на система за улично осветление на населени места в община Дупница“. Обект на ОП е строителство. Част от условията по ОП са „технически и професионални възможности“ на участниците, като в т.2 са въведени изискванията за ОКС на електроинженера. Условията на ОП по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП са коректно възпроизведени от органа в оспореното решение. Класирането се извършва на база предложена цена /вж. л.580/ . „Указанията към участниците“ са приложени на л.583-621 от делото и тяхното съдържание по т.4 „Критерии за подбор на участниците – минималните изисквания за допустимост“, т.4.3 „Технически и професионални способности“, т.4.3.2 „Изисквания за персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност“ е идентично с описаното такова в оспореното решение на органа. „Техническата спецификация“ за изпълнение на ОП е приложена на л.622-646. Неразделна част от техническата спецификация е инвестиционен проект на фаза „Работен проект“, включващ части за всяко населено място, обединени в обща система за интелигентно управление. В обхвата на поръчката са включени основни групи дейности, които подробно и коректно са посочени в съдържанието на оспореното решение /това са дейностите по мобилизация и подготовка на строителната площадка, демонтажните работи, земните работи, монтажните работи и другите видове дейности, съпътстващи строителството/. В техническата спецификация, раздел V са включени изискванията към системата за интелигентно управление на уличното осветление. Възложителят е изготвил и образец на количествено-стойностна сметка.

В резултат на работата на комисията на възложителя, обективирана в протоколи № 1/ 14.09.2023 г. и № 2/ 03.10.2023 г., възложителят е взел решение за определяне на изпълнител и е сключил договор № РД 09-208/ 01.11.2023 г. с „Артстрой“ ООД за извършване на предвидените СМР на стойност 1 242 151.48 лв. с включен ДДС. Изпълнителят е бил единствен участник в ОП.

При последващ контрол на проведената ОП външен експерт е изготвил доклад до ответника изх. № Е-94-00-1129/ 14.12.2023 г. с приложен към него контролен лист за проверка от двама външни експерти от 15.11.2023 г., установяващи процесното нарушение /вж. л.385-445/. Нарушението е описано в т.21 от контролния лист. Последвал е нов доклад от служител на ПВЕЕЕЕС към предходния доклад от 07.03.2024 г. /вж.л.446-456/ с предложение за започване на процедура по определяне на ФК.

С писмо изх. № Е-94-00-1129/ 11.03.2024 г. ответникът е уведомил жалбоподателя за започналата процедура за определяне на ФК по реда на чл.21, ал.1 от ДБФП и за възможността за писмени възражения /вж. л.457-468/.

С писмо рег.индекс Е-94-00-1129/ 19.03.2024 г. общината е възразила срещу заключенията от проверката с мотиви, идентични с посочените такива в жалбата /вж. л.469-479/.

С доклад рег.индекс Е-94-00-1129/ 14.06.2024г. служител по нередности по ПВЕЕЕЕЕ е приключил проверката по сигнала за нередност с предложение за издаване на оспореното решение /вж. л.480-500/.

Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателства.

С оглед установената фактическа обстановка по делото, съдът намира жалбата за допустима. Подадена е от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК.

В резултат на служебната проверка по чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е законосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:

По компетентността на органа:

Съгласно чл.115 от Споразумението за ЕИП, с цел подпомагане на постоянното и балансирано укрепване на търговските и икономически отношения между договарящите се страни, страните се съгласяват, че е необходимо да се намаляват икономическите и социални различия между техните региони. За изпълнението на тази цел, съгласно чл.116 от Споразумението за ЕИП се изготвя финансов механизъм от страните от ЕАСТ за подпомагане в рамките на ЕИП и като допълнение към осъществените в това отношение усилия от Общността за осъществяването на целите по чл.115. Това е ФМ на ЕИП. Съгласно чл.117 от Споразумението за ЕИП, разпоредбите, които уреждат ФМ, се съдържат в Протокол 38, Протокол 38а, допълнението към Протокол 38а, Протокол 38б, допълнението към Протокол 38б и Протокол 38в. Протокол 38в съдържа правната уредба относно ФМ на ЕИП /2014 – 2021 г./. В чл.1 от Протокола е посочено, че Исландия, Лихтенщайн и Норвегия /държавите от ЕАСТ/ допринасят за намаляването на икономическите и социалните различия в ЕИП и за укрепването на техните отношения с държавите бенефициери посредством финансови вноски в приоритентите сектори, изброени в чл.3. Един от тези сектори по чл.3, §1, б.“в“ е околна среда, енергетика, изменение на климата и нисковъглеродна икономика. Програмните области в рамките на приоритетните сектори, очертаващи целите и областите на помощ, са посочени в приложението към Протокола. В сектора по чл.3, §1, б.“в“ се включва програмната област „Енергия от възобновяеми източници, енергийна ефективност, енергийна сигурност“ /т.11 от приложението/. Съгласно чл.10, §3 от Протокол 38в, по отношение на прилагането на ФМ на ЕИП държавите от ЕАСТ сключват с всяка държава бенефициер меморандум за разбирателство, засягащ конкретните средства за тази държавата, в който меморандум се установяват многогодишната рамка за програмиране и структурите за управление и контрол, а съгласно чл.10, §5 от Протокола държавите от ЕАСТ учредяват комитет за цялостно управление на ФМ на ЕИП, като допълнителните разпоредби относно прилагането на ФМ на ЕИП се изготвят от държавите от ЕАСТ със стремежа посочените разпоредби да бъдат изготвени преди подписването на меморандумите за разбирателство. Тези допълнителни разпоредби са предмет на правна уредба в Регламента за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014 – 2021, приет от Комитета на ФМ на ЕИП. Регламента се прилага към изпълнението на ФМ на ЕИП 2014 – 2021 г. Съгласно чл.12.1, §1 от Регламента държавата бенефициер и Програмния оператор полагат всички възможни усилия да предотвратят, установят и сведат до нула ефектите от всякакви случи на нередности. По подобен начин, всякакви подозирани и действителни случаи на нередности се разследват своевременно и ефективно, и се отстраняват надлежно, включително се правят финансови корекции, които може да се необходими. По см. на чл.1.6, б.“с“ от Регламента „Програмен оператор“ е публична или частна институция, търговска или нетърговска, както и неправителствени организации, която носи отговорност за подготовката и изпълнението на програма. Съгласно чл.5 от Меморандума за разбирателство между Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия, наричани държави „донори“ и Република България, наричана „държава бенефициент“, държавата бенефициент упълномощава Национално координационно звено да действа от нейно име, което звено носи цялата отговорност за постигане на целите на ФМ на ЕИП и за неговото изпълнение. Съгласно анекс А към Меморандума /л.811/ ролята на Национално координационно звено е на Дирекция „Централно координационно звено“ в МС на Република България. Между „Централно координационно звено“ в МС, от една страна и МЕ, от друга страна на 27.07.2018 г. е сключено Споразумение за изпълнение на ПВЕЕЕЕС, в изпълнение на Програмното споразумение между Комитета на ФМ на ЕИП и Националното координационно звено на Република България. Предмет на това Споразумение е определяне на условията и правилата за изпълнение на ПВЕЕЕЕС и правилата и задълженията на страните. Съгласно Програмното споразумение, МЕ е програмен оператор по ПВЕЕЕЕС и негово задължение по см. на чл.5.1.17 е да предприема необходимите мерки и да въведе надлежни контролни механизми за предотвратяване, установяване, докладване на нередности и коригиране на въздействието на нередностите при изпълнението на програмата и при изпълнение на проектите от страна на бенефициентите, вкл. мерки за финансови корекции и възстановяване на неправомерно изразходвани средства, съгласно Глава 12 от Регламента за изпълнение. Съгласно чл.2.2.2.5 от Системи за управление и контрол на изпълнението на ПВЕЕЕЕС, функциите на ПО се изпълняват от ръководителя на ПО – министъра на енергетиката или определен от него заместник-министър. Съгласно чл.5, ал.1, т.14 от УП на МЕ министърът на енергетиката осъществява политиката на министерството за участие в проекти и програми, финансирани със средства от ЕС, международни финансови институции и други донори, а съгласно чл.4, ал.2 от УП на МЕ министърът делегира с писмена заповед правомощия на заместник-министрите и определя техните функции. С приложената по делото заповед № Е-РД-16-230/ 18.04.2024 г. на министъра на енергетиката е извършено делегиране на правомощията на министъра като ръководител на ПО по ПВЕЕЕЕЕС към издателя на оспореното решение.

Следователно, процесното решение е издадено от компетентен орган, в резултат на законова делегация от орган, който по силата на посочената по-горе правна уредба притежава правомощието на Програмен оператор с право да установява случаите на нередности по ПВЕЕЕЕЕС и да определя финансови корекции за тях.

Предметният обхват на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ изключва приложението на ЗУСЕФСУ и актовете по неговото прилагане по отношение на средствата по ПВЕЕЕЕЕС.

По формата на акта:

Оспореното решение отговаря на реквизитите по т.25 „Финансови корекции“ от Системи за управление и контрол на изпълнението на ПВЕЕЕЕС /вж. стр.218/. Решението съдържа описание на нормативната уредба, на база на която се издава, мотивите за налагане на ФК, обсъдени са представените от жалбоподателя възражения по основателността и размера на ФК, нарушените нормативни разпоредби и са изложени мотиви за избрания метод за определяне на ФК и нейния размер.

Спазени са и общите изисквания за писмена форма на ИАА по чл.59, ал.2 от АПК. Решението съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, има фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна част.

По административната процедура:

Решението е издадено при спазване на процедурите за докладване на нередности и налагане на ФК по т.24 „Нередности“ и т.25 „Финансови корекции“ от Системи за управление и контрол на изпълнението на ПВЕЕЕЕС , одобрени от министъра на енергетиката. Изготвени са контролни листове от последващата проверка на проведената от възложителя обществена поръчка, чиито резултати са обективирани в доклада до ръководителя на ПО. Изпратено е мотивирано писмо до бенефициера за установената нередност, като му е даден 14-дневен срок за становище и допълнителни доказателства. След получаване на становището без приложени нови доказателства, е изготвен мотивиран доклад до ръководителя на ПО, с който е предложено издаване на оспореното решение. Подобни, макар и по-общи са правилата за определяне на ФК в чл.17 от Споразумението за изпълнение на ПВЕЕЕЕС между Националното координационно звено по ФМ на ЕИП и МЕ.

В изпълнение на общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК решението е издадено след изясняване от органа на фактите и обстоятелствата по случая и събиране на относимите доказателства.

По материалния закон:

Решението е съответно на материалния закон.

По смисъла на приложимия чл.12.2 от Регламент за изпълнението на ФМ на ЕИП, нередовност означава всяко нарушение на правната рамка на ФМ на ЕИП 2014 – 2021 г., посочена в чл.1.5, всякакви разпоредби на правото на ЕС или всякакви разпоредби на националното право на държавата бенефициер, които засягат който и да е етап от изпълнението на ФМ на ЕИП 2014 – 2021 г. в държавата бенефициер, в частност, но не само изпълнението и/или бюджета на която и да е програма, проект или други дейности, финансирани от ФМ на ЕИП 2014 – 2021 г. Съгласно чл.8.15, §1 от Регламента, приложимото национално законодателство и законодателството на ЕС относно обществени поръчки трябва да бъдат спазвани на всяко ниво на изпълнението на програмите и проектите. Съгласно чл.8.15, §2 от Регламента организатор на проект, който получава 50% или повече от допустимия разход по проекта като проектен грант по програма от ФМ на ЕИП 2014 – 2021 г., изпълнява своята обществена поръчка за този проект в съответствие с националното законодателство в областта на обществените поръчки, така сякаш Организаторът на проекта е бил възложител съгласно т.1 от чл.1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки. Жалбоподателят се явява „организатор на проекта“ по см. на чл.1.6, б.“ч“ от Регламента.

Отнесени към процесното решение, посочените правила създават задължение на общината на всяко ниво от изпълнението на ДБФП с ПО по ПВЕЕЕЕС да спазва ЗОП. Това се отнася и за избора на изпълнители за дейностите по проекта. Една от тези дейности е „Рехабилитация и модернизация на системите за външно изкуствено осветление в 6 населени места в община Дупница“. Дейността е възложена за външен изпълнител, избран след проведена обществена поръчка с наименование: „Изпълнение на СМР по въвеждане на енергоспестяващи мерки и дейности по модернизация, реконструкция и интелигентно управление на система за уличното осветление на населени места в община Дупница“ по реда на ЗОП.

Органът е констатирал нарушение на чл.59, ал.2 във вр. с чл.63, ал.1, т.5 във вр. с чл.2, ал.2 във вр. с ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП от общината като възложител на обществената поръчка досежно поставеното изискване за завършена ОКС „магистър“ от електроинженера в т.4.3.2 „Изисквания за персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност“ от документацията на обществената поръчка.

Съдът споделя извода на органа, че поставеното изискване нарушава посочените норми от ЗОП, т.к. е довело до ограничаване на конкуренцията. С условието възложителят е ограничил конкуренцията, т.к. е поставил изискване, което се е съобразено със сложността на поръчката и това изискване необосновано е ограничило участието на стопанските субекти. Безспорно, каквото твърдение навежда жалбоподателя, възложителят разполага с оперативна самостоятелност да постави определи изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката. Но тази негова самостоятелност е в рамките на изискванията на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Според тези изисквания, възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това, границите на оперативната самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна предвидени в чл.59, ал.1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга – в чл.59, ал.2 от ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета страна – с оглед изискванията на чл.2, ал.2 от ЗОП. Следователно, преценката за законосъобразност на въведеното от жалбоподателя изискване досежно ОКС на електроинженера следва да бъде направена при отчитане на посочените изисквания. Това ще рече, дали при упражняване на дадената от закона оперативна самостоятелност, въвеждайки ОКС „магистър“ за електроинженера възложителят не е наруши границите на тази самостоятелност.

На първо място, за длъжността на електроинженера на нормативно равнище липсват минимални изисквания за придобита ОКС „магистър“. Съгласно чл.42, ал.1 от ЗВО системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование и се състои от ОКС „бакалавър“, „магистър“ и „доктор“ след придобита ОКС „магистър“ със срок на подготовка и самостоятелна научноизследователска работа, определен в чл.8, ал.2 от ЗРАСРБ, като на завършилите се присъжда образователна и научна степен „доктор“. Съгласно чл.42, ал.2 от ЗВО обучението в степента „бакалавър“ осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности. Съгласно чл.42, ал.3 от ЗВО обучението в степента „магистър“ осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност. Професията на електроинженера не е от регулираните професии, съгласно Списъка на регулираните професии в Република България. Следователно, след като на нормативно ниво липсва като минимално изискване за упражняване на длъжността придобита ОКС „магистър“, то с поставеното от възложителя условие е ограничено участието на лица, които са завършили своя курс на обучение с придобита ОКС „бакалавър“. При липса на нормативна обусловеност на упражняването на съответната дейност с определена ОКС, залагането на изискване за притежаване на „магистър“ ограничава свободната конкуренция, която нормите на ЗОП гарантират.

На второ място, предметът на обществената поръчка е строителство /изпълнение на СМР/, при чието изпълнение освен електроинженера участват технически ръководител по чл.163а, ал.2 от ЗУТ, длъжностно лице по безопасност и здраве и отговорник за контрола върху качеството на строителството. В изработения работен проект по техническата спецификация на поръчката в обхвата на поръчката се включват групи дейности, по-голямата част от които са извън компетентността на електроинженера. В дейността по мобилизация и подготовка на строителната площадка към дейността на електроинженера са относими временното захранване с ел.енергия. Електроинженера участва в демонтажните и монтажни работи, които са свързани с демонтаж на стари осветителни тела, монтаж на кабелни трасета и елементите на осветителната система, осветителни тела, таблата за управление на интелигентната система за уличното осветление. В другите видове дейности електроинженера участва в проби и измервания /заземяване и осветеност/, изключване и обезопасяване на работното място, доставка и интегриране на софтуер за интелигентна система за управление на уличното осветление и нейното изпитване и обучение на персонала на възложителя за работа със системата /първоначално и последващо/. Изискванията към системата за интелигентно управление на уличното осветление в раздел V от техническата спецификация са свързани с монтиране на типови разпределителни табла към трафопостовете и функционални възможности на системата, касаещи основни характеристики без специфики. Следователно, описаните в техническата спецификация характеристики на съвкупността от възлаганите на електроинженера дейности не се отличават с особености, които да предполагат придобита най-високата ОКС „магистър“. В предмета на поръчката не са включени дейности, обуславящи необходимост от задълбочена фундаментална подготовка и специални знания, умения или квалификации, които единствено ОКС „магистър“ предоставя по см. на чл.42, ал.3 от ЗВО.

И на трето място, качеството на изпълнението на електроинженера е гарантирано в достатъчна степен при придобита ОКС „бакалавър“ с поставеното от възложителя условие в комулативност за професионанален опит от минимум 1 година, свързан с изброените специалности. Посочената от възложителя ОКС не дава твърдяната в жалбата предполагаема увереност в притежанието на необходимите знания и умения при изпълнението на поръчката, т.к. способността на участниците за изпълнение на поръчката е обезпечена от поставеното изискване за опит. Именно този опит гарантира квалификацията на електроинженера по отношение на възложените дейности. Предметът на обществената поръчка не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на по-стриктни изисквания относно ОКС. С поставеното изискване за стаж и ОКС „бакалавър“ се постига в пълна степен изискването по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП за „професионална компетентност“ на електроинженера във връзка с дефиницията на понятието по §2 , т.41 от ДР на ЗОП, т.к. ще бъдат налични знания, получени чрез образование и умения, усвоени в процеса на упражняване на длъжността. Множеството заложени специалности на електроинженера нямат връзка с нивото на ОКС и неговия опит.

Изложеното налага извод за правилност на констатациите в оспореното решение за наличие на нарушения на чл.2, ал.1 и ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 и чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП. Възложителят е поставил изисквания, които необосновано са ограничили участието на потенциални кандидати, разполагащи в екипа си с лица, придобили своето висше образование по една от изискуемите специалности, но с ОКС „бакалавър“. Ограничението, противно на твърдението в жалбата, не следва от спецификата на предмета на поръчката, нито от нейния обем или сложност, нито от обществения интерес или целите на договора за БФП. Качественото изпълнение е осигурено чрез поставянето на изискване за професионален опит, придобит в хода на изпълнението на подобни на предмета на поръчката дейности.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11 „Използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на предходния вид нередност, но независимо от това ограничават достъпа на икономическите оператори“, част 2.1 „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“ от приложимите Насоки за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 г. Касае се за използване на критерий за подбор, който не е дискриминационен, но ограничава достъпа на икономическите оператори. Съществува потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на програмата с оглед на това, че неправомерното ограничение за потенциални участници намалява броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета на програмата.

В оспореното решение органът е посочил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, които съдът споделя. При нередност по т.11 от Насоките за определяне на финансовите корекции, заложената ставка за корекция на допустимите разходи по договора с изпълнителя е в размер на 10%, които органът коректно е приложил. Засегнати от нарушението са допустимите разходи по договора между общината и изпълнителя "Артстрой“ ООД в размер на 1 203 971.60 лв. с ДДС, което определя размера на ФК на определената от органа сума от 120 397.16 лв. Неоснователно жалбоподателят моли в условията на евентуалност за прилагане на ставка за корекция от 5%, т.к. представената оферта е само една – тази на избрания изпълнител, поради което минималното равнище на конкуренция не е било гарантирано.

С оглед на изложеното, е осъществен състава на нередност по чл.12.2 от Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП 2014 – 2021 г. Органът доказа нарушение на конкретни разпоредби от приложимото национално законодателство в областта на обществените поръчки /ЗОП/, които засягат изпълнението на ФМ на ЕИП 2014 – 2021 г. и Република България като държава бенефициер на финансовата помощ и в частност, изпълнението на ПВЕЕЕЕС и одобрения по нея проект на общината.

По целта на закона:

Решението съответства с целта по чл.12.1, §1 от Регламента за изпълнение, т.к. с определената ФК е отстранен установения от ПО случай на нередност по ДБФП, сключен с жалбоподателя.

На основание чл.172, ал.2, пр.последно от АПК оспорването ще се отхвърли като неоснователно.

Поради изхода от спора жалбоподателят няма право на деловодни разноски.

На основание чл.143, ал.3 от АПК жалбоподателят дължи заплащане на Министерство на енергетиката на деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100лв., определено по реда на чл.24, изр.2 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл.37 от ЗПП.

Мотивиран от горното, съдът

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването в жалбата на Община Дупница срещу решение № Е-РД-16-352/ 28.06.2024 г. на заместник-министъра на енергетиката и ръководител на Програмния оператор на ПВЕЕЕЕС.

ОСЪЖДА ОБЩИНА ДУПНИЦА да заплати на МИНИСТЕРСТВО НА ЕНЕРГЕТИКАТА деловодни разноски в размер на 100лв. /сто лева/ за юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.

Решението да се съобщи на страните.