Р
Е Ш Е Н И Е
№ 407 16.03.2021
г.,
гр. Бургас
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, трети състав, на седемнадесети февруари две хиляди
двадесет и първа година, в публично заседание в следния
състав:
Председател: Чавдар Д.
при
секретаря И.
Георгиева, като разгледа докладваното от съдия Д. административно дело № 1279 по описа за 2020
година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във
връзка с чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ).
Образувано е по постъпил протест от прокурор при
Окръжна прокуратура - Бургас, против разрешение за строеж № 320/05.12.2019г.
издадено от главния архитект на Община Несебър, в полза на „Венид“ ЕООД, ЕИК-*********,
за: Комплекс „Венид Еко Вилидж“, жилищни сгради и хотел – етапно строителство,
Първи етап – 36 бр. къщи, Подетап – Къща 7.2, със ЗП 86,40кв.м., РЗП 199,30 кв.м.,
находящ се в поземлен имот с идентификатор 11538.15.156 по кадастралната карта
на гр.Свети Влас, м. „Касада“.
В протеста се излагат доводи, че
разрешението за строеж е издадено при съществени нарушения на
административно-производствените правила и на материално-правните норми, довели
до тежки, съществени пороци и обусловили нищожността му. Поддържа се
станиовището, че разрешението за строеж е издадено за инвестиционно
предложение, което попада в обхвата на Приложение № 2 - т.10, б.“б“ от Закона за опазване на околната
среда (ЗООС) и е за имот, който попада частично в защитена зона BG0001004 „Емине – Иракли”, без да са извършени действия по глава VI ЗООС и по
Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/, а именно - без да е извършена
преценка от директора на РИОСВ – Бургас за необходимостта от извършване на
оценка за въздействието върху околната среда (ОВОС), съответно - без да е
извършена оценка за съвместимостта на инвестиционното предложение с предмета и
целите на опазване на посочената защитена зона. Сочи се, че липсата на произнасяне
от страна на директора на РИОСВ – Бургас по реда на ЗООС и по реда на ЗБР с
влязъл в сила акт по смисъла чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ, който е необходимо
условие за разрешаване на строителството, представлява съществено нарушение на
материалния закон, което води до нищожността на разрешението на строеж.
Освен това счита, че атакуваното разрешение е издадено
в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план (ПУП)
- план за застрояване (ПЗ) от 2012г., както и в несъответствие с издадената
виза за проучване и проектиране № 254/22.10.2019г., без да е
процедиран нов ПУП-ПЗ и без издадена задължителна виза по чл.140, ал.3, вр. чл.134,
ал.8 и ал.6 от ЗУТ за нискоетажно застрояване – до 10м. В хода на съдебното
производство допълва още едно основание като твърди, че не е изпълнено
изискването за обявяване на разрешението за строеж по реда, установен в чл.149,
ал.6 от ЗУТ.
В съдебно заседание прокурорът поддържа протеста на
изложените в него основания. Ангажира доказателства.
Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на заплатените
адвокатски възнаграждения на другите участници в процеса.
Ответната страна – главен архитект на Община Несебър, чрез
процесуалния си представител адвокат Т. Д. от АК-Бургас, оспорва
протеста и пледира за оставянето му без уважение. Представя писмена защита, в
която уточнява, че изложените пороци на разрешението за строеж могат да доведат
евентуално до негова незаконосъобразност, но не и твърдяната от прокурора
нищожност. Заявява, че имот 11538.15.156 не попада в обхвата на защитена зона
BG000243 „Емине”, а за защитена зона BG0001004 „Емине-Иракли” е издадена
заповед № РД-1038/04.12.2020г., която още не е обнародвана и не може да се
коментира дали имотът попада в нея. В решение № 802/04.12.2007г. на Министерски
съвет, въз основа на което е издадена цитираната заповед е предвидено, че в
защитените зони не се включват териториите с приет ПУП, а за имот 11538.15.156
такъв има. По отношение второто твърдяно основание за нищожност заявява, че
процесното разрешение за строеж не води до промяна на характера на
застрояването в имота. С действащия ПУП-ПЗ за него е установено жилищно
строителство с височина 15м., която пределно допустима стойност не се превишава
с разрешеното. Няма промяна и на характера на застрояването. По отношение на
визата за проектиране са спазени всички изисквания на чл.140, ал.2 от ЗУТ, като
са нанесени и допустимите височини. Липсват основания и за промяната на ПУП-ПЗ,
а за предвиденото строителство е спазено изискването да бъде издадена виза. Претендира
присъждане на съдебно-деловодни разноски съгласно представен списък.
Заинтересованата страна – „Венид“ ЕООД, ЕИК *********,
гр. Свети Влас, х-л Лагуна, чрез пълномощника си адвокат Д.С. *** в представено
писмено становище (л.325) и пред съда, оспорва протеста и пледира за
отхвърлянето му като неоснователен и недоказан. В представената от него писмена
защита се правят същите възражения, които прави и ответника. Допълва се, че към
момента на приемането на ПУП-ПЗ през 2007г. не е имало издадена заповед за
никоя от двете защитени зони, а за защитена зона BG0001004 „Емине-Иракли”
такава е нямало и към момента на издаване на разрешението за строеж. Освен това
имот 11538.15.156 попада само частично в нея, а т.5 от решението на МС изисква
попадането на цели имоти. Освен това, дори и в хода на производството да бъде
издадена и обнародвана заповед за тази зона, като процесният поземлен имот
попадне изцяло или частично в нея, това не може да обоснове порочност на
разрешението за строеж до степен нищожност, защото преценката за
законосъобразността му се извършва към момента на неговото издаване. За целите
на инвестиционното проектиране и разрешаване на строителството е от значение
представянето на съответния акт по чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ, а такъв по
преписката е наличен – писмо изх.№ ПД-2988-(2)/28.11.2019г. на директора на
РИОСВ-Бургас. Посочва, че по преписката е приложена виза за проектиране, а с
разрешението за строеж не се нарушават предвижданията на действащия ПУП-ПЗ.
Намира становището, че инвеститорът няма право да се откаже от едни
нереализирани инвестиционни намерения за сметка на други, за противоречащ на
правото на частна собственост и свободна инициатива. Старите разрешения за
строеж – № 481, 482 и 483 от 27.11.2014г., третират различно застрояване от
новите намерения на дружеството и то е в пълното си право да се откаже от тях. Възразява
и срещу направените твърдения за допуснати процесуални нарушения. Претендира
присъждане на съдебно-деловодни разноски по представен нарочен списък.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав,
след като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
Съгласно нотариален акт № 162, т.XIX, рег.№ 12602, д.№
3633 от 24.07.2008г. „Венид” ЕООД е придобило от „Белведере Резорт” ООД поземлен
имот с идентификатор 11538.15.156 по кадастралната карта на гр. Свети Влас с
площ 50`534 кв.м., м. Касада.
Със заповед № 595/07.08.2007г. на кмета на община
Несебър (л.270) за този имот е бил одобрен ПУП-ПЗ, след изключването му от
горския фонд със заповед № 225/06.12.2007г. (л.277). Имотът получил отреждане
за устройствена зона „Жм,” застройка с максимална височина 10м., устройствени
показатели Кпл.=40%, Кинт.=1.2 и минимална озеленена площ от 40%.
Преди приемането на плана, с решение № БС-218-ЕО/23.07.2007г.
(л.281) директорът на РИОСВ-Бургас е дал заключение да не се извършва
екологична оценка за него.
Впоследствие със заповед № 7/18.01.2012г. на кмета на
Община Несебър (л.48, 244) било одобрено изменение на ПУП, в частта му по плана
за застрояване на имот 11538.15.156, като изрично е посочено, че той попада в
зона Б, съгласно Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК). С
изменението била променена устройствената зона от „Жм” на „Жс“, установени били
нови показатели – Кпл.=30%, Кинт.=1.5,
по-голяма максимална височина 15м. и повече минимална озеленена площ от 50%.
Преди това изменение на плана директорът на
РИОСВ-Бургас с писмо изх.№ 208/13.01.2012г. (л.357, 386) е дал становище, че
имотът е с променено предназначение – урбанизирана територия и начин на трайно
ползване – незастроен имот за жилищни нужди, който остава извън границите на защитена
зона „Емине” за опазване на дивите птици, след тяхното окончателно обявяване
със заповед № РД-560/21.08.2009г на министъра на околната среда и водите и е
включен в регулационните граници на гр.Свети Влас. По отношение на плана бил
приложен § 72 от ПРЗ на ЗИД на ЗБР. Уточнено е, че заявените изменения на
устройствените показатели не попадат в обхвата на чл.2, ал.1 от Наредбата за
условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове,
програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване
на защитените зони (Наредбата за ОС) и няма вероятност от въздействия върху
най-близко разположената защитена зона „Емине” от мрежа Натура 2000, поради
което не следва да се провежда процедура по реда на глава втора или трета от
Наредбата за ОС. Посочено е, че предвидените промени по реализация на плана не
могат да бъдат отнесени към някоя от позициите на Приложение № 1 и № 2 на ЗООС
и не подлежат на регламентираните с глава шеста от закона процедури по
преценяване на необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка
на въздействие върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или
оценка на въздействие върху околната среда.
Във връзка с конкретни инвестиционни намерения „Венид”
ЕООД подало уведомление по смисъла на чл.4 от Наредбата за условията и реда за
извършване на оценка на въздействието върху околната среда до РИОСВ-Бургас с
вх.№ 2916/24.04.2014г. (л.65, л.359), за
изграждане на комплекс от жилищни сгради в имот 11538.15.156, състоящ се
от три квартала, с подобекти: жилищни сгради 1-5 (етап 1) с общ брой
апартаменти – 276, жилищни сгради 6-10 (етап 2) с общ брой апартаменти – 302 и
жилищни сгради 11-13 (етап 3) с общ брой апартаменти – 104, както и изграждане
на три броя подземни паркинги с осигурени паркоместа за всички апартаменти.
С писмо изх.№ 2916/15.05.2014г. (л.364) директорът на
РИОСВ-Бургас уведомил дружеството, че е предоставил информация за дейности,
вече разглеждани и с приключила процедура по реда на глава шеста от ЗООС, без да са декларирани нови промени. Посочено
е, че в хода на процедурата по преценяване необходимостта от извършване на
екологична оценка, приключила с решение № БС-218-ЕО/25.07.2007г., на основание
§72 от ПЗР на ЗБР са били поставени специфични изисквания към обхвата на
информацията, свързана с предмета и целите на защитена зона „Емине”. В писмото
е изложено също, че имотът не попада в защитена територия по смисъла на ЗЗТ и в
защитена зона от екологичната мрежа Натура
2000. Посочено е, че в него няма пясъчни дюни, както и че следва да бъдат
изпълнени поставените условия в решение № БС-218-ЕО/25.07.2007г.
Въз основа на одобрени и съгласувани инвестиционни
проекти по искане на „Венид” ЕООД главният архитект на Община Несебър издал за имот
11538.15.156, разрешение за строеж №
481/27.11.2014г. на жилищни сгради от 1 до 5 и басейни– I-ви етап (л.66), разрешение за строеж № 482/27.11.2014г. на жилищни сгради от 6 до
10 и басейни – II-ри етап (л.67) и разрешение за строеж № 483/27.11.2014г. на жилищни сгради от 11 до
13 и басейн– III-ти етап (л.68). Последвало издаването на три броя протоколи
обр.2 от 16.12.2017г. за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво на строежите. (л.69 и сл.). Заверени били и заповедни
книги за тях от управителя на дружеството, упражняващо строителен надзор.
„Венид” ЕООД
подало до главния архитект на Община Несебър заявление вх.№
Н2-УТ-6289/11.10.2019г. (л.459) за издаване на нова виза за проектиране по чл.140 от ЗУТ, към което приложило декларация (л.460). В нея посочило, че се отказва от
трите разрешения за строеж поради промяна на инвестиционните си намерения, а
именно изграждане в бъдеще на двуетажни къщи с РЗП около 200 кв.м, които в
конструктивен и архитектурен план са напълно несъвместими и несъответстващи с
одобрените до към тогавашния момент инвестиционни проекти. В декларацията е записано
също, че за осъществяването на новите намерения ще бъде разработен и одобрен
нов инвестиционен проект.
Въз основа на заявлението главният архитект на
общината издал виза № 254/22.10.2019г. за проучване и проектиране на жилищни
сгради и хотел в имот 11538.15.156, при следните устройствени показатели: Кпл.=30%,
Кинт.=1.5, h корниз=15,00м. и минимално озеленяване 50% (л.44), т.е. същите
които са предвидени по ПУП.
Дружеството подало уведомление № РД-2988/26.11.2019г.
до директора на РИОСВ-Бургас (л.368) за промяна на инвестиционните си
намерения, изразяваща се в замяна на високите жилищни сгради със самостоятелни
еднофамилни къщи и хотел, съобразено изцяло с действащия ПУП-ПЗ за имот
11538.15.156, за което е издадена и виза за препроектиране.
В отговор директорът изпратил писмо изх. № ПД-2988-(2)/28.11.2019г.
(л.366), в което посочил, че предвидената промяна не представлява изменение по
смисъла на чл.93, ал.1 т.2 от ЗООС, което може да доведе до значително
отрицателно въздействие върху околната среда и не подлежи на регламентираните с
глава шеста от ЗООС процедури по преценяване необходимостта от извършване на
екологична оценка и/или оценка на въздействието върху околната среда,
задължителна екологична оценка и/или задължителна оценка на въздействието върху
околната среда, както и на процедури по реда на глава втора от Наредбата за ОС.
Последвало подаването на заявление №
Н2-УТ-7170/27.11.2019г. (л.28) до главния архитект, с което „Венид” ЕООД
поискало да бъдат съгласуван и одобрен инвестиционен проект и издаване на
разрешение на строеж. Представеният проект съдържа следните части: Архитектура,
паркоустройство и благоустройство; Конструкции; ЕЛ; ВиК; Геодезия; Енергийна
ефективност и ПБ.
Съгласно обяснителната записка по част Архитектурна
(л.99), инвестиционният проект е част от бъдещ жилищен комплекс „Венид Еко
Вилидж”, жилищни сгради и хотел – етапно строителство, I етап – 36 броя къщи,
като Подетап – Къща 7.2. Имотът, в който е разположена къщата, е с подчертан
наклон на юг, незаселен и се намира под гориста местност. Сградата е решена на
две нива с вход от североизток.
Изготвеният технически проект е съгласуван и одобрен
по съответните части, както следва: Архитектура, паркоустройство и
благоустройство на 03.12.2019г. от главния архитект на Община Несебър арх.В.Д.;
Конструкции на 03.12.2019г. от инженер В.Миланов; ЕЛ на 03.12.2019г. от инж. Н.
Иванов; ВиК на 03.12.2019г. от инж. Д.Михалева; Геодезия – на 03.12.2019г. от
инж.В.Танева-Тодорова; Енергийна ефективност – на 03.12.2019г. от инж.К.Палов.
Въз основа на съгласувания и одобрен проект, главният
архитект на община Несебър издал разрешение за строеж № 320/05.12.2019г. (л.24),
предмет на спора, с който е сезиран съда. С него е разрешено на „Венид” ЕООД да
извърши строителство на Комплекс „Венид Еко Вилидж”, жилищни сгради и хотел –
етапно строителство, I етап – 36 броя къщи, Подетап – Къща 7.2, със ЗП 86,40кв.м., РЗП 199,30 кв.м.,
находящ се в поземлен имот с идентификатор 11538.15.156 по кадастралната карта
на гр.Свети Влас, м. „Касада“. Строежът е V-та категория, въз основа на
съгласуван и одобрен инвестиционен проект и описани документи. Посочено е, че
разрешението се издава на основание чл.148, ал.1, 2 и 4, и чл.152, ал.1 от ЗУТ,
като са записани и условията, при които следва да се извърши строителството.
Разрешение за строеж № 320/05.12.2019г. е изпратено и
връчено на РДНСК-Бургас на 09.12.2019г., съгласно представената обратна
разписка (л.27).
По делото е допусната съдебно-техническа експертиза,
като изготвеното по нея заключение на вещото лице-архитект К.Я., се възприема
от съда като обективно и безпристрастно. В него е посочено, че настоящите
устройствени показатели в действащият ПУП-ПЗ за имот 11538.15.156, одобрен със заповед
№ 7/1801.2012г. са: Кпл. 30%, Кинт. 1.5, етажност до 5 етажа (H=15м.) и
озеленяване 50%, а застроителната линия е запазена на 5м. от границата на
имота. Експертът уточнява, че показателите за плътност, интензивност и етажност
не могат да надминават посочения максимум, а показателят за озеленяване не може
да падне под посочения минимум. Посочва също, че възложителят не е длъжен да
изпълни граничните стойности на показателите, но е длъжен да не ги надвишава. С
процесното разрешение за строеж и одобрените инвестиционни проекти не се
допуска изграждане на строеж в несъответствие с предвижданията на действащия за
процесния имот ПУП-ПЗ. Уточнява, че по смисъла на ЗУТ, плановете за вертикално
планиране, план-схема за комуникационно-транспортна мрежа и схеми за инженерна инфраструктура нямат
задължително условие да придружават процесния ПУП. Имот ПИ 11538.15.156 не
попада в регулационните граници на гр. Св.Влас. Предвиденото строителство по РС
е в съответствие с предвижданията на действащия ПУП-ПЗ. В отговор на въпроси на
прокурора е обяснил, че с оспореното разрешение за строеж не се променя
характера на застрояването.
Допусната по делото е и инженерно-техническа
експертиза, изготвена от вещото лице инж. П.З.. От експертното заключение се
установява, че процесния имот 11538.15.156 не попада в границите на защитена
зона „Емине”, с идентификационен код BG000243 за опазване на дивите птици,
одобрена със заповед № РД-560 от 21.08.2009г. на министъра на околната среда и
водите. Установено е също, че имотът попада частично в защитена зона
„Емине-Иракли” с идентификационен код BG0001004 за опазване на природните
местообитания и на дивата флора и фауна, приета с решение на МС № 802 от
04.12.2007г., ДВ, бр.107 от 2007г., изм. с решение № 660 от
1.11.2013г., ДВ, бр.97 от 08.11.2013г., с уточнението направено в съдебно
заседание, че за тази защитена зона няма издадена заповед на министъра на
околната среда и водите за определяне ограничителните режими на територията й,
а има проекто-заповед, която не е практически постановена и не е влязла в сила. От
приложената към експертизата комбинирана скица е видно, че Къща 7.2 попада
изцяло в територията на защитена зона „Емине-Иракли“ според цитираното решение
на Министерски съвет.
При така установената фактическа обстановка, съобразно
разпоредбата на чл.146 от АПК във връзка с чл.168 от АПК, се налагат следните
правни изводи:
Протестът е подаден от надлежна страна, прокурор при
Окръжна прокуратура - Бургас, в изпълнение на правомощията му по чл.16 ал.1 т.1
от АПК срещу индивидуален
административен акт по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК с искане за обявяване на
неговата нищожност, което може да бъде предявено без ограничение във времето,
съгласно чл.149, ал.5 от АПК, поради
което е процесуално допустим.
Разгледан по същество той е неоснователен по следните
правни съображения:
Нищожността касае изначалното наличие на такъв
сериозен недостатък, водещ до недействителност на волята на органа, който дава
основание да бъде прието, че нищожният акт никога не е съществувал в правната
действителност. Искане за обявяване на един акт за нищожен може да се подава
без ограничения във времето (арг. от чл.149, ал.5 от АПК).
Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани
основания за нищожност на административните актове, съдебната практика и теория
са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по
чл.146 от АПК, но тогава когато нарушенията им са особено съществени и резултират
в изначално непораждане правните последици.
В този ред, всяка некомпетентност винаги е основание
за нищожност на акта; порокът във формата е основание за нищожност, само когато
е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам на
липса на волеизявление. Съществените нарушения на
административно-производствените правила са основания за нищожност също само,
ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на волеизявление.
Тази предпоставка е налице, когато нарушението е повлияло или е могло да
повлияе върху съдържанието на акта, т.е. когато, ако не е било допуснато, би
могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган
въпрос.
Нарушенията на материалния закон касаят правилността
на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил
на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора –
т.е. не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по
отрицателен начин своя адресат или трети лица. Само пълната липса на условията
или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата
на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да
издаде акт с това съдържание би довело до нищожност на посоченото основание.
Превратното упражняване на власт също е порок, водещ само до
незаконосъобразност като правило и само, ако преследваната цел не може да се
постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност.
В настоящия случай оспореното разрешение за строеж е
издадено от главния архитект на Община Несебър, който е материално и
териториално компетентен орган по смисъла на чл.148, ал.2 ЗУТ, в предвидената
от закона писмена форма и при спазване на административно-производствените
правила.
Тезата на протестиращата страна е за допуснати
съшествени нарушения на материалния закон – противоречие с нормите на
екологичното законодателство: ЗООС и ЗБР и на второ – несъответствие с
предвижданията на ПУП-ПЗ.
Твърдяната липса на произнасяне на директора на РИОСВ-Бургас
с влязъл в сила акт по чл.144, ал.1 т.4 от ЗУТ в процедура регламентирана в
глава шеста от ЗООС, ЗБР и Наредбата за ОС, които според прокурора водят до
нищожност на оспореното разрешение за строеж, настоящата инстанция не приема за
основателни. Съгласно чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС, необходимостта от извършване на
ОВОС се преценява за инвестиционни предложения съгласно приложение № 2. В
разпоредбата на чл.93, ал.1, т.2 от ЗООС е предвидено, че необходимостта от
извършване на ОВОС се преценява и за всяко разширение или изменение на
инвестиционни предложения съгласно приложение № 2, които вече са одобрени или
са в процес на одобряване, изпълнени са или са в процес на изпълнение, ако това
разширение или изменение може да доведе до значително отрицателно въздействие
върху околната среда. Съгласно чл.93, ал.3 от ЗООС компетентен да извърши
преценката по ал.1, т.1-3 от ЗООС за всеки конкретен случай е директорът на
съответната РИОСВ, който се произнася с мотивирано решение.
Инвестиционното предложение на „Венид” ЕООД за
изграждане на „Венид Еко Вилидж” като жилищен комплекс от еднофамилни къщи
и хотел, попада в обхвата на Приложение
2 към чл.93, ал.1 т.1 от ЗООС, т.10, озаглавена „Инфраструктурни инвестиционни
предложения”, б.“б“ „за урбанизирано развитие, включително строителство на
търговски центрове и паркинги”, за което се изисква преценка на необходимостта
от извършване на ОВОС, съгласно чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС и в обхвата на дял 10,
озаглавен „Инфраструктурни проекти”, б.б) „проекти за обекти с обществено
предназначение, включително строителство на търговски центрове и паркинги” от
Приложение II към Директива 2011/92/ЕС на Европейския Парламент и на Съвета от
13.12.2011г. относно оценката на въздействието на някои публични и частни проекти
върху околната среда (Директивата за ОВОС), която е изцяло е транспонирана в
ЗООС.
Съгласно
Насоките на Европейската комисия „Тълкуване на дефиниции на категориите проекти
в приложение I и II на Директивата за ОВОС, посочването на търговски центрове и
паркинги в изброяването на проектите, включени в дял 10, б.б) от Приложение II
към Директивата за ОВОС, не е изчерпателно и при тълкуването на обхвата му
винаги следва да се има предвид широкия обхват и широката цел на директивата, а
именно опазването на околната среда и качеството на живот. Цитираните Насоки на
ЕК са актуализирани през 2015г. с цел да улеснят държавите членки в прилагане
правото на ЕС. Съгласно това ръководство за проекти с характеристики, сходни с
характеристиките на паркинги и търговски центрове, може да се приеме, че
попадат в обхвата на дял 10, б.“б“ от Приложение II към Директивата за ОВОС,
както и строителството на жилищни комплекси, болници, университети, спортни
стадиони, кина, театри и други центрове като основният принцип е, че всички
тези видове проекти са с градски характер и могат да причинят подобни
въздействия върху околната среда.
Предвид посоченото, обхватът на инвестиционните
предложения по т.10, б.“б“ от Приложение № 2 към чл.93, ал.1 т.1 и 2 от ЗООС не
следва да се ограничава единствено и само до изброените „търговски центрове и
паркинги”, тъй като това би било в противоречие с целта на Директивата за ОВОС
и в противоречие с общностното законодателство.
Строителството, според процесното разрешение за строеж,
ще се реализира в поземлен имот, който, както посочва вещото лице, се намира
извън регулационните граници на гр. Свети Влас, т.е. извън урбанизирани
територии по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗУТ, независимо от неговото конкретно
предназначение по ПУП-ПЗ за изграждане на обекти, характерни за урбанизирана
територия. Поради това инвестиционното предложение, като такова за изграждане
на комплекс от еднофамилни къщи и хотел попада и в обхвата на т.12, озаглавена
„Туризъм и отдих”, б.„в“ от Приложение №
2 на ЗООС – „ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизирани територии
и съпътстващи дейности, невключени в Приложение №1, за които се изисква
преценка на необходимостта от извършване на ОВОС, съгласно чл.93, ал.1, т.1 от
ЗООС.
Съгласно чл.31, ал.1 от ЗБР планове, програми, проекти
и инвестиционни предложения, които не са непосредствено свързани или необходими
за управлението на защитените зони и които поотделно или във взаимодействие с
други планове, програми, проекти или инвестиционни предложения могат да окажат
значително отрицателно въздействие върху защитените зони, се подлагат на оценка
за съвместимостта им с предмета и целите на опазване на съответната защитена
зона. В чл.31, ал.4 от ЗБР е предвидено, че
за плановете, програмите и инвестиционните предложения, попадащи в
обхвата на ЗООС, оценката по ал.1 се извършва чрез процедурата по екологична
оценка, съответно чрез процедурата по оценка на въздействието върху околната
среда по реда на ЗООС и при спазване на специалните разпоредби на този закон и
наредбата по чл.31а – Наредбата за ОС.
Съгласно заключението на вещото лице, процесният имот
11538.15.156 попада частично в защитена зона „Емине-Иракли” с идентификационен
код BG0001004. Ето защо на основание чл.31, ал.1 от ЗБР и чл.31, ал.4 от ЗБР преди
издаването на процесното разрешение за строеж е следвало да бъде проведена
процедурата по извършване на преценка за необходимост от извършване на ОВОС на
инвестиционното предложение, в която да бъдат спазени разпоредбите на глава втора
от Наредбата за ОС, регламентиращи реда за извършване на ОС, включително
извършването на преценка за вероятната степен на отрицателното въздействие на инвестиционното предложение
върху защитената зона „Емине-Иракли”.
Възраженията на ответника и на заинтересуваната страна
„Венид” ЕООД за неприложимост на разпоредбите от Глава втора от Наредбата за ОС
по отношение на процесното инвестиционното предложение поради липсата на
издадена заповед на Министъра на околната среда и водите за окончателно обявяване
границите на защитена зона „Емине-Иракли” са неоснователни. Защитена зона
„Емине-Иракли” е приета с решение на Европейската комисия от 12 декември 2008г.
за приемане съгласно Директива 92/43/ЕИО на Съвета от 21.05.1992г. за опазване
на естествените местообитания и на дивата флора и фауна на първоначален списък
на териториите от значение за Общността в Черноморския биогеографски регион
(нотифицирано под номер С(2008) 7974) (2009/92/ЕО/. Съгласно чл. 4, параграф 5
от посочената Директива, след включване на дадена територия в списъка, посочен
в параграф 2, трета алинея (този приет от Европейската комисията), тя подлежи
на разпоредбите на чл. 6, параграфи 2, 3 и 4, т.е. за нея следва да се
съблюдава недопускане влошаване състоянието на естествените местообитания и
одобряване предварително на плана/проекта за отрицателно въздействие.
Съгласно параграф 3 от чл. 6 на Директива 92/43/ЕИО,
планове и проекти, които не са непосредствено свързани с управлението на
територията или не са необходими за него, но които по отделно или във връзка с
други планове и проекти, могат да окажат значително влияние, се подлагат на
проверка, за да се оцени въздействието им върху територията от гледна точка на
целите на съхраняването на тази територия. При съблюдаване на резултатите от
изпитанието за въздействието върху територията и при спазване на параграф 4
компетентните национални органи одобряват плана или проекта само след като
установят, че той няма да има отрицателно въздействие върху съответната
територия и ако е подходящо, след като са получили мнението на обществеността.
От своя страна разпоредбите на чл. 31, ал.2, т.1 и т.2
от ЗБР също предвиждат оценката по ал.1 (Оценка за съвместимост) да се извършва
и за защитените зони, които са: разгледани и одобрени по принцип от Националния
съвет по биологичното разнообразие, независимо дали са отложени за допълнително
проучване и разглеждане, или са включени в списъка по чл.10, ал.3 за внасяне в
Министерския съвет за приемане (т.1), или включени в списъка по чл.10, ал.4,
обнародван в Държавен вестник (т.2). Защитена зона „Емине-Иракли” е включена в списъка по чл.10, ал.4, обнародван
в ДВ, бр.107 от 18.12.2007г. по т.3 с допълнението
на решение № 122 на МС от 02.03.2007г.
В писмо изх. № ПД-2988/28.11.2019 г.
директорът на РИОСВ – Бургас неправилно е квалифицирал това инвестиционно
предложение като изменение по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 2 от ЗООС, което не може да доведе до значително отрицателно въздействие върху
околната среда, тъй като до този момент е липсвало произнасяне и извършена
преценка от негова страна по чл. 93, ал. 1, т. 1 от ЗООС по отношение на това инвестиционно предложение. Неправилно в писмото е
разглеждана хипотезата на изменение по чл. 93, ал. 1, т. 2 от ЗООС, защото в случая се касае за ново инвестиционно предложение, съвсем
различно от предходното инвестиционно предложение на "Венид" ЕООД за
изграждане на комплекс от жилищни сгради в ПИ 11538.15.156 по КК на гр. Свети
Влас, състоящ се от три квартала, с подобекти: Жилищни сгради 1-5 (етап 1),
Жилищни сгради 6-10 (етап 2) и жилищни сгради 11-13 (етап 3).
Нещо повече, независимо, че
"Венид" ЕООД е информирало по надлежния ред РИОСВ – Бургас за
предходното си инвестиционно предложение с уведомление вх. № 2916, подадено на
24.04.2014 г., по отношение на него също не е била извършена преценка относно
необходимостта от извършване на ОВОС. Не са спазени и разпоредбите, установени
в глава втора от Наредбата за ОС, включително тези, регламентиращи извършването
на преценка за вероятността инвестиционното предложение да окаже значително
въздействие върху защитена зона "Емине – Иракли". В писмо изх. №
2916/15.05.2014 г. (л. 359) директорът на РИОСВ – Бургас е посочил, че
"Венид" ЕООД е предоставило информация за дейности, които вече са
били разглеждани и с приключила процедура по реда на глава шеста от ЗООС, без да са декларирани
нови промени, но това противоречи на действителната фактическа обстановка.
Предмет на преценка в процедурата по глава шеста от ЗООС – процедура по
преценяване необходимостта от извършване на екологична оценка, приключила с
Решение № БС-218-ЕО/25.07.2007 г. на директора на РИОСВ – Бургас да не се
извършва екологична оценка, е бил само първоначално изготвеният ПУП–ПЗ за ПИ
11538.15.156 по КК на гр. Свети Влас, а впоследствие и изменението на този
план, по което директорът на РИОСВ – Бургас се е произнесъл в писмо изх. №
208/13.01.2012 г. Видно от мотивите на Решение № БС-218-ЕО/25.07.2007 г. на
директора на РИОСВ – Бургас, не е извършена необходимата преценка относно
вероятността ПУП–ПЗ за имота да окаже значително отрицателно въздействие върху
потенциално защитена зона "Емине-Иракли" по смисъла на чл. 31, ал. 2, т. 1 от ЗБР в приложимата редакция
(изм. - ДВ, бр. 52 от 29.06.2007 г.) Такава преценка е извършена в решението
единствено по отношение на потенциално защитена зона "Емине" за
опазване на дивите птици. В писмо изх. № 208/13.01.2012 г. директорът на РИОСВ
– Бургас също се е произнесъл само по отношение на тази защитена зона, като е
приел, че няма вероятност изменението на устройствените показатели на ПУП–ПЗ да
окажат отрицателно въздействие върху нея.
По изложените съображения съдът намира, че оспореното
разрешение за строеж е издадено в нарушение на посочените материално-правни
норми на ЗООС и ЗБР и в нарушение на чл.144, ал.1 т.4 от ЗУТ, съгласно която
инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват
и одобряват след представяне на административните актове, които в зависимост от
вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на
строителството по ЗООС, ЗБР и др.
Несъобразяването с действащото екологично
законодателство е основание съответните одобрени строителни книжа, включително
и разрешението за строеж, да бъдат отменени като незаконосъобразни, но то не
може да обоснове тяхната нищожност. Незаконосъобразността може да бъде
установена само в производството по чл.149 и сл. от ЗУТ – от заинтересованите
лица и служебно от ДНСК, по реда и в сроковете на чл.156 от ЗУТ и при проявена
от органа активност и професионална прецизност. Тази възможност в случая е
преклудирана. В този смисъл е и трайната практика на ВАС, залегнала в решение №
14017/15.11.2018г. по адм.д.№ 7304/2018г., решение № 2381/19.02.2019г. по адм.д.№
9235/2018г., решение № 15493/18.12.2017г. по адм. д.№ 5592/2017г., решение №
2226/15.02.2019г. по адм.д.№ 9234/2018г., решение № 1909/15.02.2017г. по адм.
д.№ 5905/2016г., решение № 7740/22.05.2019г. по адм.д. № 12969/2016г., решение №
2646/28.02.2018г. по адм.д.№ 8024/2017г., решение № 7740/22.05.2019г. по
адм.д.№ 12969/2016г., решение № 5267/26.04.2017г. по адм.д. № 11379/2016г.
Неоснователно се явява и твърдението на прокурора за
нищожност на процесното разрешение за
строеж поради несъответствие с предвижданията на ПУП-ПЗ. Противоречието
с предвижданията на ПУП на инвестиционния проект и издаденото по него
разрешение за строеж е основание за незаконосъобразност на строителните книжа,
като само в случай на констатирани съществени отклонения, които водят до
нетърпимост в правния мир на разрешеното строителство, са налице основания за
прогласяване на нищожност.
Неправилно е становището обаче, че с разрешението за
строеж е променен характерът на застрояване в имота – от средно с височина 15
м., в ниско с височина до 10м., без да бъде процедиран нов ПУП-ПЗ и без да бъде
издадена задължителна виза по чл.140, ал.3 от ЗУТ, вр.чл.134, ал.8 и 6 от ЗУТ,
защото наличната виза се отнасяла за средноетажно застрояване, докато
разрешението за строеж е за ниско застрояване. Устройствените показатели по
действащия ПУП-ПЗ, включително височина на сградите на основното застрояване,
са дадени в максимални стойности, които не следва да бъдат превишавани при
проектирането и разрешаването на строителството. Няма пречка те да бъдат под
допустимите максимуми. Това изискване е спазено, както при разрешаване на
проектирането, видно от визата за проектиране, която е била издадена от главния
архитект на Община Несебър на 22.10.2019г., така и при изработването и
съгласуването на инвестиционния проект, въз основа на който е издадено
процесното разрешение за строеж. С
визата и разрешението за строеж е допуснато проектиране, съответно разрешено
строителство, съобразено с показателите на застрояване, определени с действащия
ПУП-ПЗ за имота, в това число с допустимата максимална височина, която е 15м.,
съгласно плана. Обстоятелството, че инвеститорът е предпочел по-малка височина,
е негово право, което не е в нарушение на нормативните изисквания. Нарушение би
било допустимите максимални стойности да бяха надвишени.
Не може да бъде прието и твърдението на прокурора, че
процесното разрешение за строеж представлява индивидуален административен акт,
с който се преуреждат въпроси, които вече са били регламентирани в други влезли
в сила индивидуални административни актове – предходни
разрешения за строеж с № 481, 482 и 483 от 27.11.2014г., които не са изгубили
своето правно действие.
Оспореното разрешение за строеж е издадено за
строителство на жилищни сгради и хотел на различни етапи, като конкретно се
касае за една къща. Този обект е съвсем различен от обектите, предмет на
предходно издадените през 2014г. разрешения за строеж. Видно от обяснителната
записка към част „Архитектурна” на съгласувания технически проект, въз основа
на който е издадено оспореното разрешение за строеж, изцяло друга е концепцията
за изграждането на „Венид Еко Вилидж” като комплекс от еднофамилни къщи и хотел,
за разлика от предходното инвестиционно намерение на „Венид” ЕООД за изграждане
на комплекс от жилищни сгради, състоящи се от голям брой самостоятелни обекти –
апартаменти. Именно новата концепция е наложила изработване на нов
инвестиционен проект и издаване на нови разрешения за строеж (включително
процесното), вместо изменението на проекта по реда на чл.154 от ЗУТ.
Първоначалните разрешения за строеж, са създали права
единствено за техния титуляр, като те не засягат правата на трети лица. Поради
това право на инвеститора е сам да се откаже от реализиране на правата, които е
придобил по съответното разрешение за строеж, преди то да бъде изпълнено,
особено когато се касае за съществено изменение на инвестиционните намерения,
както е в случая.
Съдът не споделя и тезата на прокурора, че неизпълнение
на изискването за обявяване на
разрешението за строеж по реда, установен в чл.149, ал.6 от ЗУТ опорочава
разрешението за строеж до степен нищожност. Сочената норма е неприложима поради
липса на предвидените в нея предпоставки – не са издадени решение по ОВОС или
решение за преценяване на необходимостта от извършване на ОВОС като приложения
към разрешението за строеж, както и решение за одобряване на доклад за
безопасност за изграждане или реконструкция на предприятие и/или съоръжение с
висок рисков потенциал или на части от него.
Освен това неспазването на законоустановеното
изискване за обявяване на разрешението за строеж, в предвидените в чл.149, ал.6
от ЗУТ хипотези, не представлява процесуално нарушение от категорията на
съществените – такова, което влияе или което би могло да повлияе върху
съдържанието на акта, още по-малко такова, което може да доведе до липса на
волеизявление, тъй като не е нарушение в производството по неговото издаване, а
нарушение на процедурата по обявяването на вече издаден акт, поради което
същото не може да обуслови нищожност на издадено разрешение за строеж.
Не е налице и нетърпимо противоречие с целта на закона, като
друга възможна хипотеза на нищожност.
С оглед изложеното, следва да се приеме, че не са налице
пороци по смисъла на чл. 146 от АПК с тежест, която да обоснове извод за нищожност на процесното
Разрешение за строеж № 320/05.12.2019 г., издадено от главния архитект на
Община Несебър, протестът против което следва да се отхвърли като
неоснователен.
При този изход на спора и предвид своевременно направено
искане от страна на ответника за присъждане на договореното адвокатско
възнаграждение в размер на 600 лева /л.333/, съдът намира същото за основателно
и следва да се уважи.
На осн. чл. 143, ал. 3 АПК, в полза на заинтересованата страна "Венид" ЕООД
следва да се присъдят направените по делото разноски, които са общо в размер на
2120 лева, от които 1 000 лева – договорено и заплатено по банков път, съгласно
представен по делото договор за правна защита и съдействие, адвокатско възнаграждение
/л.334/ и 1120 лева – заплатени депозити за извършените по делото експертизи.
Съдът преценя като неоснователно възражението на прокурора по
чл. 78, ал. 5 ГПК вр. чл. 144 АПК за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар на
представителя на "Венид" ЕООД. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, минималното адвокатско възнаграждение за дела по
ЗУТ е в размер на 900 лв. В случая "Венид" ЕООД е заплатило на
адвоката си със 100 лв. в повече възнаграждение за процесуално
представителство, който хонорар съдът преценя, че не е прекомерен, предвид
фактическата и правна сложност на делото. Последното съдържа 594 стр.,
проведените по него открити съдебни заседания /по които е присъствал
процесуалният представител на "Венид" ЕООД/ са 5 на брой, като са
представени множество писмени доказателства и са изготвени 2 бр. заключения по
експертизи. Ето защо, направените от заинтересованата страна разноски за
адвокат следва да й се присъдят в пълен размер.
Мотивиран от горното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Бургас, IІІ-ти състав
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ протеста на прокурор
при Окръжна прокуратура - Бургас, против
разрешение за строеж № 320/05.12.2019г. издадено от главния архитект на Община
Несебър, в полза на „Венид“ЕООД, ЕИК-*********, за: Комплекс „Венид Еко
Вилидж“, жилищни сгради и хотел – етапно строителство, Първи етап – 36 бр.
къщи, Подетап – Къща 7.2, със ЗП 86,40кв.м., РЗП 199,30 кв.м.,
находящ се в поземлен имот с идентификатор 11538.15.156 по кадастралната карта
на гр. Свети Влас, м. „Касада“.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура - Бургас да
заплати на Главния архитект на Община Несебър - сумата от 600 /шестстотин/ лева за разноски по делото.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура - Бургас да заплати на „Венид“ ЕООД,
ЕИК *********, гр. Свети Влас, х-л Лагуна, сумата
от 2120 /две хиляди сто и двадесет/ лева за разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: