Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 260102
Гр.ДОБРИЧ 22.10.2021г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКО
ОТДЕЛЕНИЕ в публичното заседание на двадесет и четвърти септември през две
хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. ПАСКАЛЕВА
При участието на секретаря Нели
Бъчварова като разгледа докладваното от Председателя т.д.№19/2019г. по описа на
ДОС и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството по делото е образувано по
предявен от „***“ ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр. София, ул.“Григор Пърличев“ №5 ет.2 ап.5,
представлявано от управителя ***срещу „***“ АД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление гр. Добрич,
ул.“Полковник Дрангов“ №9, представляно от изпълнителния директор В.В.З. иск за плащане на сумата от 268 726,32
лв., представляваща неплатено възнаграждение по договор от 22.08.2012г. за доставка
на материали и машини и монтаж на оборудване, услуга с механизация и транспорт,
документиран с фактура № 113/24.01.2014 г., издадена за сумата от 332471,58 лв.,
ведно със законната лихва върху главницата от датата на подаване на исковата
молба – 22.01.2019 г. до окончателното й плащане. Претендират се и сторените по
делото разноски.
По делото е прието за съвместно
разглеждане заявено от ответника „***“ АД възражение за прихващане до размера
на исковата претенция на вземането на ищeца по предявения срещу ответното дружество иск с
вземането на ответното дружество от ищeца „***“
ООД за сумата от 242732,88 лв., включваща сумите от 162133,58 лв.,
представляваща неустойка за забава по чл.21, ал.1 от договора от 22.08.2012г. и
80599,30 лв. обезщетение за вреди, надвишаващи неустойката.
Претенциите на ищеца се основават на
следните, изложени в исковата молба обстоятелства:
По силата на одобрена
оферта между страните бил сключен Договор за доставка на стоки и услуги за
реализацията на площадка ПСОВ гр. Ябланица, по който договор ищецът извършил
поисканите доставки на стоки и услуги, като останалите фактури са платени, но
все още не е заплатено възнаграждението в размер на 268 726, 32 лв. по фактура
№113/24.01.2014г. Фактурата е осчетоводена при ответника, което представлява
извънсъдебно признание на задължението по нея.
В депозиран в срока по чл.367, ал.1 от ГПК писмен отговор на исковата молба с вх.рег.№2434/08.04.2019г. ответникът,
чрез пълномощника си адв.Б.К. оспорва иска.
Оспорва се дължимостта на претендираната сума.
Не се
оспорва, че страните са сключили приложения към исковата молба Договор за
доставка на материали и машини и монтаж на оборудване, услуга с механизация и
транспорт с дата 22.08.2012г. и че същият е изпълняван. При подписването му
ищецът е бил с фирма „В и Д консулт" ООД, която е променена на „***"
ООД на 10.03.2014г. видно от данните в търговския регистър. Не се оспорва, че
„В и Д консулт" ООД е издало на „***“ АД приложената към исковата молба
фактура № 113/24.01.2014г. за сумата 268 726.32 лв. без ДДС или 322 471.58 лв.
с ДДС. Потвърждава се, че фактурата е осчетоводена от „***“ АД.
Предметът
на сключения договор е извършване на монтажни работи и доставки на материали за
строителството и оборудването на обект: „Инженеринг
- работно проектиране, съгласуване, строителство, доставка и монтаж на
технологично оборудване и пуск на Пречиствателна станция за отпадни води с
довеждащ колектор на гр.Ябланица“ и по-конкретно: отнасящи се за „площадката на Пречиствателната станция
съгласно Договора на възложителя с ДЗЗД “Строй Еко Ябланица“ и „Витковице Пауър
Инженеринг“ АД (чл.1, чл.4, чл.5 от договора).
Страните
не са подписали посоченото в договора Приложение № 1: „Ценово предложение на
изпълнителя по този договор с подробно описаните количества материали и
дейности“. Такъв документ не е представян на ответника и не е одобряван от
неговия изпълнителен директор.
Страните
са подписали Анекс №1 от 27.08.2012г. към договора. Управителят на ищцовото
дружество инж. ***е изготвил и подписал неговия текст на 27.08.2012г. Изпратил
е подписания от него анекс на електронния адрес на изпълнителния директор на „***“
АД В.З. в прикачен файл към писмо от 27.11.2012г. Полученият анекс е подписан и
от ответника, поради което има действие за страните.
Оспорва се като невярно твърдението в исковата
молба: „останалите фактури са ни
платени“. С него се създава впечатление, че ищецът е издал на ответника фактури
за изпълнени доставки, които ответникът е платил, с изключение на последната
фактура № 113/24.01.2014г. Това не е така. Фактите са по-различни. Ответникът е
направил авансови плащания на
ищеца в периода от 29.08.2012г. до 19.11.2013г., чиято обща стойност е 1 519
466,91 лв. След получаването им ищецът е издал десет фактури (без процесната) с
основание „аванс по договор“. Това са фактури № 46/29.08.2012г., №
49/10.09.2012г., № 55/03.10.2012г., № 56/16.10.2012г., № 58/02.11.2012г., №
63/21.01.2013Г., № 78/27.05.2013г., № 84/24.06.2013г., № 91/30.08.2018г., №
105/19.11.2013г. Този начин на разплащане е приет в чл.1 от Анекс № 1 от
27.08.2012г. към договора: „Всички
плащания по договора до окончателното приключване на обекта и приемането му от
Възложителя - Община Ябланица ще бъдат извършвани авансово, като заплащането им
ще става пропорционално на изпълнените монтажни работи и доставка на материали
за периодите, за които са представени междинни сертификати, одобрени и
заплатени от Община Ябланица. След цялостното приключване и приемане на обекта
ще бъде съставен Протокол за действително изпълнените и приети от възложителя
работи, на основание на който ще се извърши окончателното разплащане между
страните по договора“. Видно е, че няма плащания по издадени фактури за
изпълнени доставки, а има издадени фактури за получени авансови плащания. На
14.02.2014г. ответникът е превел по сметка на ищеца 53 745.26 лв. или сума,
която е равна на начисления ДДС в последната фактура № 113/24.01.2014г. Така
общата сума на всички плащания на ответника по този договор е 1 573 212,17лв.
Фактура № 113/24.01.2014г. се оспорва като
неистински документ, с невярно съдържание, тъй като удостоверява неосъществена
стопанска операция. Като първичен счетоводен документ фактурата има предназначението да
документира стопанска операция (чл.7, ал.1 от ЗСч) във връзка с изискването за
пълно и точно водене на счетоводната отчетност в предприятието на търговеца. Тя
е частен свидетелстващ документ, който се издава от доставчика в два случая
(чл.113 ал.1 от ЗДДС), за да удостовери: извършена от него доставка на стока
или услуга или получаване на авансово плащане преди извършването на доставката
на стока или услуга.
Оспорената
фактура съдържа описанието: „окончателно
плащане по договор; приспаднат аванс“. Видно е, че е издадена да
удостовери направено по договора плащане, което е невярно. Такова плащане
ответникът не е правил, нито на датата на издаване на фактурата - 24.01.2014г.,
нито в петдневния срок преди тази дата (в който срок следва да се издаде
фактура, ако има получено плащане - чл.113 ал.4 от ЗДДС).
Ако се
приеме, че оспорената фактура е издадена, за да документира изпълнението по
договора, тогава би следвало да има друго описание. На първия ред следваше да
описва: „изпълнение по договор от
22.08.2012г., съгласно протокол (акт) за прието изпълнение от дата...“ и
да посочва общата стойност на приетото изпълнение. Посочва се документът, с
който е прието изпълнението. Посочва се стойността, която трябва да е съответна
на стойността в документа за приетото изпълнение. На втория ред от фактурата е
описан „приспаднат аванс“, чиято
стойност е вярна -1519 466.91лв. Накрая, след като от общата стойност на
приетото изпълнение се приспадне авансово платената сума, се посочва полученият
остатък за плащане, върху чиято стойност се начислява ДДС, за да се получи
общата сума за плащане (доплащане) с ДДС.
Съдържанието
на процесната фактура не позволява да се установи какво е изпълнил ищецът,
защото не съдържа описание на доставени стоки (вид, количество и цена на
строителни материали, технологично оборудване и др.), не съдържа описание на
извършени услуги (вид, количество и цена на монтажни работи, услуги с
механизация, услуги с транспорт и др.). Няма посочване и препращане към
двустранно подписан протокол за прието изпълнение на договора, където би
следвало да е подробно описано извършеното. Затова тя не е доказателство за
реалната доставка и изпълненото по нея. Подписана е само от управителя на
ищцовото дружество, но не и от изпълнителния директор на ответното дружество.
Поради това фактът на осчетоводяването следва да се преценява и анализира в
съвкупност с всички останали факти по делото, тъй като сам по себе си не
доказва осъществената доставка и приетото изпълнение.
Ищецът
не е обяснил от каква доставка произтича вземането за сумата 268 726,32 лв.,
как е формирана тази искова сума - дали е неплатено възнаграждение за изпълнена
услуга или е неплатена цена на доставена стока. Не е изложил твърдения за това
какви стоки и услуги е доставил на ответника във връзка с площадката на
пречиствателната станция. Позовал се е само на издадената фактура за тази сума,
но фактурата не е основание за плащане. Основанието за плащане е изпълнената
доставка. Фактурата може само да удостоверява такъв факт. Твърди се, че в
случая няма прието от възложителя изпълнение на договора: няма подписан
двустранен констативен протокол за извършената работа: доставени (вложени)
стоки (материали), изпълнени монтажни работи, качество и стойност на извършения
монтаж и вложените материали, налични недостатъци, посочване дали е спазен
срокът на договора - съгласно чл.14 ал.2 от договора; няма подписани протоколи
и актове, съставени съгласно ЗУТ и Наредба № 3/31.06.2003г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството - съгласно чл.14 ал.5 от
договора; няма подписан акт обр.19, описващ видовете, количеството, стойността
на изпълнените монтажни работи и услуги, периода на изпълнение - съгласно чл.6
ал.8 от договора; няма подписан Протокол за действително изпълнените и приети
от възложителя работи - съгласно чл.1 от анекса към договора, а той е предвиден
като условие за окончателното разплащане. Посочената в този неизготвен и неподписан протокол обща стойност на
доставените стоки и услуги би следвало да се запише във фактурата като стойност
на изпълненото по договора.
През
времето, в което е изпълнявана работата по обществената поръчка, „***“ АД е
назначило за началник строителен обект - пречиствателна станция за отпадни води
Ябланица инж. *** И.К., която е изпълнявала тази длъжност по трудови и
граждански договори в периодите от 03.07.2012г. до 27.03.2013г., от
28.03.2013г. до 08.04.2013г., от 09.04.2013г. до 01.02.2014г. След прекратяване
на трудовия договор с ответника, тя е започнала работа при ищеца „***“ ООД и в
„Хидроинженеринг Груп“ ЕООД, в които продължава да работи. Управител и
представляващ на двете дружества е инж. ***.
Инж. К.
не е върнала на бившия си работодател „***“ АД пълната оригинална техническа
документация за обекта Пречиствателна станция за отпадни води Ябланица. Касае
се за документи, които са подписвани от представителите на Община Ябланица,
„Строй Еко Ябланица“ и други участници в изпълнението на дейности. Това е
сериозна фактическа пречка за проверка на изпълнението на договора,
предоставено от ищеца, а също и за проверка на изпълненото от други лица. Този факт
е известен на управителя на ищцовото дружество инж. ***, тъй като му е съобщен
в нотариална покана от ответника, която е получена на 07.12.2016г. „***“ АД е
отправило нотариална покана до инж.К. с искане за връщане на намиращата се в
нея документация. Поканата не е приета от нея.
Като е
възложил на ищеца работата по договора, ответникът е действал като представител
на търговски дружества, които участват в гражданското дружество „***".
Последното е изпълнявало обществена поръчка, възложена от Община Ябланица. Това
е известно на ищеца, тъй като в сключения с него договор от 22.08.2012г. е
посочено, че доставките на материали и
механизация са за изпълнението на обществената поръчка от Община Ябланица и
е посочен обекта - площадка на
Пречиствателната станция за отпадни води. Ответникът е бил
представител и лидер на участниците в неперсонифицираното дружество, чрез който
се е отчитало общото изпълнение пред Община Ябланица и чрез когото са правени
разплащанията с изпълнителите.
Фактите
по създаването на дружеството и връзката му с процесния договор са следните:
На 31.01.2011г. е учредено
дружество по чл.357 от ЗЗД с наименование „***“ от учредителите: „***“ АД, „***“ ООД „***“ ЕООД, „Зип
Сайд“ ЕООД, „Витковице Пауър Инженеринг“" АД, чиито представители са
подписали Споразумение за обединение с нотариална заверка на подписите. То е
създадено за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Инженеринг -работно
проектиране, съгласуване, строителство, доставка и монтаж на технологично
оборудване и пуск на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) с довеждащ
колектор на гр.Ябланица“ и изпълнение на договора с възложителя, ако поръчката
бъде възложена. „***“ АД е определено да ръководи и отговаря за извършените СМР
на обекта, да е „лидер“, който отговаря за управлението на обединението и е
упълномощено да поема задължения и сключва договори от името на съдружниците до
стойността на офертата по поръчката, необходими във връзка с нейното
изпълнение.
На 11.11.2011г. е сключен Договор за обществена поръчка между
възложителя Община Ябланица, представляван от кмета инж. ***и изпълнителя „***“
(всички участници в него), представляван от инж. В.З., изпълнителен директор на
„***“ АД. Изпълнителят на обществената поръчка (всички участници в него) се е
задължил на свой риск и срещу възнаграждение да извърши: „Инженеринг - работно проектиране,
съгласуване, строителство, доставка и монтаж на технологично оборудване и пуск
на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) с довеждащ колектор на
гр.Ябланица“ чрез проектиране, строителство, доставка и монтаж на
технологично оборудване. Всички работи е следвало да се извършват по одобрена
от Община Ябланица оферта на изпълнителя, по цени в оферти на изпълнителя, в
съответствие с документацията за участие в процедурата, разрешението за строеж,
одобрения и съгласуван инвестиционен проект, офертата за изпълнение на
поръчката, условията на проекта и програмата, по които е осигурено
финансирането, сключения договор и неговите приложения.
На 05.01.2012г. съдружниците в „***“
са подписали Споразумение за разпределение
на дейности по договора с Община Ябланица. Създали са организация
за изпълнение на обществената поръчка като са приели да се възложи на „***“ АД
цялостното изпълнение на този проект, а то да възложи на останалите съдружници
и други контрагенти изпълнението на конкретни и подробно описани дейности.
На 16.05.2012г., в изпълнение на
споразумението, е подписан Договор между
възложителя „***“ и изпълнителя „***“ АД, по силата на който
последното се е задължило на свой риск и срещу възнаграждение да изпълни целия
предмет на договора с Община Ябланица с право да сключва договори за всички
подобекти на изпълнение с проектанти, доставчици и изпълнители (чл.1 ал.3). В
качеството на възложител, то е сключило договори за изпълнението на предмета на
обществената поръчка. Един от тях е процесният Договор за доставка на материали
и машини и монтаж на оборудване, услуга с механизация и транспорт, сключен с
ищеца на 22.08.2012г.
Организацията на разплащане между участниците в „***“
и привлечените изпълнители съответства на организацията на изпълнение на
обществената поръчка и приетата за това документация за етапите на
строителството. Тя е следната: Община Ябланица превежда по сметка на „***“
дължимите суми за приетото изпълнение по Договора от 11.11.2011г. (според
подписани актове за извършена работа, издадени фактури и в съответствие с
решението в чл.2 от Споразумението за разпределение на дейности). След това „***“
превежда по сметка на „***“ АД платените суми за приетото изпълнение по
Договора от 16.05.2012г. (според подписани актове за извършена работа, издадени
фактури и в съответствие с решението в чл.2 от Споразумението за разпределение
на дейности). Накрая „***“ АД превежда по сметките на всички изпълнители сумите
за приетото договорно изпълнение (според подписани актове за извършена работа,
издадени фактури, в съответствие с решението в чл.2 от Споразумението за
разпределение на дейности).
На 30.01.2014г. Община Ябланица е превела
на „***“ суми за приетото към тази дата изпълнение. Но „***“ не е превело по
сметка на „***" АД цялата сума, получена от този превод. Причина за това
са наложените запори на сметката на
гражданското дружество от частни съдебни изпълнители във връзка с
принудително изпълнение срещу двама от участниците в гражданското дружество - „***“
ООД и „Клиър Системс“ ЕООД („Зип Сайд“ ЕООД). Така от сметката на „***“ по
сметката на „***“ АД е преведена малка част от това, което е платила Община
Ябланица. От нея ответникът е превел на 14.02.2014г. сумата 53 745.26 лв. по
сметка на „В и Д консулт“ ООД, за да се плати начисления и дължим ДДС в
последно издадената фактура № 113/24.01.2014г. във връзка с която е следвало да
се оформи и подпише протокол за прието изпълнение. Това е бил единствено
възможният в момента разчет, който е осъществен. Запорите на сметките на
гражданското дружество са действащи и в момента. Те не са позволили на
ответника да разпредели (плати) сумите за изпълнената част от обществената
поръчка по представените в края на месец януари 2014г. фактури. В това число е
фактурата на „В и Д консулт“ ООД, но с уговорката че преди това следва да се
установи вярно ли е това фактуриране като съдържание и има ли наистина остатък
за плащане след приспадане на авансовите плащания.
Изпълненото
от ищеца му е платено с преведените суми в общ размер от 1573 212,17 лв. Сумата 1 788 193.23 лв., която
е записана на първия ред на фактура №113/24.01.2014г., не посочва вярната обща
стойност на изпълненото. Това е видно от чл.6 ал.1 от договора, в който е
записано: „Стойността на монтажните
работи, доставката и непредвидените разходи е не повече от 1 621335.84 лв. без
ДДС, като крайната стойност се определя по количествено -стойностна сметка по
отделните видове монтажни работи и оборудване към работния процес, както и от
предложените непредвидени разходи по ал.2“. Стойността на
непредвидените разходи, която се включва в сумата 1 621 335.82 лв., се приема
след доказване на необходимостта им, след тяхното одобряване и след представяне
на доказателства за извършването им (ал.2). Има и задължително изискване от
сумата на изпълнението и на непредвидените разходи (общо не повече от
1621335.82 лв.) да се приспадат в края на всеки календарен месец суми за
заплати, осигуровки и присъщи разходи за персонала на „***“ АД, който е
извършвал СМР на обекта (ал.3), защото фактически част от работата е изпълнена
с работници на ответника. Цитираната клауза установява категорично, че стойността на цялото договорно изпълнение не
може да надвишава 1 621335.84 лв. без ДДС. - това е точно фиксирана цена при
сключването на договора, която не подлежи на корекция.
Не е настъпил падежът за окончателно разплащане на
изпълненото от ищеца. Това следва от чл.1 от Анекс № 1 от 27.08.2012г. към договора, в който
е записано: „След цялостното
приключване и приемане на обекта ще бъде съставен протокол за действително
изпълнените и приети от Възложителя работи, на основанието на който ще се
извърши окончателното разплащане между страните по договора“. След като
не е съставен такъв протокол, значи няма прието изпълнение по договора. Няма
установен размер на остатък за плащане. Няма основание за окончателно
разплащане. Датата 24.01.2014г. не е падеж на парично задължение, независимо че
е посочена във фактурата като дата на данъчно събитие. За да се приеме, че тя е
падеж, означава да се докаже, че на тази дата е подписан протокол за
изпълнените и приети работи, а такъв няма.
Не е настъпило предвиденото в договора условие за
дължимост на сумата. Ответникът не е поел задължение към ищеца да му плаща със собствени
средства изпълненото по договора, което е свързано с обществената поръчка. Той
е следвало да му заплати с получените средства от Община Ябланица. Това следва
от чл.6 ал.8 от договора, в който е включено условието да е налице „извършено плащане от страна на Възложителя
по обществената поръчка - Община Ябланица“.
След
като ответникът не е получил от „***“ платената от Община Ябланица сума,
предназначена за плащане на изпълнилите обществената поръчка, означава, че не е
настъпило предвидено в договора условие да се плати тази част от задължението
на ответника към ищеца по процесната фактура (в случай, че се докаже, че има
неплатен остатък към 24.01.2014г.). Налице е основание по чл.81, ал.1 от ЗЗД -
невъзможност на длъжника да изпълни по причина, която не може да му се вмени
като вина. Той няма вина за това, че не е получил платената от Община Ябланица
сума по проекта, нито има вина за запорите на сметката на „***“, които не са
наложени за негови задължения към кредитори, а за задължения на други лица. Не
става дума за хипотеза на чл.81, ал.2 от ЗЗД - за липса на разполагаеми парични
средства на длъжника за изпълнение на задължението, а за хипотеза по чл.81,
ал.1 от ЗЗД, тъй като ответникът е поел задължението да разпредели между изпълнителите парични средства, които
преди това трябва да получи в своята банкова сметка. ***нението, но и на разплащането на обществената поръчка. А
той не е получил средствата, които трябва да разпредели. Когато ги е получавал,
той ги е разпределял. Затова ответникът би могъл да отговаря към ищеца само,
ако е получил по своята банкова сметка ***, но е отказал да му я преведе.
Такава хипотеза няма.
Исковата сума е недължима поради погасяване чрез
прихващане с насрещни вземания на ответника. Насрещното вземане е с основание чл.92 от ЗЗД
и чл.21 ал.1 от договора в общ размер 242 732,88 лв. и включва: неустойка за
забава в размер на 162 133.58 лв. и обезщетение за вреди, надвишаващи
неустойката, в размер на 80 599.30 лв.
Ищецът е
поел задължение по чл.2 ал.2, ал.3 от договора да изпълни: „до крайната дата на изпълнение на договора
с възложителя Община Ябланица, за което ще изготви линеен график в седемдневен
срок от подписване на договора; срокът на договора е 202 календарни дни,
съгласно предложен срок и линеен график, приложение към техническото
предложение, неразделна част от договора“. Той не е спазил
уговорения срок. Ако се приеме, че датата на последно издадената от него
фактура - 24.01.2014г. доказва приключило на тази дата изпълнение на договора,
тогава тя доказва забава на ищеца - че той не е предоставил изпълнението в
срока от 202 календарни дни от влизане в сила на договора - от 25.08.2012г. до
крайната дата 14.03.2013г., т.е. забавата на ищеца се отчита от 15.03.2013г.
Страните са договорили, че конкретната причина и времето, с което се удължава
срокът по ал.2 и ал.3, се определят в констативен протокол, подписан между тях,
като към него се прилагат и съответните документи, които доказват наличието на
обстоятелствата по ал.3. Такива документи не са съставяни. Налице е забава на
ищеца като изпълнител по договора. Тя е
породила насрещното вземане на ответника за обезщетяване на вредите от нея.
В чл.21
ал.1 от Договора от 22.08.2012г. е уговорена неустойка в полза на възложителя: „При забава изпълнителят дължи неустойка в размер на 0.05 % от
договорното възнаграждение за всеки просрочен ден, но не повече от 10 %“.
Възложителят има право да задържи предявената неустойка от последното плащане
по договора“.
Изчислява
се неустойка в размер на 162 133.58 лв. (ако се приеме, че изпълненото от ищеца
е на максимално договорената стойност 1621 335.84 лв. без ДДС). Но има и
претърпени вреди, които надвишават по размер неустойката. Те се изразяват в
следното: Община Ябланица е удържала от „***", а то е удържало от „***“ АД
неустойка за забава в размер на 242 732.88 лв. За ответника е налице вреда
(претърпяна загуба) от платени (прихванати) суми за неустойка за забавено
изпълнение на обществената поръчка. Тази прихваната сума ответникът не може да
ползва за разплащане с изпълнителите, които са издали фактури за своята част от
изпълненото и нямат вина за неточното и забавено изпълнение. Това е основание
за ответника да търси от ищеца обезщетяване на причинената му вреда над размера
на договорната неустойка, тъй като вредата е по вина на ищеца.
Налице
са всички предпоставки за прихващане по чл.103 от ЗЗД - насрещни парични
задължения между едни и същи лица, които са изискуеми и ликвидни (ако се
приеме, че е такова исковото вземане).
Ищецът
е депозирал допълнителна искова молба с вх.рег.№ 3035/07.05.2019г., с която е
конкретизирал извършените доставки по процесната фактура.
В допълнителната искова молба се излага,
че договорът с ответника е за
доставка на материали, машини и технологично оборудване и предоставяне на
услуги с механизация и транспорт като тази доставка и монтаж за
пречиствателната станция на Обекта, за който на Консорциума и неговия основен изпълнител е
наложена санкция за забава от общината. Наименованието на обекта : Инженеринг,
работно проектиране, строителство, доставка и монтаж на технологично оборудване
и пуск на Пречиствателна станция за отпадни води с довеждащ колектор на град
Ябланица е просто наименование възпроизведено от договора между
Общината и Консорциума, в който възложителят - ответник участва, но не
наименованието е предмета на договора с ищеца. Това бланкетно възпроизвеждане е
продължило с проектиране и строителство, но ищецът нито е проектирал, нито е имал работници които да
извършват строителството. Това е видно, както в наименованието на договора,
така и в изричните отбелязвания за това в чл. 1, ал. 1 и ал. 2 от Договора,
така и от приложенията към договора.
Въпрос на
правна преценка е дали това представлява изпълнение на ненаименован договор за
доставки или представлява изпълнение на работа по договор за изработка. Според
ищеца в този договор са имплементирани тези два договора, като доставките на
стоки и услуги с механизация (доколкото последващите ги монтажни работи са
извършвани от работници на възложителя), както и самите монтажни работи (или
СМР) са извършени от ищеца и приети от ответника, а за тези за които липсва
изрично изявление за приемане - са дължими, т. к. са съответни на договора и
дори актувани от самия ответник към Консорциума и към Общината. Видовете
доставки на материали, услуги и монтажни работи са описани в Приложение № 1 -
Предлагана цена от 22.08.2012 г. и Предлагана цена от 09.09.2012 г., като на
практика второто предложение представлява подробна КСС.
Самият възложител - ответник информирал ищеца, че
цената му (както предложената, така и договорната) по видове работи и доставки
трябва да е в съответствие с предложението на Консорциума към Община Ябланица
за пречиствателната станция, но намалена с 2,2 % (което всъщност е печалбата на
Възложителя - ответник), както и че цената трябва да бъде без подпорните стени.
Поради това предложената от ищеца цена от 22.08.2012 г. на база стойности по
окрупнени показатели е в размер на 1 621 335,84 лв. без ДДС (т. нар. Приложение
№ 1 към Договора и Приложение 1.1.) и се различава точно с 2,2 % от цената (и
КСС) на Консорциума по договора му с Общината. Няколко дни по-късно
представителят на възложителя - г-н З.
информирал ищеца, че трябва да изгради и подпорните стени, поради което
заявил да бъдат включени и те в
приложение № 1 на договора -Предлагана цена, което да е по-подробно по видове
работи и доставки и което напрактика ще изпълнява ролята на КСС от Договора
(чл.6, ал.1). Така на 09.09.2012 г. било изготвено и предадено, съответно и прието предложение -Предлагана цена от 1 884 723,48
лв. без ДДС, което включва и подпорните стени, което напрактика представлява и
КСС по договора. Действително то било изготвено от ищеца и на него няма подпис
от представителя на ответника, но това на практика било КСС, по което се остойностявала работата, и
която КСС е съответно на договора между Консорциума и Общината, намалено с 2,
2%
При тези обстоятелства бил сключен процесния договор,
като неговото сключване и изпълнение били обвързани от договора на Консорциума
с Общината, както и от възлагане на работата в Консорциума на „***“ АД, което
дружеството сключвало договори с останалите участници и с трети за Обединението
лица (каквото е и ищцовото дружество). В тази връзка не се оспорва изложението
за връзката на ответното дружество с консорциума и с обществената поръчка.
След като започнало изпълнението на договора и се
установило, че изпълнението и отчитането на работата се извършва по веригата от
ищеца към ответника, от ответника към
Консорциума, а от консорциума към Община Ябланица, а пък плащанията се
извършвали обратно по същата верига, с ответника било уговорено извършената от
ищеца работа след извършването и актуването й да се заплаща авансово и в
съответствие с междинните сертификати, одобрени и заплатени от Община Ябланица,
а окончателното разплащане между страните да бъде след приключване и приемане на
обекта.
Към 20.05.2013 г. приключила доставките на стоки и
услуги с механизация, описани в допълнителната искова молба, вкл. изграждането
на подпорната стена, и съгласно Договора ищецът предал Покана за оформяне на
приключвателен протокол на инж. *** К. - представител на „***“ АД на обекта.
Поканата е получана от нея на 23.05.2013 г. и на 30.05.2013 г. бил съставен
протокол за извършените от ищеца доставки на стоки и услуги и монтажни работи,
като по изрично настояване на *** К. и
г-н З. в протокола не трябвало да има цени (суми) поради това, че К. не била
оторизирана да подписва суми. Окончателното приемане на
извършените доставки на материали и услуги по Договора е извършено на 30.05.2013
г., с което е дадена въможност на ответника да актува тези
дейности от името на Консорциума към Общината. Работата на Консроциума е приета
от Общината със съответните актове и е извършено разплащане - от Общината към
Консорциума и от Консорциума към „***“ АД (с оглед договора за консорциум между
партньорите и допълнително споразумение между тях). Така
паричните средства достигат до „***“ АД, което ги разпределя между всички
партньори и третите лица, с оглед договорите, които има между тях. Окончателното
плащане по възлагане на Консроциума и на „***“ АД е минало от Община Ябланица,
през адвокатската сметка на адв. Г.М. до „***“ АД, което следва да се разплати
с контрахентите си, което обстоятелство макар и непротивопоставимо на „***“ ООД
е абсолютно законно.
На 10.03.2014 г. е съставен Констативен акт - образец
15 за установяване годността за приемане на строежа на целия обект, който
констатира и извършените от ищеца доставки на стоки и услуги, както и монтажни
работи, като всички тези доставки и работи са отчетени, че са извършени от
Консорциума. Ищецът не е участник в Консорциума и не е строител - изпълнител по
договора на консорциума с Общината и поради това не фигурира, както в този акт,
така и в останалите актове и протоколи по Наредба № 3, но това далеч не
означава, че не е извършил работа,
особенно ако извършената работа е предадена по гореописаната „верига“ и
отчетена като работа извършена от Консорциума.
На 24.01.2014 г. е имало уговорена среща на ищеца с
г-н З. за подписване на протокол образец 19 (т. нар. приключвателен протокол за
действително изпълнени и приети от Възложителя работи), но той не се явил. Тъй
като от него ищецът знаел, че приема извършените доставки по протокола от
30.05.2013 г. без забележки и тъй като същият бил уведомен за размера на
оставащото за плащане, след приспадане на аванса, било уговорено ищецът да
издаде и фактура на същата дата, която също да му бъде предадена. Във фактурата,
съгласно уговорките на отделен ред трябвало да
бъде посочена общо стойността на извършеното от ищеца и на отделен ред
платените аванси, които след приспадането им да доведе до размера на оставащата
за плащане цена (възнаграждение) по договора. Така била издадена фактура №
113/24.01.2014 г., която след от общото извършеното и след приспадане на
авансите съдържа размера на дължимото се на ищеца възнаграждение в размер на
268 726,32 лв. без ДДС или 322 471,58 лв. с ДДС. Фактурата била изпратена по електронен
път до имейла на счетоводството на „***“ АД гр.Добрич, а оригинала на фактурата
и Протокола от 21.04.2014 г. предадени
на г-н З. в гр. София. Доказателство за дължимостта на вземането на
ищеца по фактурата е именно осчетоводяването
и частичното плащане по нея.
След издаването на фактурата между страните е била
разменена кореспонденция, като на 13.02.2014 г. бил получен имейл от официалния
имейл на ответника с приложена към него таблица за платените и неплатени суми,
както и с изрично отбелязване за доплащане в последна фактура с ДДС и без ДДС.
Този имейл бил адресиран до счетоводителя на ищеца и до управителя на
дружеството и съдържа поредното извънсъдебно признание за получаване на
фактурата и признаване на задълженията по нея.
Възражението на ответника, че не е настъпил падежът за
плащане също е несъстоятелно. Ответникът е поканен да приеме работата, съставен
е протокол от 30.05.2013 г., установяващ действително извършеното като
количество, а във връзка със завъшването на обекта през месец март 2014 г. също
е съставен протокол за извършената работа със фактура
към него, които са предадени на ответника, без възражения, а фактурата дори е
осчетоводена от него.
Твърденията, че не е настъпил
падежа на задължението по договора са неверни. Действително ответникът е бил
част от Обединение „Строй Еко Ябланица", което е изпълнявало дейност по
поръчка за изграждане на ПСОВ на община Ябланица и договора с ответника касае
доставки на материали и механизация, с която ответникът да изпълни този
договор. Този договор между Община Ябланица и Обединение „Строй Еко Ябланица“ е
изпълнен, работата по него е приета, а сумите съгласно чл.6, ал.8 от Договора
са дължими. ПОСВ Ябланица е изпълнена и същата е приета и въведена и експлоатация,
така и ответникът е получил в банковата сметка (неговата и на Консорциума, с
която той има право да се разпорежда) всички суми по договора.
Наведеното от ответника възражението за прихващане е
неоснователно и погасено по давност.
Твърдението, че не е спазен договорения срок е
неоснователно. Дейностите по договора са извършени без забава и са
приети на 30.05.2013г. вкл. и с оглед чл. 2, ал. 4 от Договора, тъй като в периода 12.11.2012 г. - 05.03.2013 г.
работата на обекта е била спряна. По този начин срока за изпълнение на дейностите по
договорът е удължен със срока на спирането, т.е. с около 110 дни и завършването
е трябвало да стане в началото на м. юли 2013 г., респ. ищецът не е в забава и
не дължи неустойка.
Удържаните от Община Ябланица неустойки за забава са
към Консорциума, а не към „***“ АД, но дори по някакъв начин Консорциумът да е
начислил тези неустойки на „***“ АД то това прекъсва пряката и непосредствена
връзка на вредите, респ. прави искането за обезещетение за вреди претърпени
поради начисление на неустойка - изначално неоснователно. Не само, че в договора
няма такава клауза, а и пряката и непосредствена връзка произтича от друг
договор, който е непротивопоставим на ищеца, т.е. уговорената неустойка е в
следствие на договора, а не директно следствие от неизпълнението. Освен всичко изложено неустойките са недължими и на
още едно основание, тъй като са наложени за забава на колектора, а не на
площадката.
Ответникът е подал отговор на
допълнителната искова молба с вх.рег.№3599/27.05.2019г.
В отговора се сочи, че е неясно уточнението на ищеца за
монтажните работи. Веднъж в допълнителната искова молба се казва, че са
изпълнявани от работници на възложителя („***" АД), а после се казва, че
са извършени от „***“ ООД.
Не
е вярно, че има приети работи и такива, за които липсвало изрично изявление за
приемане. Няма прието изпълнение на осъщественото от ищеца по договора от
22.08.2012г. Има извършени от ответника плащания на авансови суми, след получаването
на които ищецът е издал за тях фактури. Към счетоводните документи няма
приложени двустранно подписани актове за прието изпълнение на договора към
съответната дата на авансовите плащания.
Невярно
е твърдението, че видовете доставки на материали, услуги и монтажни работи,
които е трябвало да изпълни ищецът, са описани в Предлагана цена от 22.08.2012г.
и Предлагана цена от 09.09.2012г.
Тези документи не следва да се разглеждат като
Приложение № 1 към договора, защото не са двустранно
подписани. Те са антидатирани документи, създадени от ищеца за нуждите на
водените дела срещу ответника, поради което са подписани само от неговия
управител.
Не
е вярно, че инж.З. е поискал от ищеца да изгради подпорни стени, че е казал да
се включат в по-подробно приложение на договора, което да се яви
количествено-стойностна сметка. Такива дейности не са възлагани на ищеца. Те са
изпълнявани от „***" ООД. Между тези две дружества има нерешен спор какво
изпълнение са предоставили на ответника по периоди, видове работи, количество и
стойност. „***" ООД твърди, че то е изградило подпорните стени.
Невярно
е твърдението, че ищецът е отправил на ответника Покана от 20.05.2013г. за
извършване на оглед и съставяне на окончателен протокол
за
извършеното
по договора и че окончателното
приемане на договорното изпълнение е станало на 30.05.2013г. с Протокол за извършени доставки на
материали и услуги по договор от 22.08.2012г. с дата 30.05.2013г. Тези
документи не са получавани от ответника и са антидатирани.
С
поканата ищецът иска да установи, че е изпълнил чл.14, ал.1 от договора. В тази
клауза страните ясно са изразили своята воля - при завършване на работата
изпълнителят отправя писмена покана до възложителя да направи оглед и приеме
извършената работа. Тази покана не е връчена на възложителя, който се
представлява само от неговия изпълнителен директор, а той узнал за нея с
получаването на допълнителната искова молба, към която поканата е приложена.
Като втори адресат в поканата, освен инж.В.З., е посочена инж.*** К. -
технически ръководител на обект ПСОВ - Ябланица. Страните не са договаряли
възможност изпълнителят да отправя поканата по чл.14, ал.1 от договора до
служители на възложителя. Подписът на инж.К. под текста, че получава поканата
на 21.05.2015г. като „представител на „***" АД не обвързва ответника.
Приемането на поканата от нея не произвежда правна после***а за ответника
поради факта, че техническият ръководител няма представителни функции за
дружеството, в което работи. Даже да се приеме, че поканата е връчена на
21.05.2013г. на инж.К., прави впечатление, че никъде в текста за нейното
получаване не е записано, че тя се задължава да я предаде на инж.З. или в
деловодството на „***" АД. В тази връзка се твърди, че инж.К. не е
предавала на инж.З. покана с такова съдържание.
С
протокола ищецът иска да установи прието изпълнение по видове работи и
количества. Но този документ не е годно доказателство за този факт. Протоколът
е подписан за изпълнителя от инж.***, управител на ищцовото дружество а за
възложителя - от инж.К., която не е изпълнителен директор
на ответното дружество и няма законната
представителна власт да прави това. Тя не е упълномощавана от изпълнителния
директор с такова право. Заемала е по трудов договор длъжността „началник
строителен обект“, което не й дава право от името на ответника да прави
изявления за потвърждаване на получени доставки или изпълнени работи и да
подписва протоколи с такова съдържание. Нейните права и задължения са ясно
очертани в длъжностната характеристика, която е подписала. Оправомощеното лице
да подпише този протокол е изпълнителният директор.
Оспорва се Протокола от 30.05.2013г. за извършени доставки на материали и
услуги по договор от 22.08.2012г. като документ с невярно съдържание. Този протокол не би могъл да се състави и подпише
на 30.05.2013г., защото описва дейности и количества, които са изпълнени и
признати от Община Ябланица много по-късно - към 24.01.2014г.
Неверни са твърденията на ищеца
за обстоятелствата по издаването на Протокол
от 24.01.2014г. (обр.19) за окончателното изпълнение и последната Фактура 113/24.01.2014г. Не е имало уговорена на 24.01.2013г. среща между
представляващите на страните за подписване на протокол - обр.19 (т.нар.
приключвателен протокол за действително изпълнени и приети от възложителя
работи), на която инж.З. не е дошъл. Не е вярно, че инж.З. е заявил устно, че
приема извършените доставки по протокола от 30.05.2013г. без забележки; че е
бил уведомен за размера на оставащото за плащане от извършеното след приспадане
на аванса; че се е разбрал с инж.*** да бъде издадена фактура на същата дата,
която да му се предаде. Не е вярно, че е имало уговорки какво да се посочва във
фактурата, издадена под № 113/24.01.2014г. за оставаща сума в размер на 268
726,32 лв. без ДДС или 322 471,58 лв. с ДДС. Протоколът от 24.01.2014г. не е
подписан от изпълнителния директор на ответното дружество, нито му е предаван в
оригинал в гр.София. Той се представя от ищеца като документ за първи път с
допълнителната искова молба.
Неоснователно ищецът акцентира,
че плащанията по
авансите били направени също без да има подписани протоколи между страните по
договора. Точно по тази причина плащанията се определят като авансови. За да
има окончателно разплащане и приключване на сметките, е нужно да се състави и
подпише от двете страни протокол за приета работа (обр.19). Такава е
действително изразената от страните воля в чл.14, ал.2 от договора и в чл.1 от
анекса към него.
Неоснователни
са изводите в допълнителната искова молба относно получените плащания от Община
Ябланица. Вярно е, че „***“ е получило от Община Ябланица плащане на всичко,
което е изпълнило по договора за обществена поръчка. Но въпросът е съвсем друг
- че „***“ АД не е получило по своята
сметка превод от „***“ на паричните средства, които Община Ябланица е платила
за изпълнената от гражданското дружество работа, част от които са предназначени
за плащане на изпълненото от „В и Д консулт“" ООД. Затова за „***“ АД не е
настъпило предвиденото в договора с „В и Д консулт“ ООД условие да плати тази
част от задължението на ответника към ищеца по процесната фактура (ако се
докаже, че неплатеният остатък към 24.01.2014г. е в размер на исковата сума).
Съдът,
след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно
и по вътрешно убеждение, приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Обстоятелствата,
на които ищецът основава претенцията си, сочат на възникнало между страните по
делото облигационно правоотношение, основано на договор за изработка,
като предвид въведените твърдения за липса на изпълнение на задължението на ответника за
плащане на договорената цена следва да се приеме, че е заявен за разглеждане
иск за реално изпълнение на договорни задължения по смисъла на чл. 79, ал. 1
предл. 1 ЗЗД във вр. чл.266, ал.1 от ЗЗД
и чл. 86 от ЗЗД, с
оглед претенциите за присъждане на уговореното възнаграждение и лихви за
забава.
Доказателствената тежест в процеса се
разпределя съобразно правилото на чл. 154, ал. 1 от ГПК, като всяка страна в процеса носи тежестта да докаже
положителните твърдения за факти, от които извлича благоприятни за себе си
правни после***и и на които основава исканията и възраженията си. В тежест на
ищеца е да установи следните обстоятелства: наличието на валидно облигационно
правоотношение между страните, точно изпълнение на задълженията си по договора,
така също и размера на дължимото. В тежест на ответника е да проведе насрещно
доказване по тези факти, като докаже възраженията си в отговора, както и
положителни факти, които да изключват, унищожават или погасяват претендираното
вземане.
Със
споразумение от 31.01.2011г. /л.361-364,
том 2/ е учредено дружество по чл.357 от ЗЗД с наименование „***“ от „***“ АД, „***“ ООД „***“
ЕООД, „Зип Сайд“ ЕООД, „Витковице Пауър Инженеринг“" АД с предмет на
дейност: участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Инженеринг -работно
проектиране, съгласуване, строителство, доставка и монтаж на технологично
оборудване и пуск на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) с довеждащ
колектор на гр.Ябланица“ и изпълнение на договора с възложителя, ако
поръчката бъде възложена. Съгласно уговореното в споразумението „***“ АД
ръководи и отговаря за извършените СМР на обекта и е упълномощено да поема
задължения и сключва договори от името на съдружниците до стойността на
офертата по поръчката, необходими във връзка с нейното изпълнение.
На 11.11.2011г. е сключен Договор /л.366-375, том 2/ за обществена
поръчка между възложителя Община Ябланица, представлявана от
кмета на общината и изпълнителя „***“. Изпълнителят на обществената поръчка се
е задължил на свой риск и срещу възнаграждение да извърши: „Инженеринг - работно проектиране,
съгласуване, строителство, доставка и монтаж на технологично оборудване и пуск
на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) с довеждащ колектор на
гр.Ябланица“ чрез проектиране, строителство, доставка и монтаж на
технологично оборудване.
На 05.01.2012г. съдружниците в „***“
са подписали Споразумение /л.375-380,
том 2/ за разпределение на дейности по договора с Община Ябланица,
като на .„***“ АД е възложено цялостното изпълнение на проекта, като то има
право да възложи на останалите съдружници и други контрагенти изпълнението на
конкретни и подробно описани дейности.
На 16.05.2012г. е подписан Договор /л.381-390, том 2/ между
възложителя „***“ и изпълнителя „***“ АД, по силата на който
последното се е задължило на свой риск и срещу възнаграждение да изпълни целия
предмет на договора с Община Ябланица с право да сключва договори за всички
подобекти на изпълнение с проектанти, доставчици и изпълнители. Страните не
спорят, че процесният договор е такъв за изпълнение предмета на обществената
поръчка.
С оглед така разпределената доказателствена тежест,
съдът приема исковата
претенция за неоснователна по следните съображения:
Страните не
спорят и по делото се установява, че на 22.08.2012г. са сключили Договор
за доставка на материали и машини и монтаж на оборудване, услуга с механизация
и транспорт /л.4-8, том 1 по делото/. От справка в ТР се установява, че към датата на сключването му
ищецът е с фирма „В и Д консулт“, впоследствие
променена на „***“. По силата на договора ответникът „***“ АД възлага на
ищеца „***“ ООД да извърши монтажни работи и доставки на материали за
строителството и оборудването на обект: “Инженеринг - работно проектиране,
съгласуване, строителство, доставка и монтаж на технологично оборудване и пуск
на Пречиствателна станция за отпадни води с довеждащ колектор на гр.Ябланица“,
като е конкретизирано е, че възложените дейности се отнасят за “площадката на
пречиствателната станция, съгласно договора на възложителя с ДЗЗД “Строй Еко
Ябланица“ и “Витковице Пауър Инженеринг“ АД – така чл.1.
Съгласно
забележка в чл.1 от договора, подробно описаните количества материали и
дейности са посочени в приложение 1 – неизменна част от договора. Страните
спорят по съществуването на такова приложение. С исковата молба договорът е
представен от ищеца без приложения. В отговора на исковата молба ответникът
твърди, че приложение не е подписвано. С допълнителната искова молба ищецът
представя документи /л.162-189, том 2 по делото/ наименовани: Предлагана
цена от 22.08.2012г. и Предлагана цена
от 09.09.2012г., подписани от управителя на “В и Д консулт“ ООД инж. *** и адресирани до
изпълнителния директор на “***“ АД инж. З.. В допълнителния отговор на исковата
молба ответникът отрича получаването им и заявява, че същите не представляват
Приложение № 1 към договора, защото не са двустранно подписани - липсва подпис
на възложителя, който да доказва съгласие с текста.
Не се
спори, че страните са сключили Анекс №1 от 27.08.2012г. към договора, с който
са уговорили, че „Всички плащания по договора
до окончателното приключване на обекта и приемането му от Възложителя - Община
Ябланица ще бъдат извършвани авансово, като заплащането им ще става
пропорционално на изпълнените монтажни работи и доставка на материали за
периодите, за които са представени междинни сертификати, одобрени и заплатени
от Община Ябланица. След цялостното приключване и приемане на обекта ще бъде
съставен Протокол за действително изпълнените и приети от възложителя работи,
на основание на който ще се извърши окончателното разплащане между страните по
договора“.
Ищцовото дружество представя фактура №113/24.11.2014г. /л.9, том 1 по делото/,
издадена от „В и Д консулт“ ООД в качеството на изпълнител, с посочен получател
„***“ АД и основание: “окончателно плащане по договор“ с посочена стойност 1788193,23 лв. и
приспаднат аванс от 1519466,91 лв. Общата стойност на фактурата е 322471,48
лв., от които данъчна основа 268726,32 лв. и ДДС 53745,26 лв. Страните се
спорят и от доказателствата по делото се установява, че ответното дружество е
заплатило на ищеца по фактурата сумата от 53745,26 лв.
Съгласно заключението по приетата по делото ССчЕ
/л.453-472, том 2/, преди фактура №113/24.11.2014г. са налице множество фактури
с издател „В и Д консулт“ ООД, като във всички е вписано основание „аванс“. При
изслушването експертът докладва, че към процесната фактура липсва придружаващ
документ – протокол за предаване на стоки/услуги. В заключението по ССчЕ
/л.823-825, том 3/ също е констатирано осчетоводяването на фактура №113/24.11.2014г.
без придружаващи документи. Ответникът е ползвал данъчен кредит по фактура
№113/24.11.2014г.
Както бе посочено по-горе обвързаността на страните
от представения по делото договор не е спорна. Спорно между страните е изпълнението
на задължението на ищеца по същия. За изпълнение на задължението си по договора
ищецът
представя единствено фактура
№113/24.11.2014г., която не е подписана от представител на ответника. От съдържанието на
процесната фактура не може да се установи какво е изпълнил ищецът, защото тя не
съдържа описание на доставени стоки (вид, количество и цена), не съдържа
описание на извършени услуги (вид, количество и цена на монтажни работи, услуги
с механизация, услуги с транспорт и др.). В същата няма посочване и препращане
към двустранно подписан протокол за прието изпълнение на договора, при което
фактурата не установява изпълнение на
договора от страна на ищеца. Действително
ответното дружество е осчетоводило фактурата и е упражнило правото на данъчен
кредит - факти. Съдът споделя трайната практика на ВКС, ТК, според която
отразяването на фактурата в счетоводните регистри на двете страни, вписването й
в дневниците за покупко-продажби и в справките-декларации по ЗДДС, както и
ползването на данъчен кредит по сделката от задължената страна, съставляват
признание за възникването и за размера на задължението, за които е съставена
фактурата. В разглеждания случай обаче при направеното от ответника оспорване,
че ищецът не е извършил реално изпълнение на задължението си по договора, в
тежест на ищеца беше при условията на пълно главно доказване да установи
изпълнението на основното си договорно задължение.
В случая и съгласно
уговореното между страните изпълнението на договорното задължение на ищеца
следва да се установи с двустранен констативен
протокол за извършената работа. Съгласно чл.14 ал.1 от договора при завършване
на работата изпълнителят отправя писмена покана до възложителя да направи
оглед и да приеме извършената работа, а
съгласно ал.2 предаването на извършената работа се извършва с двустранен
констативен протокол за извършената работа, в който се описва: количество МР,
качество и стойност на извършения монтаж и вложените материали; налични
недостатъци и пр. В ал.5 на чл.14 от договора се сочи още, че констативният протокол
се съставя независимо от прококолите и актовете, които се съставят по ЗУТ и
Наредба № 3/31.06.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството.
По делото не се установява съставянето на
такъв протокол, както и отправянето на писмена покана от ищеца до възложителя
да приеме извършената работа. С
допълнителната искова молба ищецът представя Покана от 20.05.2013г. за оглед и приемане на
извършената работа по договара /л.190, том 1/ и Протокол
от 30.05.2013г. за извършени доставки на стоки, услуги, монтажни работи
/л.191-207, том 1/, оспорени от ответника с отговора на допълнителната
искова молба.
С така представената покана ищецът не доказва изпълнение на задължението си по чл.14,
ал.1 от договора при завършване на
работата да отправи писмена покана до възложителя за нейния оглед и приемане. По
делото не са представени доказателства поканата да е била връчена на ответното
дружество чрез негов представител. Като първи адресат в поканата е посочен
представляващия ответника – изпълнителния директор В.З., като не се събраха доказателства,
а не се и твърди, той лично да е получил същата. Като втори адресат в поканата
е посочена инж. *** К. - технически ръководител на обект ПСОВ – Ябланица, като
е удостоверено с подпис получаването на поканата от последната на 21.05.2021г.
Не се установява лицето получило поканата да е било изрично упълномощено за
това. Също така следва да се посочи, че липсва отбелязване лицето, приело
поканата да се задължава да я предаде на представляващия ответника "***"
АД. Не се твърди и не се установява поканата да е била предадена на ответника,
при което следва да се приеме, че ответникът не е получавал покана от ищеца с
такова съдържание.
Представеният
с допълнителната искова молба протокол от 30.05.2013г. за извършени доставки на
стоки, услуги, монтажни работи е подписан за
изпълнителя „В и Д консулт“ ООД от управителя инж.***, а за възложителя от инж.
К.. Не се установява К. да е била упълномощена да подписва такъв документ.
Ответникът е представил с отговора на исковата молба трудов договор и длъжностна характеристика /л.62, 64,
том 1/, които установяват, че към датата посочена в протокола К. е заемала в
"***" АД длъжността "началник строителен обект - ПСОВ
Ябланица". Тя е имала правата и задълженията, описани в длъжностната
характеристика, сред които няма такива за подписване от името на дружеството на
протоколи за приемане на договорни престации. Заключението на съдебно-счетоводната
експертиза /л.823-825, том 3 по делото/ установява, че във водения от „***“ АД
входящ регистър на постъпилите документи няма регистрирани документи (протоколи
и актове за установяване на СМР), подписани от инж. К.. В деловодството на
дружеството не е регистриран протокол
от 30.05.2013г. за извършени доставки на стоки, услуги, монтажни работи, подписан от К., както и същият не е приложен
към процесната фактура. Това заключение е в отговор на въпрос, целящ да се
установи дали е имало случаи, в които К. е подписвала подобни документи.
Въпреки възложената му
доказателствена тежест ищецът не доказва приемане на отчетено изпъление по
договора със съставени протоколи и актове за СМР. При това следва извода, че
претенцията му е недоказана и неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Доколкото не би се стигнало до по-различен резултат
липсва необходимост да се обсъждат всички останали доводи и възражения на
страните и събраните в тази връзка доказателства.
При този изход на спора не подлежи на разглеждане направеното от ответното
дружество и прието от съда за съвместно
разглеждане възражение за прихващане и събраните в тази връзка доказателства.
С оглед изхода на спора на ищеца не се следват сторените по делото разноски. На ответника се
следват сторените по делото разноски в размер на 9296 лв. (1100 лв. – депозити за ССчЕ и СТЕ и 8196 лв. - заплатено адвокатско възнаграждение) съгласно представените доказателства
и списък по чл.80 от ГПК.
Водим от изложеното Окръжният съд,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ предявения от „***“ ООД, ЕИК ***,
със седалище и адрес на управление гр.
София, ул.“Григор Пърличев“ №5 ет.2 ап.5, представлявано от управителя ***срещу
„***“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Добрич, ул.“Полковник Дрангов“ №9,
представляно от изпълнителния директор В.В.З.
иск с правно основание чл. 79, ал. 1 предл. 1 ЗЗД във вр. чл.266, ал.1 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД за
плащане на сумата от 268 726.32 лв., представляваща неплатено
възнаграждение по договор от 22.08.2012г. за доставка на материали и машини и
монтаж на оборудване, услуга с механизация и транспорт, документиран с фактура
№ 113/24.01.2014 г., издадена за сумата от 332471,58 лв.,
ОСЪЖДА
„***“ ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес
на управление гр. София, ул.“Григор
Пърличев“ №5 ет.2 ап.5, представлявано от управителя ***да заплати на „***“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление гр. Добрич, ул.“Полковник
Дрангов“ №9, представляно от изпълнителния директор В.В.З. сторените по делото разноски в размер на 9296 лв.
Решението подлежи на въззивно обжалване пред
Апелативен съд гр. Варна в двуседмичен срок от съобщаването му на страните.