РЕШЕНИЕ
№
гр.Ловеч, 04.06.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ІІІ-ти административен състав, в публично заседание на пети май през две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОНИТА ЦАНКОВА
при секретаря ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА като разгледа докладваното
от съдия ЦАНКОВА Адм.д № 270 / 2020 год. и на основание
данните по делото и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 186, ал. 4 от Закон за данък върху добавена стойност /ЗДДС/, във връзка с гл. Десета, раздел І от АПК.
Със Заповед за налагане на ПАМ № 10745/06.03.2020 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново, в дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, е наложена на „****“ ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр. *****, ул. „*****, представлявано от А.Б.А., ПАМ: запечатване на търговски обект – „*****“ находящ се в гр.*****, ул. „*****, стопанисван от „****“ ЕООД, с ЕИК: *****, със седалище и адрес на управление: гр.*****. ул. „*****, и забрана за достъп до него за срок от: 14 /четиринадесет/ дни, на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б.“а“ от Закона за данък върху добавената стойност и чл. 187, ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност.
Заповедта е издадена, за това че:
На 03.03.2020г. в 17.30 ч. е извършена проверка на търговски обект по смисъла на пар. 1, т. 41 от ДР на ЗДДС - *****, находящ се в гр.*****. ул. „ *****, стопанисван от „****“ ЕООД, с ЕИК:*****, със седалище и адрес на управление: гр.*****. ул."*****.
Извършената проверка е във връзка със спазване на данъчното и осигурително законодателство в посочения търговски обект - *****. В проверявания обект се предлагат за консумация алкохолни и безалкохолни напитки, топли напитки, пици, аламинути, салати и сандвичи. Обектът съгласно Удостоверение за категоризация № 00339 е две звезди, издадено от Община *****. Обектът разполага с 40 броя места за консумация на закрито и 40 броя места, разположени в зимна градина, която през лятото се използва за лятна тераса на открито. В обекта се извършват и поръчки за вкъщи.
По време на проверката са представени: свидетелство за регистрация на фискалното устройство (ФУ), договор за сервизно обслужване на ФУ, паспорт. Обектът се намира в централната градска част на гр.*****. Същият е с приблизително 70 - 80 кв.м. салон за обслужване на клиенти и 15 кв.м. кухня. В обекта няма инсталирано ПОС терминално устройство. Инсталиран е програмен продукт „Тотекс Ресто 19“, свързан с фискалното устройство и един нефискален принтер „Датекс“, от който се отпечатват поръчките за бара и кухнята. На същите няма стойност, има надпис „не се дължи плащане“.
На предоставените бележки на клиентите за консумация на стойност 11.25 лв. и 10.95 лв. няма надпис, че не се дължи плащане, съгласно чл. 26, ал. 6 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин (Наредба № Н-18), за същите няма издадени фискални касови бележки. В периода на „скрито наблюдение“ от 17.30 ч. до 18.30 ч. е извършена консумация на храна и напитки от страна на проверяващия екип на стойност 14.55лв., като при изискване на сметката е предоставена фискална касова бележка № 0013525/03.03.2020г. Услугата-покупката е изконсумирана частично и не подлежи на връщане. Плащането е извършено от Д.С.М. - старши инспектор по приходите, в брой с банкнота от 10.00лв. и 5.00лв.
Преди легитимация от проверяващия екип от съшия е извършено „скрито наблюдение“, при което е установено, че в присъствие на проверяващия екип е извършено плащане в брой в 17.35 часа от клиенти за извършена консумация на храна и напитки на стойност 10.95 лв., като сумата е заплатена в брой, за което не е предоставена фискална касова бележка, на клиентите е предоставена бележка от нефискален принтер, на която са описани консумираните храни и напитки, цената им и общата стойност. В 18.20 ч. в присъствието на проверяващия екип е заплатена сумата от 11.25 лв. от клиенти за консумация на храна и напитки, за което не е издадена фискална касова бележка (ФКБ). На клиентите е предоставена бележка от нефискален принтер, на която са описани консумираната храна и напитки, брой, цена и обща стойност.
Горното се потвърждава от разпечатаната контролна лента от наличното и работещо фискално устройство. Плащанията на клиентите са приети от М.П.С. - сервитьор.
Установена е разлика между разчетената касова наличност от ФУ и фактическата наличност: разчетена касова наличност 741.80лв., фактическа наличност 286.51 лв., разлика - 455.29 лв.
За установената отрицателна разлика в размер на 455.29 лв. във фискалното устройство не е извършена операция „служебно изведени суми“. Изваден е контролен дневен финансов отчет (КДФО) за 2020г., в който няма отписване за 03.03.2020 г. На проверяващият екип не е осигурен достъп до справки и продажби от програмния продукт, инсталиран в обекта.
Констатирано е, че търговецът, в качеството си на лице по чл. 3 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин (Наредба № Н-18), не регистрира и отчита всяка извършена услуга от търговския обект, чрез издаване на фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за обекта ФУ, с което е допуснато нарушение на разпоредбите на същата наредба.
В обекта в момента на проверката се установява, че работят 5 (пет) лица на трудово правоотношение, видно от вписаното на страница трета на протокола за извършена проверка серия АА № 0295711/03.03.2020г. и приложените към него 5 броя декларации с дата 03.03.2020 г.
За установените факти и обстоятелства е съставен Протокол за извършена проверка серия АА № 0295711/03.03.2020 г. на основание чл. 110, ал. 4, вр. чл. 50. ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, ведно със събраните доказателства към него.
От констатацията следва, че „****“ ЕООД не е спазил реда и начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за продажба.
Прието е, че горното изпълнява състава на чл. 186, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗДДС. Нарушен е съставът на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, във връзка с чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ.
Посочено е, че горното се потвърждава от Протокол за извършена проверка сер. АА № 0295711/03.03.2020г., ведно със събраните доказателства: Опис на касова наличност; Разпечатки от фискалното устройство, подробно описани на стр. 3 от ПИП: Декларации от лице, работещо по трудово/гражданско правоотношение с дата 03.03.2020г. - 5 броя.
В заповедта е посочено, че изложената фактическа обстановка и извършеното нарушение на чл. 25 ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 3, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, във връзка с чл.118, ал.1 от ЗДДС, е основание по смисъла на чл. 186, ал. 1, т. 1, буква „а“ от Закона за данък върху добавената стойност за прилагане на принудителна административна мярка и на основание чл. 186, ал. 3 от ЗДДС.
В заповедта са изложени следните мотиви, че: с оглед на изложените констатации, за да се предотврати и преустанови извършването на административни нарушения и вредните последици от тях, са налице обосновани предпоставки за налагането на принудителна административна мярка (ПАМ) съгласно чл. 186, ал. 1 от ЗДДС.
Местоположението на търговския обект, същият се намира в централната част на града, на място, което се посещава от доста клиенти, предлаганите услуги - всички те са комплексно обосноваващи значимостта на търговския обект и обема на упражняваната дейност. От анализа им се налага извода, че стопанисваният от търговеца обект, е с потенциална възможност за реализиране на значителни обороти, поради което прилагането на ПАМ е необходимо, тъй като установеното нарушение - неотразяване на продажби - плащания/неиздаване на фискална касова бележка, накърнява съществено държавния интерес и фискалната политика на държавата и причинява значителни и трудно поправими вреди, тъй като не позволява да бъдат проверени извършените в обекта продажби и като последица се явява неправилното определяне на реализираните приходи на стопанисващия го търговец. Също така се препятства присъщата контролна дейност на приходната администрация. Създадената организация в този търговски обект няма за цел и не води до изпълнение на установените правни регламенти. От събраните данни е видно, че една от целите пред търговеца е именно отклонение от данъчното облагане, което води винаги до негативни последици за фиска.
Съобразявайки характера на административната принуда и засягането на обществените отношения, свързани с отчетността, е прието, че е налице висока степен на обществена опасност, произтичаща от възможността за многократно проявление на установеното нарушение във времето. В конкретния случай задълженото лице е допуснало нарушение на данъчното законодателство, касаещо отчетността, което води до неотчитане на приходи.
С оглед на констатираните нарушения и търговския потенциал на обекта се налага заключение за нарушаване на държавния фискален интерес, което обуславя предприемането на мерки за защита на фиска, тъй като спазването на стриктна финансова и бюджетна дисциплина представлява важно условие за защитата на обществения интерес и правилното функциониране на държавата.
Срокът на ПАМ е определен в рамките на оперативната самостоятелност на административния орган, при следните конкретни фактически основания и мотиви:
Определеният от законодателя размер на срока за запечатване на търговския обект указва значимостта на охраняването на обществените отношения.
При определянето продължителността на процесната мярка са взети предвид, освен мотивите в обстоятелствената част на заповедта, и тежестта на извършеното нарушение, както и последиците от същото. Вида на търговския обект, местоположението му в града (в центъра на града) и вида на извършваните услуги.
Отчетен е фактът, че с настоящото нарушение се засяга утвърдения ред на данъчна дисциплина, който осигурява пълна отчетност на извършваните продажби. Наличието на ФУ, отговарящо на техническите изисквания, поставени от законодателя, правилното отчитане на продажбите от ФУ, издаването на касови бележки са нормативно установени задължения на субектите, стопанисващи и/или управляващи обекти, които следва да се изпълняват съобразно разписаните от законодателя разпоредби. Целта на настоящата ПАМ е да гарантира, че всички лица ще спазват законовите норми. При определянето на срока е съобразен принципът на съразмерност, според който административният орган упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Срокът на наложената ПАМ е съобразен с цел превенция за преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта, както и необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане на дейността от търговеца.
Недоволно от заповедта е останало дружеството - жалбоподател
„****“ ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр. *****, ул. „*****, представлявано от А.Б.А., което в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, е подало настоящата жалба с твърдения за съществени нарушения на процесуалните правила, на материалния закон и противоречие с целта на закона. Сочи се, че в обжалваната заповед не е посочен срока, като не е отразено и от кой момент да се извърши запечатването. Оспорва се фактическата установеност на нарушението, като се сочи, че и за двете нарушения контролните органи не са снели данните на лицата, сочени като клиенти, а от друга страна при „контролната покупка“, извършена от проверяващия екип, е издадена фискална касова бележка. Сочи се, че правилния способ за установяване на административното нарушение е единствено „контролна покупка“, а не „скрито наблюдение“. Сочи се, че при издаването на оспорената ЗНПАМ не е посочен АУАН, издаден по реда на ЗАНН. Сочи се липса на мотиви относно тежестта на нарушението, като се твърди, че изложените в заповедта мотиви са общи и балнектни. В заключение се моли съда да отмени изцяло оспорената заповед.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се представлява, като липсва и ангажирано писмено становище. Съдът е уважил искането на жалбоподателя за допускане на гласни доказателства, като с протоколно определение от 16.09.2020 г. е допуснал свидетел на жалбоподателя при режим на довеждане – М.П.С., сочена в ПИП и в обжалваната заповед като сервитьор, приел процесните плащания, за които не е издадена фискална касова бележка, но същата свидетелка не се е явила в две поредни съдебни заседания, независимо от дадената възможност и указанията на съда в тази насока с протоколно определение от 10.02.2021 г., поради което същата свидетелка е заличена.
Ответникът - Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико
Търново, дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ
на НАП, се представлява в първото с.з. от юрк. С.,
като не се представлява в последното съдебно заседание, като е представено
писмено становище на юрк. П.С., в което се поддържа,
че жалбата е неоснователна, а обжалваната заповед законосъобразна. Ответникът
сочи, че от представените доказателства се потвърждават фактическите
констатации от ПИП, като не се отрича нарушението на чл. 25, ал. 1, във връзка с
чл. 3, ал. 1 от НАРЕДБА № Н-18 от 13 декември
Съдът, след като прецени доказателствата по делото, доводите на страните и след служебната проверка по чл. 168 от АПК на законосъобразността на административния акт, намира за установено следното:
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, поради което е допустима и следва да бъде разгледана.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Заповед за налагане на принудителна административна мярка № 10745/06.03.2020 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново, в дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, с която е наложена на „****“ ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр. *****, ул. „*****, представлявано от А.Б.А., ПАМ: запечатване на търговски обект – „*****“ находящ се в гр.*****, ул. „*****, стопанисван от „****“ ЕООД, с ЕИК: *****, със седалище и адрес на управление: гр.*****. ул. „*****, и забрана за достъп до него за срок от: 14 /четиринадесет/ дни, на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б.“а“ от Закона за данък върху добавената стойност и чл. 187, ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност.
Настоящият съдебен състав намира, че жалбата е подадена от лице с правен интерес, адресат на оспорената заповед, чиито права са неблагоприятно засегнати от тази заповед, и в 14-дневния преклузивен срок от нейното съобщаване /считано от 26.05.2020 г./. Жалбата е против заповед за налагане на принудителна мярка, която съгласно чл. 186, ал. 4 ЗЗДС подлежи на обжалване по реда на АПК. Ето защо жалбата е допустима.
Разгледана по същество обаче жалбата е неоснователна и недоказана и следва да бъде оставена без уважение със законните последици от това. Съображенията на съда, за да направи този правен извод са следните:
Доколкото нормата на чл. 186, ал. 4 от ЗДДС регламентира, че обжалването на заповеди за налагане на принудителни административни мерки се разглеждат по реда на АПК, то съдът е длъжен, в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК, да обсъди не само основанията за незаконосъобразност, посочени от оспорващия, а да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Съгласно чл. 186, ал. 3 от ЗДДС принудителната административна мярка по ал. 1 се прилага с мотивирана заповед на органа по приходите или от оправомощено от него длъжностно лице.
Със заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018 г. /на л. 20 от делото/ изпълнителният директор на НАП е определил началниците на отдели „Оперативни дейности” в дирекция „Оперативни дейности” в ГД „Фискален контрол” в ЦУ на НАП да издават заповеди за налагане на ПАМ по чл. 186 от ЗДДС.
Няма спор по делото, а и се установява от представените от ответника доказателства, че обжалваната заповед за налагане на принудителна административна мярка е издадена от Ж.И.А.- Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново, дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, като в обжавната заповед изрично се сочи и Заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018 г. /на л. 20 от делото/, издадена от изпълнителния директор на НАП.
Ето защо съдът намира, че началниците на отдели „Оперативни дейности” в ГД „Фискален контрол” са сред изрично овластените органи по приходите, които могат да издават заповеди за налагане на принудителна административна мярка - по чл. 186 от ЗДДС. Отделно видно от заповед на л. 21 и л. 31 от делото, се установява, че към датата на издаване на обжалваната в настоящото производство заповед – издателят й Ж.И.А.е заемал длъжността Началник отдел „Оперативни дейности“ – Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.
Следователно, оспорваната в настоящото производство Заповед за налагане на ПАМ № 10745/06.03.2020 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново, в дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП е издадена от материално и териториално компетентен административен орган и не страда от порок по чл. 146, т. 1 от АПК.
Заповедта е издадена в изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. Същата съдържа подробно описание на фактически и правни основания за издаване на акта, включително и препраща към съдържанието на протокол за извършена проверка, в който са обективирани констатациите на органите по приходите в рамките на извършената проверка в търговския обект. От една страна съдът намира, че в обжалваната заповед за изложени достатъчно правни и фактически основания, а от друга страна, мотивите могат да се съдържат и в административната преписка, поради което съдът намира, че в обжалваната заповед са изложени достатъчно фактически основания.
Необходимо е изрично да бъде посочено, че органът, издал оспорваната заповед, е изложил изрични подробни мотиви, в които е изложил аргументите си относно продължителността на срока, за който се налага принудителната административна мярка – запечатване на търговския обект и забрана за достъп до него. Следва да се посочи, че мотивите относно срока на наложената ПАМ от 14 дни не се балкетни, а са изложени самостоятелни аргументи, изразяващи се в следното:
„При определянето продължителността на мярката се взеха предвид, освен мотивите в обстоятелствената част на тази заповед, и тежестта на извършеното нарушение, както и последиците от същото. Вида на търговския обект, местоположението му в града (в центъра на града) и вида на извършваните услуги.
Следва да се отчете факта, че с настоящото нарушение се засяга утвърдения ред на данъчна дисциплина, който осигурява пълна отчетност на извършваните продажби. Наличието на ФУ, отговарящо на техническите изисквания, поставени от законодателя, правилното отчитане на продажбите от ФУ, издаването на касови бележки са нормативно установени задължения на субектите, стопанисващи и/или управляващи обекти, които следва да се изпълняват съобразно разписаните от законодателя разпоредби. Целта на настоящата ПАМ е да гарантира, че всички лица ще спазват законовите норми. При определянето на срока е съобразен принципът на съразмерност, според който административният орган упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Срокът на наложената ПАМ е съобразен с цел превенция за преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта, както и необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане на дейността от търговеца.“
В допълнение следва да се посочи, че в мотивите на обжалваната заповед са посочени две еднакви нарушения, извършени в непродължителен период от време и спрямо различни клиенти, както следва в 17,35 ч. и в 18,20 ч.
Ето защо въз основа на представените доказателства съдът приема, че атакуваният административен акт е издаден при спазване на законовите изисквания за форма на акта, поради което не е налице порок по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК.
Настоящият съдебен състав намира, че при издаването на процесната заповед за налагане на принудителна административна мярка не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да имат за последица незаконосъобразност на същата.
По отношение на изискването на чл. 146, т. 3 от АПК съдът съобрази, че не всяко нарушение на административнопроизводствените правила води до отмяна, а единствено съществено такова. По делото, видно от приложената административна преписка, не се установи съществено нарушение на административнопроизводствените правила.
От съдържащите се в преписката документи се установява, че проверката на търговския обект е извършена от органи по приходите, в рамките на чиито служебни задължения е да извършват такива проверки, че констатациите, направени в хода на проверката, са обективирани в протокол за извършена проверка (ПИП) № АА № 0295711/03.03.2020 г. на основание чл. 110, ал. 4, вр. чл. 50. ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /на л. 8-9 от делото/.
Липсват данни, а и не се твърди от жалбоподателя същият да е поискал служебно събирането на други доказателства, които са от значение за изясняване на правно релевантните факти и органите по приходите да са отказали събирането на такива. Преди да издаде оспорваната заповед за прилагане на ПАМ административният орган е обсъдил в съвкупност всички събрани доказателства, като в издадената ЗНПАМ ясно е посочил какво приема за установено от фактическа страна, какви са правните основания, въз основа на които издава въпросния административен акт.
От страна на жалбоподателя в хода на съдебното производство не се представят доказателства, които да дават основание на съда да счита, че действително случилото се по време на проверката и при извършване „скрито наблюдение“ е различно от обективираното в протокола за проверка и възпроизведено в обстоятелствената част на оспорвания акт. Следва изрично да бъде посочено, че декларативното и голословно твърдение, че при издаване на оспорената ЗНПАМ са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и е налице основание за отмяна на оспорвания акт по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, само по себе си е крайно недостатъчно, за да се приеме, че този довод е основателен и че де факто е налице порок при издаването на оспорвания акт, правещ същия незаконосъобразен.
В допълнение декларираното от жалбоподателя, че в обжалваната заповед -„отсъстват данни за начина и срока на изпълнение на ПАМ. Не е отразено от кой момент да се извърши запечатването“ - е неоснователно. В обжалваната ЗНПАМ се съдържа както начин и срок от 14 дни на запечатването на търговския обект и забраната за достъп до него, така и дата на запечатването, като на стр. 5 от заповедта е посочено: „Запечатването ще бъде извършено на 10.06.2020 г. от 9.00 часа“. Следва да се посочи, че тези аргументи на жалбоподателя са относими към формата на административния акт, а не към съществено нарушение на административнопроизводствените правила.
Ето защо съдът приема, е липсва отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК.
Обжалваната заповед е издадена и в съответствие с материалноправните разпоредби. В конкретния случай е констатирано нарушение на чл. 25, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/2006 г. на МФ.
Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/2006 г. /в приложимата редакция/, всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез доставчик на платежна услуга по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски парични преводи по смисъла на Закона за пощенските услуги.
От събраните в хода на съдебното производство доказателства безспорно бе установено, че на посочената дата – 03.03.2020 г. в търговския обект на жалбоподателя е извършено „скрито наблюдение“
от органите по приходите.
В обжалваната заповед е посочена подробно фактическата обстановка, която съдът приема за безспорно доказана както от писмените доказателства по делото - протокол за извършена проверка (ПИП) № АА № 0295711/03.03.2020 г. на основание чл. 110, ал. 4, вр. чл. 50. ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /на л. 8-9 от делото/ и останалите писмени доказателства, така и от показанията на свидетеля Д.С.М., изготвил ПИП, който потвърждава констатациите в ПИП, както и разказа за начина на извършеното „скрито наблюдение“.
Видно от всички писмени и гласни доказателства, безспорно е установено, че преди легитимация от проверяващия екип от съшия е извършено „скрито наблюдение“, при което е установено, че в присъствие на проверяващия екип е извършено плащане в брой в 17.35 часа от клиенти за извършена консумация на храна и напитки на стойност 10.95 лв., като сумата е заплатена в брой, за което не е предоставена фискална касова бележка, на клиентите е предоставена бележка от нефискален принтер, на която са описани консумираните храни и напитки, цената им и общата стойност. Същото административно нарушение е повторно констатирано при „скритото наблюдение“, като в 18.20 ч. в присъствието на проверяващия екип е заплатена сумата от 11.25 лв. от клиенти за консумация на храна и напитки, за което не е издадена фискална касова бележка (ФКБ). На клиентите е предоставена бележка от нефискален принтер, на която са описани консумираната храна и напитки, брой, цена и обща стойност.
Видно от разпита на свидетеля М., горното той е видял лично, като масата на клиентите и тази на екипа, осъществил „скритото наблюдение“, са били достатъчно близко. Свидетелят сочи изрично, че „нефискалната касова бележка излиза от нефискален принтер и съм видял да дават такава бележка на други клиенти, и когато пуснем вече от касовия апарат - контролна лента на електронен носител – КЛЕН за периода на наблюдението, вече там той съхранява всяка една фискализирана касова бележка по дубликат. Ние сме описали две такива нарушения, че липсва издадена фискална касова бележка“.
Горното се потвърждава от разпечатаната контролна лента от наличното и работещо фискално устройство. Плащанията на клиентите са приети от М.П.С. - сервитьор.
Следва да се посочи, че съдът е уважил искането на жалбоподателя за допускане на гласни доказателства, като с протоколно определение от 16.09.2020 г. е допуснал свидетел на жалбоподателя при режим на довеждане – М.П.С., сочена и в ПИП и в обжалваната заповед като сервитьор, приел процесните плащания, за които не е издадена фискална касова бележка, но същата свидетелка не се е явила в две поредни съдебни заседания, независимо от дадената възможност и указанията на съда в тази насока с протоколно определение от 10.02.2021 г., поради което същата свидетелка е заличена.
Както беше посочено по-горе, описаната в обжалваната заповед фактическа обстановка е безспорно установена от всички писмени доказателства, които се потвърждават и от разпита на свидетеля Д.С.М., изготвил ПИП, а от друга страна - от страна на жабоподателя не се представиха доказателства.
Потвърждава се и установената разлика между разчетената касова наличност от ФУ и фактическата наличност: разчетена касова наличност 741.80лв., фактическа наличност 286.51 лв., разлика - 455.29 лв.
За установената отрицателна разлика в размер на 455.29 лв. във фискалното устройство не е извършена операция „служебно изведени суми“. Изваден е контролен дневен финансов отчет (КДФО) за 2020г., в който няма отписване за 03.03.2020 г. На проверяващият екип не е осигурен достъп до справки и продажби от програмния продукт, инсталиран в обекта.
С разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а", във вр. с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС законодателят е предвидил налагането на ПАМ с мотивирана заповед, която съдържа изложение на предвидените в закона предпоставки. Тези предпоставки съгласно чл. 186, ал. 1, , т. 1, б. "а" са формулирани така: Принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не издаде съответен документ за продажба по чл. 118;
В нормата на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС е предвидено задължение за лицата да регистрират и отчитат извършените от тях доставки/продажби в търговски обект, чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е поискан друг данъчен документ. Редът и начина за издаване на фискални касови бележки е уреден с Наредба № Н-18/2006 г. на МФ. По силата на чл. 3, ал. 1 от Наредбата всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез доставчик на платежна услуга по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски парични преводи по смисъла на Закона за пощенските услуги. Съгласно чл. 187, ал. 1 от ЗДДС при прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 ЗДДС се забранява и достъпът до обекта.
От цитираните разпоредби може да се направи извод, че при установено по съответния ред неспазване на задължението за отчитане на продажбите чрез издаване на ФКБ или касова бележка от кочан, административният орган, при условията на обвързана компетентност, налага на търговеца ПАМ – "запечатване на обект и забрана за достъп до него". Органът съобразява продължителността на срока на мярката с оглед на всички факти и обстоятелства в конкретния случай, т. е. при определяне на продължителността на срока органът действа при условията на оперативна самостоятелност, което следва и от използвания в чл. 186, ал. 1 израз "до 30 дни".
Ето защо и въз основа на писмените доказателства съдът намира, че цитираното нарушение /изразяващо се в извършване последователно на две административни нарушения в периода на „скрито наблюдение“ от 17,30 ч. до 18,30 ч. на 03.03.2020 г./ е безспорно установено, при което заповедта е издадена в съответствие с материалния закон, като преследва и целта на закона, посочена в разпоредбата на чл. 22 от ЗАНН.
Не могат да бъдат споделени твърденията на жалбоподателя, че в заповедта липсват мотиви, които да обосноват основателността на ПАМ и продължителността на срока й. В настоящия случай нарушението на разпоредбата на чл. 25, ал. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/2006 г. на МФ е установено от органите по приходите при извършена проверка, обстоятелствата от която са отразени в протокол (ПИП) № Протокол за извършена проверка серия АА № 0295711/03.03.2020 г.
Протоколът, съставен по установения ред и форма от органите по приходите в кръга на правомощията им, се ползва с материална доказателствена сила за извършените от органите по приходите действия и за установените факти и обстоятелства, съгласно чл. 50, ал. 1 от ДОПК. Само по себе си установяването на нарушението е достатъчно условие органът по приходите да наложи ПАМ. По делото не са представени доказателства от жалбоподателя, че не е извършено процесното нарушение, което в случая е продължавано нарушение, т.к. е извършено два пъти в периода на „скрито наблюдение“ от 17,30 ч. до 18,30 ч. на 03.03.2020 г.
Аргумент в подкрепа на гореизложеното е и установената от органите по приходите разлика в касовата наличност в размер на 455,29 лв. Не следва да се споделят доводите на жалбоподателя, че обстоятелството, че разликата е отрицателна не води до извод за нарушение в отчитането за целите на данъчното облагане, защото на съда е служебно известно, че е честа практика в проверяваните обекти - след като контролните органи се легитимират пред лицето-служител, което има достъп до касата, последното лице да успява да извади банктноти от касата, преди визуално да осигури достъп до касата на контролните органи.
При съобразяване на принципа на съразмерност и като е взел предвид тежестта на нарушението, административният орган е определил 14-дневен срок на мярката, при 30-дневен максимален срок. В случая административният орган е действал целесъобразно при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност. В случая ПАМ е наложена за срок от 14 дни, който е съразмерен на извършеното и е съобразен с целената превенция за преустановяване на лошите практики в обекта, както и с необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане на дейността от търговеца.
При установяване по съответния ред неспазване на задължението за отчитане на продажбите чрез издаване на ФКБ или касова бележка от кочан, административният орган, при условията на обвързана компетентност, налага на търговеца ПАМ – "запечатване на обект и забрана за достъп до него". Органът съобразява продължителността на срока на мярката с оглед на всички факти и обстоятелства в конкретния случай, т. е. при определяне на продължителността на срока органът действа при условията на оперативна самостоятелност, което следва и от използвания в чл. 186, ал. 1 израз "до 30 дни". Несъмнено анализът на събраните в хода на това съдебно производство доказателства налага като единствено възможен, логичен и обоснован извод този, че са налице предвидените в закона материалноправни предпоставки за прилагане на конкретната принудителна административна мярка.
Следователно оспорваната заповед за налагане на принудителна административна мярка е издадена при правилно приложение на материалния закон и не е налице порок по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК, който да налага отмяната й като незаконосъобразна.
Ирелевантни за настоящото производство са доводите на жалбоподателя във връзка с липса на посочване в обжалваната заповед на конкретен номер на АУАН.
Също ирелевантно е дали жалбоподателят е санкциониран с наказателни постановления, преди издаване на обжалваната ЗНПАМ, или предстои евентуално издаване на наказателно постановление.
С обжалваната в настоящото производство заповед е наложена ПАМ, а не е наложено административно наказание, поради което доводите на жалбоподателя във връзка с посочване на АУАН са неотносими в настоящото производство и следва да бъдат поставени в другото административнонаказателно производство по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Съдът се съобрази и с константната практика на ВАС по идентични на настоящото дела:
Решение № 9497 от 14.07.2020 г. по адм.д. № 4657/2020 г. на ВАС, Решение № 4615 от 21.04.2020 г. по адм.д. № 969/2020 г. на ВАС, Решение № 34 от 03.01.2020 г. по адм.д. № 7511/2019 г. на ВАС, Решение № 17589 от 20.12.2019 г. по адм.д. № 8437/2019 г. на ВАС, Решение № 14501 от 29.10.2019 г. по адм.д. № 6045/2019 г. на ВАС, Решение № 15256 от 10.12.2018 г. по адм.д. № 4726/2018 г. на ВАС, Решение № 15702 от 17.12.2018 г. по адм.д. № 6785/2018 г. на ВАС и др.
Както беше посочено по-горе, опровергани от доказателствата по делото са и твърденията на жалбоподателя, че оспорваната заповед е незаконосъобразна и следва да бъде отменена като незаконосъобразна със законните последици от това. Настоящият съдебен състав изцяло споделя аргументите на административният орган, че срокът на наложената ПАМ е съразмерен на извършеното и съобразен с целената превенция за преустановяване на лошите практики в обекта, както и с необходимото време за създаване на нормална организация за отчитане на приходите от дейността на търговеца.
Несъмнено неиздаването на касова бележка, неизпълнението на нормативно установеното задължение за отчитане на всички извършвани продажби в търговския обект чрез издаване на фискален бон или касова бележка винаги води до негативни последици за фиска и е индиция за укрити приходи и съответно до отклонение от данъчно облагане. Съдът намира за обосновани и основателни и доводите на органите по приходите, че с оглед направените по време на проверката констатации, конкретният търговец е създал организация на работа в търговския обект, която няма за цел и не води до изпълнение на нормативно установеното задължение за реално, действително отчитане на всички извършени продажби.
Точно, за да бъде дадена възможност да подобри организацията на робата в търговския обект по начин, че да гарантира изпълнението на нормативно установени задължения по отчитане на извършените продажби, а и за да предотврати извършването на ново нарушение, като е наложил процесната ПАМ и определил срок на конкретната ПАМ от 14-дни, административният орган е издал един обоснован и законосъобразен акт, съобразен с принципа на съразмерност.
В конкретния случай не се касае за ангажиране отговорност на дружеството, тъй като производството по налагане на принудителна административна мярка няма санкционен характер. Производството, в което се налага наказание за извършено нарушение е това, завършващо с издаването на наказателно постановление, което подлежи на обжалване по друг ред – чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Неотносими в това съдебно производство са и всички доводи във връзка с пороци при съставяне на АУАН и евентуално наказателно постановление, т.к. всички доводи относно законосъобразността на наложената административна санкция са относими в друго производство по чл. 59 и сл. от ЗАНН, пред съответните съдилища.
В допълнение не се споделят доводите на жалбоподателя, че единственият правилен способ за проверка е „контролна покупка“, а не „скрито наблюдение“. В закона липсва изрично указан способ и начин как контролните органи да извършват проверка. Достатъчно е, че при проверка от двама контролни органи, които са възприели непосредствено извършването на две административни нарушения в непродължителен период от време от 17,30 ч. до 18, 30 ч. са констатирани сочените административни нарушения.
На последно място, заповедта е издадена и в съответствие с целта на закона, като липсва отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. Видно от изложените мотиви в обжалваната заповед, мярката цели да постигне промяна в начина на извършване дейността в конкретния търговски обект, като прекият резултат е правилно отчитане на дейността, а индиректният - недопускане вреда за фиска. В случая се касае за законоустановена цел, тъй като нормата на чл. 22 от ЗАНН предвижда налагане на принудителни административни мерки за предотвратяването и преустановяването на административни нарушения. Уредената в чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС принудителна административна мярка "запечатване на обект" е насочена към постигане именно на такава превантивна цел, доколкото към момента на постановяването й дружеството не е преустановило дейността си в търговския обект, т. е. съществува възможност за извършването и на друго нарушение, свързано с неиздаване на документ за извършено плащане. В случая издадената заповед цели именно това с оглед защита интересите на държавния бюджет от правилно отчитане на продажбите и определяне размера на публичните задължения.
Ето защо жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
В същия смисъл е практиката на ВАС: Решение № 9497 от 14.07.2020 г. по адм.д. № 4657/2020 г. на ВАС, Решение № 4615 от 21.04.2020 г. по адм.д. № 969/2020 г. на ВАС, Решение № 34 от 03.01.2020 г. по адм.д. № 7511/2019 г. на ВАС, Решение № 17589 от 20.12.2019 г. по адм.д. № 8437/2019 г. на ВАС, Решение № 14501 от 29.10.2019 г. по адм.д. № 6045/2019 г. на ВАС, Решение № 15256 от 10.12.2018 г. по адм.д. № 4726/2018 г. на ВАС, Решение № 15702 от 17.12.2018 г. по адм.д. № 6785/2018 г. на ВАС и др.
При този изход на спора направените от жалбоподателя разноски остават в негова тежест.
Основателна е претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съгласно чл. 186, ал. 4 от ЗДДС, обжалването на акта за налагане на принудителна административна мярка е по реда на АПК, поради което разноските се определят на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК в размер на 100 лева съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на ответника сумата от 100 лв. разноски за юрисконсулт, като неоснователна е претенцията на ответника за присъждане на разноски за юрисконсулт над 100 лв. до претендирания размер от 200 лв., съгласно списък на разноските на ответника на л. 110 от делото.
На основание гореизложеното и чл. 172, ал. 2 от АПК Ловешкият административен съд
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на „****“ ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр. *****, ул. „*****, представлявано от А.Б.А., срещу Заповед за налагане на ПАМ № 10745/06.03.2020 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“ – Велико Търново, в дирекция „Оперативни дейности“, Главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, с която е наложена на „****“ ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр. *****, ул. „*****, представлявано от А.Б.А., ПАМ: запечатване на търговски обект – „*****“ находящ се в гр.*****, ул. „*****, стопанисван от „****“ ЕООД, с ЕИК: *****, със седалище и адрес на управление: гр.*****. ул. „*****, и забрана за достъп до него за срок от: 14 /четиринадесет/ дни, на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б.“а“ от Закона за данък върху добавената стойност и чл. 187, ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност.
ОСЪЖДА на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК „****“ ЕООД, ЕИК *****, със седалище и адрес на управление: гр. *****, ул. „*****, представлявано от А.Б.А., да заплати на Национална агенция за приходите, сумата от 100 лв. /сто лева/ разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщението до страните.
Да се изпрати препис от решението на страните.
АДМ. СЪДИЯ: