Р Е Ш Е Н И Е
Номер 391 Година
05.03.2019 Град
Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - БУРГАС, Х състав, на двадесет и шести февруари две хиляди и деветнадесета
година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря
Йовка Банкова
Прокурор
като
разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 12
по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.27, ал.1 и ал.5 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУЕСИФ), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Бургас с
ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26, представлявана от
кмета Димитър Николов против решение № РД-02-36-1630/19.12.2018г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО на ОПРР). С
решението е приключен сигнал за нередност с рег.№ 682 регистриран в Регистъра
на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, МРРБ във връзка с проведена обществена поръчка възложена след
„директно възлагане“ по смисъла на чл.20, ал.4 от ЗОП, с предмет: „Авторски
надзор на обект „Обновяване на дворно пространство и площадки в ОУ „Братя
Миладинови“, гр.Бургас – ІІ и ІІІ етап“ и е определена финансова корекция – 25
% от стойността на допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.004-0001-С01-U-21/14.02.2017г., като изчислена същата е в размер на
3 900,00 лева с ДДС, които следва да не се верифицират при обработка на
последващи искания за плащане. Счита, че финансовата корекция е незаконосъобразна,
не е съобразена с целта на закона, наложена е при неправилно тълкуване и
прилагане на материалния закон. Прави искане да се отмени решението и да се
присъдят направените по делото разноски, включително и юрисконсултско
възнаграждение. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител поддържа
жалбата на сочените в нея основания. Излага доводи за нищожност на процесното
решение. Счита, че неправилно административният орган се е позовал на Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ. Оспорва основата, върху която е изчислена финансовата
корекция.
Ответникът – Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно уведомен, чрез
представено писмено становище оспорва изцяло жалбата и прави искане да бъде
отхвърлена, като неоснователна и недоказана и да му се присъдят направените по
делото разноски.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Между МРРБ, като управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (ОПРР) и Община Бургас като бенефициент
е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., процедура за
директно предоставяне BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Бургас“, част от процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН BG16RFOP001- 1.004-0001-C01 с
рег.№ РД-02-37-23/24.08.2016г. (л.54-84 от делото). Предмет на договора е предоставянето
на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Подобряване качеството
на образованието чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град
Бургас – I етап“, със срок на реализация на
проекта 30 месеца. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в
максимален размер до 17 496 921,76 лева, като е посочено, че проектното
предложение е на стойност 18 709 438,45 лева, от които 1 212
516,69 лева съставляват собствен принос на бенефициента.
Въз връзка със сключения договор, Община Бургас е възложила
чрез „директно възлагане“ по смисъла на чл.20, ал., т.3 от ЗОП обществена поръчка
за услуга с предмет „Упражняване на авторски надзор по време на
строителството на следния обект: „Обновяване на дворно пространство и площадки
в ОУ „Братя Миладинови“, гр.Бургас – II и III етап“.
В резултат на проведената процедура между възложителя
на поръчката – Община Бургас и изпълнителя „Вертикали“ ЕООД е сключен Договор №
93-ОП-68(81)/14.02.2017г. (BG16RFOP001-1.004-0001-C01-U-21) (л.50-53 от делото),
на стойност 13 000,00 лева без ДДС с предмет „Упражняване
на авторски надзор по време на строителството на следния обект: „Обновяване на
дворно пространство и площадки в ОУ „Братя Миладинови“, гр.Бургас – II и III
етап“.
Във връзка с извършен предварителен контрол преди
верификация на обществената поръчка по сключения договор, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег.№
682, в който е посочено, че при проведената процедура по обществена поръчка не
е приложен законосъобразния ред за възлагане на дейности по проектиране и
авторски надзор, като сключеният договор за проектиране е следвало да бъде
възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по
проектиране и дейността по авторски надзор, като предвид стойността на общата
прогнозна стойност, се е изисквало възлагане по реда на глава 8А от ЗОП (отм.).
Посочено е още, че независимо от това, че възложителят на проектирането на обекта
е различен от този възложил авторския надзор, същият е второстепенен разпоредил
с бюджетни кредити на общината и е бил длъжен да не разделя поръчката с цел
прилагане на ред за възлагане на ниски стойности и да възложи и авторския
надзор на проектанта на обекта. Подателят на сигнала счита, че не е спазена
разпоредбата на чл.15, ал.6 от ЗОП (отм.). За установените факти е изготвен
контролен лист от извършената проверка (л.27-33 от делото).
С писмо вх.№ 99-00-6-1297/07.11.2018г. (л.26 от
делото) до началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ е изпратено копие на контролния
лист, като е посочено, че е установено нарушение, което има финансово влияние и
води до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на
финансова корекция.
С писмо изх.№ 99-00-6-1297(1)/20.11.2018г.(л.34-37 от
делото), УО на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за резултата от контролната
проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност,
регистриран под № 682 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ. В
писмото подробно са изложени констатациите на служителя, извършил контролната
проверка и то е връчено на 22.01.2018г., видно от приложеното известие за
доставяне (л.38 от делото).
С писмо вх. № 04-00-408(35)/04.12.2018г. (л.39-л43 от
делото), от Община Бургас са направени възражения по уведомлението, като са
изложени доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ.
липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.
С докладна записка № ПРР-1306/18.12.2018г. (л.45-48 от
делото) от началник на отдел „Контрол на
обществените поръчки и нередности“ към ГД „СППРР“ е бил информиран
ръководителя на УО на ОПРР относно
приключване на проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег.№ 682.
Посочено е, че УО счита, че твърдението в сигнала за нередност, а именно, че е
налице незаконосъобразно разделяне на поръчка, е основателно, като са изложени
подробно доводи. Изразено е мнение, че следва да бъде приключен сигнал за нередност
рег.№ 682 и да бъде определена финансова корекция в размер на 25% от стойността
на допустимите разходи по договора с изпълнител.
С решение № РД-02-36-1630/19.12.2018г. (л.13-23 от
делото) на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на
ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г. е приключен сигнал за нередност с рег.№ 682 и
на Община Бургас е наложена финансова корекция в размер на 3 900,00 лева с ДДС,
представляваща санкция в размер на 25% от допустимите разходи по договор № 93-ОП-68(81)/14.02.2017г.
(BG16RFOP001-1.004-0001-C01-U-21) с изпълнител „Вертикали“ ЕООД, на стойност 13
000,00 лева без ДДС. В мотивите на решението е посочено, че при проведената
процедура по обществена поръчка не е приложен законосъобразния ред за възлагане
на дейности по проектиране и авторски надзор, като сключеният договор за
проектиране е следвало да бъде възложен по реда, който е относим за общата
прогнозна стойност на дейността по проектиране и дейността по авторски надзор,
като предвид стойността на общата прогнозна стойност, се е изисквало възлагане
по реда на глава 8А от ЗОП (отм.). Изложени са доводи, че независимо от това,
че възложителят на проектирането на обекта е различен от този възложил
авторския надзор, същият е второстепенен разпоредил с бюджетни кредити на
общината и е бил длъжен да не разделя поръчката с цел прилагане на ред за
възлагане на ниски стойности и да възложи и авторския надзор на проектанта на
обекта. Прието е, че обществената поръчка е незаконосъобразно разделена, което
е довело до ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, водещо
до нарушаване принципите на лоялна и свободна конкуренция, което е прието за
нарушение на чл.2, ал.1, т.2 във вр. с чл.14, ал.4 и чл.15, ал.6 от ЗОП (отм.). Определено е, че съгласно
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението
се класифицира по т.2 – Незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/услуги/доставки. УО обсъдил
възраженията на бенефициента, като е приел същите за неоснователни, с оглед на
което е издадено процесното решение за налагане на финансова санкция. Решението
е изпратено на жалбоподателя с писмо № 99-00-6-1297(2)/19.12.2018г. (л.24 от
делото) и е връчено на 27.12.2018г., видно от приложеното известие за доставяне.
Решение № РД-02-36-1630/19.12.2018г. е обжалвано с
жалба вх.№ 17/02.01.2019г. (л.2-9 от делото) подадена в Административен съд
Бургас, в срока по чл.149, ал.1 от АПК.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и трето
от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл.5, ал.1, т.10 от
Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Със заповед № РД-02-36-1179/20.09.2018г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.12 от делото) е
определена Деница Николова – заместник-министър на МРРБ за Ръководител на
Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., с конкретно изброени правомощия.
Видно от така представените
доказателства заместник-министъра на МРРБ – Деница Николова, се явява ръководител на УО, определен със
заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което
обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно
делегираните му правомощия.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са
довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения.
Видно от приложената
административна преписка с писмо изх.№
99-00-6-1297(1)/20.11.2018г., УО е уведомил Община Бургас за резултата от
контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал
за нередност, регистриран под № 682 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД
ГРР в МРРБ, като в него са посочени административна информация, информацията по
сигнала, анализ на нарушението от правна страна и процедура. В последния раздел
на писмото изрично е посочено, че с него се информира, че по сигнал с рег.№ 682
от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 от
ЗУСУЕСИФ, за посочените нарушения и в съответствие с изискванията на чл.73,
ал.2 от ЗУСЕСИФ е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и
възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за
тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства. Писмото е получено на 22.11.2018г.,
видно от приложеното известие за доставяне и в определения срок са постъпили
писмени възражения от Община Бургас с изх.№ 04-00-408(35)/04.12.2018г..
Обжалваното решение е издадено на 19.12.2018г., като направените от
жалбоподателя възражения са подробно разгледани от административния орган.
Обжалваното решение е издадено в предвидената
от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените материалноправни
предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него фактически и
правни основания.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
По силата на законовата делегация на
чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).
За да е приложима хипотеза на чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на кумулативност
следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би могла да има за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две
предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., към която препраща
нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а именно
- всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в
случая е налице нарушение, представляващо нередност по смисъла на т.2 от раздел
І „Обявление и документи за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“ към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата – незаконосъобразно разделяне на поръчките за
строителство/ услуги/доставки. Прието е, че нарушението е незаконосъобразно разделяне
на поръчки, с което са нарушени чл.2, ал.1, т.2, във вр. с чл.14, ал.4 и чл.15,
ал.6 от ЗОП. Посочено е, че при проведената процедура по обществена поръчка не
е приложен законосъобразния ред за възлагане на дейности по проектиране и
авторски надзор, като сключеният договор за проектиране е следвало да бъде
възложен по реда, който е относим за общата прогнозна стойност на дейността по
проектиране и дейността по авторски надзор, като предвид стойността на общата
прогнозна стойност, се е изисквало възлагане по реда на глава 8А от ЗОП (отм.).
Прието е, че обществената поръчка е незаконосъобразно разделена, което е довело
до ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, водещо до
нарушаване принципите на лоялна и свободна конкуренция.
По така изложените факти не е налице
спор между страните по делото, като спора е налице ли е твърдяното от страна на
УО нарушение на националното право, свързано с незаконосъобразно разделяне на
поръчките и относно правилното приложение на материалния закон.
Правилно
от административния орган е прието, че в случая е налице нередност.
При
определяне на изпълнителя за процесните дейности намират приложение
разпоредбите на ЗОП, съобразно нормата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно
чл.14, ал.5 от ЗОП (отм.) възложителите не са длъжни да прилагат процедурите по
закона и условията и реда на глава осма „а“ при поръчки по чл.3, ал.1 на
стойност без ДДС: за
строителство - под 60 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън
страната - под 670 000 лв.; за доставки или услуги - под 20 000 лв., а когато
поръчката е с място на изпълнение извън страната - под 66 000 лв.; за конкурс за
проект - под 66 000 лв.
Съгласно
чл.15, ал.6 от ЗОП (отм.) не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел
заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство,
когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като
самостоятелен обект.
Съгласно
чл.162, ал.2 ЗУТ, условията и редът за осъществяването на авторски надзор по
време на строителството се определят, чрез договор между възложителя и
проектанта, като авторският надзор по всички части е задължителен за всички
строежи от първа до пета категория включително.
Анализът
на цитираната разпоредба води до извода, че авторският надзор се извършва от
проектанта и затова този, който е спечелил поръчката за изработване на работен
проект, следва да осъществи и авторския надзор. Действително, чисто технически,
проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват
едновременно, но същите са неразривно свързани, тъй като извършването на едната
дейност обективно е невъзможно без извършването на другата. Ето защо,
независимо че двете дейности се извършват в различен период от време, по своята
същност те представляват части на един общ процес, който се извършва от едно и
също лице – проектанта, поради което следва да се обявяват в една обществена
поръчка. В случая, със сключването на два договора с един и същ изпълнител
„Вертикали“ ЕООД - първият с предмет проектиране, а вторият с предмет
упражняване на авторски надзор, е извършено незаконосъобразно разделяне на
обществената поръчка, с цел заобикаляне на закона. В случая стойността на всеки
един от двата договора е под 20 000 лева без ДДС и самостоятелно те
попадат в обхвата на чл.14, ал.5, т.2 ЗОП (отм.). Но ако стойността на двата
договора бяха включени в една обществена поръчка, то нейната стойност би надхвърлила
20 000 лева, в който случай щеше да попадне в обхвата на чл.14, ал.4, т.2 ЗОП
(отм.), изискващ възлагане на обществената поръчка чрез публична покана, която
процедура от своя страна би осигурила по-високо ниво на конкуренцията. Правилен
е извода на УО в тази насока - проектирането и осъществяването на авторски
надзор по проекта са две дейности от една и съща услуга, изпълнител на която е
едно и също лице и втория договор /за авторски надзор/ в случая не може да бъде
реализиран при конкуренция, поради което неговата стойност следва да се
калкулира и да се вземе предвид при определяне на реда за възлагане на първия
договор.
Така
установеното нарушение само по себе си би представлявало нередност единствено и
само ако „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“. Нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено
нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието „нередност“ по
смисъла на чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице е
нередност по т.2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/
услуги/доставки“ от Приложение 1 „Обявление и документация за обществена
поръчка/ процедура за избор с публична покана“ към Наредбата за посочване на
нередности.
Нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013г.
следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския
Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 от 21.12.2011г., където се
тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006г. и се стига до
извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че
доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху
бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. Конкретното нарушение безспорно има
финансово отражение, както правилно е приел и УО. Макар да не е доказана
нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че
би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатото нарушение обективно
нарушава принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се
води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП. В настоящия
случай, както е посочил и органа, поради спецификата на разглежданите
нарушения, а именно незаконосъобразно разделяне на поръчка, не е възможно да се
даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като
нарушенията водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл.2
на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл.5, ал.1 от Наредбата.
Точният
размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване,
като в този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли
2016г. и С-465/10 от 21.12.2011г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7
от Регламент №1083/2006г. и се стига до заключение, че по Структурните и
Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в
пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи
възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то
същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение.
Предвид
спецификата на установеното от УО нарушение, а именно незаконосъобразно
разделяне на поръчка, органът е приел, че не е възможно да се определи точен
размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи (чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета
с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.). При избора на подход за определяне на размера на
финансовата корекция органът правилно се е доверил на пропорционалния подход,
предвид характера на нарушението и невъзможността да бъде определено конкретно финансово
отражение. Процентният размер на финансовата корекция е определен съобразно
изискванията на т.2 от Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередностите,
като правилно за основата е определена стойността на договора с ДДС, в
съответствие с изменението на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, според което под средства
от ЕСИФ по смисъла на този закон се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране.
Неоснователни
са възраженията на жалбоподателя, че не може да бъде субект на нарушението по
ЗОП, защото обществената поръчка по възлагане на проектирането е била проведена
от ОУ „Братя Миладинови“, а
когато впоследствие е сключила договора за авторски надзор, то договорът за
проектиране вече е бил изпълнен, т.е. обективно вече не е било възможно възлагането
на една обществена поръчка – за проектиране и авторски надзор. Действително,
обществената поръчка по възлагане на проектирането е била проведена от
общинското училище и то преди сключването на административния договор между
МРРБ и Община Бургас за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, но няма
как финансовата корекция да бъде наложена на училището, защото то не е страна
по договора, от който впоследствие са разходвани средствата. От друга страна,
училището дори и да има самостоятелна правосубектност и да има качеството на
възложител по ЗОП, то е второстепенен разпоредител с бюджетни средства към
Община Бургас, като финансирането му се осигурява като делегирана от държавата
дейност чрез бюджета на общината, т.е. то не е автономно, а работи в условията
на делегиран бюджет и в този смисъл, във финансово отношение, не може да се
разглежда вън и самостоятелно от общината, към която принадлежи.
Неоснователни
са и наведените доводи за неприложимост на Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. Действително Наредбата е
приета след сключване на договора за изпълнение между Община Бургас и
„Вертикали“ ЕООД, но
настоящият случай попада именно в хипотезата на прилагане на нова правна уредба
по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на
предходна. Разпоредбата не е приложена по отношение на вече възстановена
безвъзмездна помощ, за да се приеме, че преурежда с обратна сила правните
последици от възстановяването на помощта. Напротив, тя се прилага по отношение
на помощ, която тепърва се иска да бъде възстановена, т.е. налице е разпоредба,
която от датата на влизането си в сила урежда по нов начин правоотношения,
които са се породили и са се осъществили преди влизането ѝ в сила.
Процесното нарушение е извършено от жалбоподателя преди влизане в сила на
Наредбата, но до датата на влизането ѝ в сила, нарушението не е било
установено и органът не е постановил възстановяване на неправомерно полученото.
Едва след влизане в сила на измененията органът установява нарушенията и именно
с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба регламентира
правните последици от тях. Следва също така да се отчете и факта, че
задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена
безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите. Бенефициерът е надлежно и
предварително информиран за задължението за спазване на правото на Съюза и
свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване -
възстановяването на неправомерно получената помощ. Методологията, респ.
Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция
за съответното нарушение на ЗОП и в частност тогава, когато е трудно или
невъзможно да се определи точния размер на финансовата загуба, причинена от
нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това тя
регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт -
извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право.
С оглед на изложеното жалбата на Община
Бургас против решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1630/19.12.2018г.
на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г.,
е неоснователна и на основание чл.172, ал.2, предл.пето от АПК следва да бъде
отхвърлена.
При този изход на делото, направеното
от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява
основателно, поради което следва да му се присъди такова в размер на 100,00
лева, определено на основание чл.24 от Наредбата за заплащане на правната
помощ, във връзка с чл.77, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК.
Мотивиран от изложеното Административен
съд Бургас, десети състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Бургас с ЕИК
*********, с адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26, представлявана от кмета
Димитър Николов против решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-36-1630/19.12.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г.
ОСЪЖДА
Община Бургас с ЕИК *********, с
адрес гр.Бургас, ул.„Александровска“ № 26, представлявана от кмета Димитър
Николов да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер
на 100 лева (сто лева).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в
14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: