Р Е Ш
Е Н И Е
№ 234/01.06.2020г.
гр.
Монтана
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Монтана, касационен състав, в публично заседание на
дванадесет и девети май през две хиляди и двадесета година в състав:
Председател:
Огнян Евгениев
Членове: Соня Камарашка
Бисерка Бойчева
при секретаря Петя
Видова и с участието на прокурор Галя Александрова при Окръжна прокуратура - Монтана, като разгледа
докладваното от съдия Соня Камарашка касационно административно - наказателно
дело № 168 по описа на съда за 2020г., за да се произнесе, взе предвид
следното
Производството е по реда на чл.208 и
сл. от АПК /редакцията на разпоредбите след
изменението, публ. в ДВ бр. 77 от
Касационното производство е образувано по депозирана в
законния срок жалба от Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София чрез
упълномощения от директора Г*** Н*** процесуален представител М.Г.К. – началник
трети отдел в Дирекция „Правна“ против решение №7 от 16.01.2020г. постановено
по АНД № 1929/2019 г. по описа на Районен съд – Монтана, с което е отменено Наказателно
постановление /НП/ № 11 – 01-325 от 26.11.2019г. на Директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция гр.София, с което на д-р Т.Б.Т., в качеството му
на изпълнителен директор на Многопрофилна болница за активно лечение „Д-р С*** И***
“ АД гр.Монтана /МБАЛ Д-р
С*** И*** “ АД гр.Монтана/ за нарушение на чл. 70, ал.12 от ЗОП изм. и доп. Дв.
бр.63 от 04.08.2017г. му е наложено административно наказание, глоба в размер
на 2102,76лева /две хиляди сто и два лева и седемдесет и шест стотинки/,
съставляваща две на сто от стойността на сключения договор за доставка на
хранителни продукти №2 от 05.12.2017год. с ДДС – 105138,00лв. лева, на
основание чл. 253, ал.2 във вр. с ал.1 от ЗОП във вр. чл.53, ал.2 от ЗАНН и
Заповед №ЗМФ-458/11.05.2017г. на министъра на финансите.
Касационният жалбоподател Агенцията за държавна финансова инспекция
гр.София чрез процесуалният си представител М.Г.К., поддържа жалбата си. В
писмено становище по жалбата навежда доводи за нарушение на материалния закон и
съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на
въззивното решение, като твърди, че извършеното нарушение е безспорно доказано
от обективна и субективна страна, не е налице нарушение на чл.40, ал.1 от ЗАНН,
тъй като административно наказващия орган е приложил разпоредбата на чл.40,
ал.4 от ЗАНН. Твърди, че неправилно въззивния съд се е позовал на разпоредбата
на чл.34, ал.1 от ЗАНН, тъй като в случая е приложим специалния закон за
обществените поръчки и конкретно разпоредбата на чл.261, ал.1 от ЗОП. Моли за потвърждаване
на издаденото наказателно постановление и отмяна на постановеното въззивно
решение.
Ответника по касационната жалба Т.Б.Т., в
качеството му на изпълнителен директор на МБАЛ Д-р С*** И*** “ АД гр.Монтана и
възложител на проведената обществена поръчка в отговор на касационната жалба и
по съществото на делото чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. И*** излага
доводи че решението на въззивния съд е постановено при правилно приложение на
материалния закон, не са допуснати нарушения на процесуалните правила.
Допълнително твърди, че административно наказващия орган неправилно му е
определил размера на наложеното наказание глоба, тъй като плащането по договора
за доставка на хранителни продукти е в размер на 73139,38левапоради което моли
за потвърждаване на въззивното решение, като правилно и законосъобразно.
Окръжна прокуратура – Монтана, с оглед задължителното участие в настоящето
производство, чрез представителя си в съдебно заседание, дава мотивирано заключение, че
жалбата е неоснователна, а атакуваното решение следва да се потвърди като
правилно и законосъобразно.
От събраните по делото писмени и гласни доказателства, преценени поотделно
и взети в тяхната съвкупност и като взе предвид доводите на страните и
посочените касационни основания в жалбата, касационният състав прие за установено
следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК от страна във
въззивното производство, за която обжалваното съдебно решение е неблагоприятно,
при което същата е допустима.
С касационната жалба не са представени доказателства свързани с
касационните основания.
Разгледана по съществото си, същата е неоснователна.
Обстоятелствата установени във фактическата обстановка, която районният съд
е приел се споделят и от Административният съд.
Не се спори, че жалбодателят има качеството на лице по чл. 5, ал. 2, т. 16
от Закона за обществените поръчки и като такъв е бил длъжен да проведе
процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на хранителни
продукти, при наличие на условия за това, което той е сторил с откриване на
такава с Решение № Р-20/25.09.2017 г. и одобряване на обявлението за
обществената поръчка и документацията за участие. Правното основание за
откриване на процедурата е чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, обекта на поръчката е
доставки по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а вида на процедурата - публично
състезание. Прогнозната стойност на поръчката е 262 000 лева, при което
възложителя е определил вида на процедурата - публично състезание по смисъла на
ЗОП. Решението и обявлението са вписани в Регистъра на обществените поръчки
(РОП) по партидата на възложителя под идентификационен № 00468-2017-0008. В
Раздел III от обявлението - Правна, икономическа, финансова и техническа
информация възложителя е посочил, че до участие се допускат всички участници,
за които не са налице обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1 и
т, 4 от ЗОП. Същият не е поставил изискване към участниците относно техните
икономически и финансови възможности. Относно доказването на техническите
възможности възложителя е определил, следните критерии: - Хранителните продукти
да отговарят на изискванията на Закона за храните и на стандартите на
Европейския съюз, като изискваното минимално ниво е предложените хранителни
продукти да отговарят на условията за състав и качество на продуктите посочени
в техническата документация за съответния продукт, отговарящ на Европейските
изисквания и регламенти; Всяка доставка да бъде придружена със сертификат за
качество и експертен лист, като изисканото минимално ниво е същия текст; Върху
доставяните продукти да има етикет, от който да е видно наименованието на
производителя, състава и срока па годност. Към датата на доставката срокът на
годност трябва да бъде не по-малък от 75 % от срока на годност, обявен от
производителя, като изисканото минимално ниво с същия текст. Посочено е, че участниците
трябва да имат регистрация на обекта за производство и/или търговия с храни по
Закона за храните, като изисканото минимално ниво е същия текст; Участниците да
имат изпълнени договори за доставка за последните три години, които са предмет
на настоящата обществена поръчка, като минимално изискване е посочено поне един
такъв договор.
Възложителя с обособил 10 отделни позиции, с отделни прогнозни стойности,
като за всяка от тях е определил отделен критерии за възлагане. Предмет на настоящето
производство е Обособена позиция № 6 - Месо и месни продукти с прогнозна
стойност 70 000,00лв. и критерий за възлагане „оптимално съотношение
качество/цена".
В съответствие с чл. 70, ал. 2, т, 3 от ЗОП за Обособена позиция № 6 - Месо
и местни продукти възложителя в Раздел II.2) „Описание на обособената
позиция" от обявлението за обществена поръчка, възложителят е определил
три показателя: Ц „Цена", Т - „Качество на техническото предложение"
и Р - „Срок за изпълнение в случай на рекламация". В обявлението и в
документацията за участие възложителя с определил относителната тежест на всеки
един от показателите както следва: „Цена" (Ц) - с относителна тежест 60% в
комплексната оценка; Т - „Качество на техническото предложение" - тежест
25 % и Р - „Срок за изпълнение в случай на рекламация" с относителна тежест
- 15 %.
Показателите, с тяхната относителна тежест и формулите за оценка
възложителят е посочил в одобрената от него Документация за участие, в глава
„Показатели, относителната им тежест и методика за определяне па комплексната
оценка" като за Обособена позиция № 6 - Месо и местни продукти - Общата
оценка на всяко предложение - К - представлява сума от оценките на отделните
критерии К= Ц+Т+Р. Конкретно с оглед вмененото нарушение в Т -
„Качество на техническото предложение" - формира се от техническото
предложение на участника, с относителна тежест 25% в комплексната оценка.
Оценката се извършва на база представената от участника обяснителна записка,
съдържаща следните елементи:
описание па отговорностите на членовете па екипа; начин на извършване на
доставката - организация и координация на целия процес по изпълнението на
доставките, като се включва начин и оптимален срок на съхранение и
транспортиране - начин и срок; наличие на сертификат за качество; управление на
риска във връзка с осъществяването на доставки. Като е посочена, че с 25 точки
се оценява офертата, която има изчерпателна методология на работа във връзка с
изпълнението, която с ясно изразена и аргументирана. Описани са отговорностите
на членовете на екипа; начина на извършване на доставката - организация и
координация на целия процес и изпълнението на доставките с посочване на начина
и оптималния срок на съхранение, опаковане и транспортиране - начин и срок на
хранителните продукти. Участникът е представил информация за управление на
риска във връзка с осъществяването на доставките. Предложението, което
предоставя изчерпателна информация, която дава цялостна и най-добре разработена
концепция за организацията па доставката като комплекс от действия, получава 20
точки, а всяко следващо предложение, в което не са изчерпателно отразени някои
от елементите на обяснителната записка се оценява, както следва:
С 10 точки - при неизчерпателност на един елемент по отношение на обяснителната
записка. Комисията оценява участника с 10 т., ако установи неизчерпателност на
един от посочените елементи на обяснителната записка, обект на оценка.
С 1 точка - при неизчерпателност на два или повече елемента по отношение на
обяснителната записка. Комисията оценява участника с 1 т. ако установи
неизчерпателност по два или повече от елементите на обяснителната записка,
обект на оценка.
В този смисъл изискването на възложителя участникът да притежава и да
представи сертификат за качество по Обособена позиция № 6 - „Месо и месни
продукти" е критерий на основание, който възложителя може да допусне до
участие в процедурата участник, който притежава сертификат за качество или
съответно да отстрани участник, който не притежава такъв. Вместо да постави
изискването участника да притежава сертификат за качество като критерий за
подбор, с който се доказват техническите и професионалните възможности па
същия, възложителят е определил наличието на сертификата за качество като
показател за оценка на офертите: Т - „Качество на техническото
предложение", видно от методологията за оценка на получените оферти отнасяща
се до Обособена позиция № 6 - Месо и месни продукти. Установено е, че с това е
нарушил чл.70, ал.12 от ЗОП възложителите нямат право да включват критерии за
подбор като показатели за оценка на офертите, което изпълнителният директор на
МБАЛ „Д-р С*** И*** " АД гр. Монтана е сторил. Изводите на въззивния съд
за нарушение на материалния закон от страна на административно наказващия орган
не се споделят от настоящия касационен състав.
Административен съд - Монтана споделя становището на Районен съд – Монтана
за незаконосъобразност на НП и съответно крайния резултат от производството, но
по различни съображения:
За неоснователни намира и доводите изложени в решението за допуснати в хода
на административно наказателното производство съществени нарушения на процесуалните
правила, тъй като АУАН е съставен въз основа на официални документи от
проведена обществена поръчка и са спазени изискванията на чл.40, ал.4 от ЗАНН,
където законодателя е разписал, че същия се съставя в отсъствие на свидетел.
Споделя доводите на касатора, че приложение намира не разпоредбата на чл.34,
ал.1 от ЗАНН за съставяне на АУАН в едногодишен срок, а специалните разпоредби
на 261, ал.1 от ЗОП, където е разписано, че актовете за установяване па
нарушения по този закон се съставят, от длъжностни лица на Агенцията за
държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е
открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или
проверка, но не по- късно от три години от извършването на нарушението. В конкретния
случай нарушението в извършено па 25.09.2017 г., а акта е съставен на
30.05.2019 г., т. е. не са изтекли три години от извършване на нарушението. При
установяване па административното нарушение е спазен и шест месечния срок по
чл.261, ал.1 от ЗОП, предвид приложената заповед № ФК-10-77/22.01.2019 г. за
възлагане на финансова инспекция на лечебното заведение, като АУАН е съставен на
30.05.2019г. т.е. четири месеца след възлагането на финансовата инспекция.
За неоснователни намира доводите на ответника, че АНО неправилно е
определил размера на глобата, тъй като в разпоредбата на чл.253, ал.1 от ЗОП
глобата се определя „…в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с
включен ДДС, но не повече от 5000 лв….“, а не от реално заплатеното по
договора, както се твърди във въззивната жалба и отговора по касационната
жалба.
Няма доказателства интересите на други участници в процедурата да са били
накърнени, респ. въпросната процедура няма доказателства да е била обжалвана по
надлежния ред. От така проведената процедура не са настъпили никакви вредни
последици, а и към момента на извършване на проверката от АДФИ договорът е с
изтекъл срок на действие, съответно е и надлежно изпълнен.
Следва да се посочи, че приемайки наличието малозначителност и установявайки,
че не е приложена хипотезата на чл. 28 от ЗАНН, а именно, че формално е
извършено административно нарушение, но случаят е маловажен, съдът няма пречка
да приложи разпоредбата на чл. 11 от ЗАНН. В ЗАНН няма легално определение за
маловажен случай, но според съда следва да се използва легалната дефиниция на
маловажен случай, дадена в чл. 93, т.9 от НК /доколкото чл. 11 от ЗАНН препраща
към общата част на НК/, а именно извършеното административно нарушение, с оглед
липсата на вредни последици или незначителността им и с оглед другите
смекчаващи отговорността обстоятелства, представлява по-ниска степен на
обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от
съответния вид. Макар и формално да има извършено административно нарушение, от
него не са настъпили никакви вредни последици и това не се оспорва по делото.
Действително с разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН е дадена възможност на
административнонаказващият орган да освобождава от административно -
наказателна отговорност, когато приеме, че случаят е маловажен и да предупреди
нарушителя, че при повторно нарушение ще бъде санкциониран. Съдът намира обаче,
че когато се установи, че случаят е маловажен и административно – наказващият
орган не е приложил разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, за съда съществува
възможност да отмени наказателното постановление. С оглед разпоредбата на чл.
11 от ЗАНН във вр. и с разпоредбата на чл. 9, ал.2 от НК въпросното нарушение
макар и да осъществява формално признаците на предвиденото в закона нарушение,
поради своята малозначителност е с явно незначителна степен на обществена
опасност, което от своя страна води до отмяна на НП. Неправилно последното не е
преценено от РС - Монтана.
Според настоящия съдебен състав контролните органи също са могли да
приложат разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН.
При това положение и с оглед горните съображения, Административният съд -
Монтана намира, че решението на РС – Монтана е правилно като краен резултат, но
поради описаните по – горе мотиви, а НП е незаконосъобразно и като такова правилно е отменено от Районния съд.
По изложените съображения на основание чл.221, ал.2 от АПК
във вр. с чл.63, ал.1 от ЗАНН, настоящият касационен състав на Административен
съд - Монтана,
Р
Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №7 от 16.01.2020г. постановено по АНД №
1929/2019 г. по описа на Районен съд – Монтана, с което е отменено Наказателно
постановление /НП/ № 11 – 01-325 от 26.11.2019г. на Директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция гр.София
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: