Р
А З П О Р Е Ж Д А Н Е №216
гр.Силистра, 13.04.2022 година
Административният съд гр.Силистра, в закрито заседание
на тринадесети април, през две хиляди двадесет и втора година,в състав:съдия Маргарита
Славова,при секретаря Виолина Рамова, като разгледа адм.дело №56 по описа на съда за 2022г. установи, че констатираните нередовности в сезирането са
отстранени, а ответният административен орган е представил изисканите
документи, поради което са налице условията за извършване на действията по
чл.154, чл.163 и следващите от АПК:
Производството
е образувано по жалба на Община гр.Тутракан,
подадена в качеството ѝ на бенефициер по
инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационната
мрежа в гр.Тутракан, в рамките на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, с номер в ИСУН:BG16М1ОР002-1.009-0002-С02,
срещу Решение от 22.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС при
МОСВ, за определяне на финансова корекция във връзка с регистриран сигнал за
нередност №775, визиращ установени нарушения при възлагане на обществена
поръчка с предмет:„Оценка на съответствието на инвестиционен проект и
упражняване на строителен надзор по време на строителството“,уникален номер:00350-2018-0020
и сключен договор №ПО-07-438/19.04.2019г. с обединение ДЗЗД„ТК-Тутракан“ на
стойност 898 000.00 лева без ДДС.
По предварителните въпроси,свързани с
редовността и допустимостта на упражненото потестативно
право от жалбоподателя, съдът установи, че оспорването е подадено в
преклузивния 14-дневен срок (видно от представените допълнително доказателства
и от двете страни,оспореното решение е изпратено по ИСУН на ел. адрес на
бенефициера на 24.02.2022г., което сочи, че постъпилата жалба при пощенски
оператор по ЗПУ на 09.03.2022г. е в темпоралния периметър от чл.149 ал. 1 АПК
във връзка с чл.27 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ). Относно компетентността на издателя на
акта,на настоящия етап от производството,не се поставят спорни
въпроси.Ръководителят на Управляващия орган (чл.33 ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ) на ОПОС,е надлежно определен (неправилно употребен термин „оправомощавам“), с оглед регламентацията от чл.9 ал.5 изр.2
ЗУСЕСИФ,от ръководителя на администрацията,в чиято структура се намира УО-
министъра на Министерството на околната среда и водите, видно от Заповед
№РД-13/06.01.2022г. (л.471-гръб-л.472).
С оспорения
акт ответният орган е релевирал едно
нарушение (макар и да засяга завишени изисквания към трима различни експерти от
екипа за изпълнение на обществената поръчка), с финансово влияние- на чл.2
ал.2 и на чл.59 ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) от
националното право; както и на общностното право на
ЕС - на чл.160 §1 и §2 изр.1 от Регламент
(ЕС,Евратом) 2018/1046 на
ЕП и на Съвета от 18.07.18г. за финансовите правила,приложими за общия бюджет
на Съюза,за изменение на Регламенти (ЕС)№1296/2013, (ЕС)№1301/ 2013, (ЕС)№1303/2013 (ЕС)№1304/2013, (ЕС)№1309/2013, (ЕС)№1316/2013, (ЕС) №223/2014 и (ЕС)№283/2014 и на Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на
Регламент (ЕС,Евратом) №966/2012;
- на чл.6 от Регламент
(ЕС)№1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.13г. за определяне на общоприложими разпоредби на ЕФРР, ЕСФ, Кохезионния
фонд,ЕЗФРСР и ЕФМДР и за определяне на общи разпоредби за ЕФРР, ЕСФ, Кохезионния фонд и ЕФМДР и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006
на Съвета.
Квалифицирал го е като „нередност“ по т.11 б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции,и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ /Обн.ДВ,бр.27/17г.,посл. изм.ДВ,бр.19/20г./- занапред само Наредбата и, е
определил корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор №ПО-07-4 38/19.04.19г., с изпълнител Обединение
ДЗЗД„ТК-Тутракан“,сключен на стойност 898 000 лева без ДДС, приети за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ.Процесният договор е сключен с изпълнител след
проведена Открита процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет:“Оценка на съответствието на инвестиционен проект и упражняване на
строителен надзор по време на строителството на „Инвестиционен проект за
изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна мрежа в гр.Тутракан“, в
обхвата на действащ Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (БФП) по оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“-
л.30-л.33.
С жалбата са релевирани отменителните основания от чл.146 т.3 и
т.4 АПК, посредством подробно изложени съображения, както следва:
Твърди се неправилно приложение на материалния
закон,тъй като процесното нарушение не било осъществено.В този контекст се
поддържа,че независимо от липсата на изисквания в ЗУТ и другите относими
нормативни актове за лицата,изпълняващи дейности по контрол върху качеството
на изпълнение на строителство то и експерт координатор по безопасност и
здраве, за определено образование и/ или квалификация, с поставените
изисквания в Обявлението и Документацията на ОП към екипа от физически
лица,чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или строителен надзор, същият (екипът) да включва
съответните специалисти (с нужната квалификация и правоспособност да оценяват
съответствието на всички части от инвестиционните проекти за различните видове
строежи съгласно чл.137 ЗУТ),не бил нарушен чл.2 ал.2 ЗОП.Позовава се на
разпоредбата от чл.6 ал.2 от Наредба
№РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване на удостоверение за
вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на
инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Обн.ДВ,бр.98/12г., посл.изм.ДВ,бр.70/19г.).
По отношение на експерта Геодезия, оспорващият възложител бил определил
участниците да притежават удостоверение по чл.17 ал.1 ЗКИР,което съответствало
на поставеното изискване към този експерт за професионална квалификация (ПК)
„строителен инженер“. Ето защо, в този сегмент на констатациите,жалбоподателят
не приема наличието на критерий за подбор, който да ограничава конкуренцията и
участието на стопанските субекти в ОП.
На плоскостта на твърдението за
допуснати нарушения на административнопроизводствените правила,вкл. специалните
от ЗУСЕСИФ (чл.69-чл.77), поддържа, че дори и да се приемели за допуснати
процесните нарушения, то те били квалифицирани неправилно като „нередност по
чл.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, защото ответният орган
неизменно в оспореното решение ги е приемал и обсъждал като ограничителни,
с възпиращ ефект за потенциални участници,а не като дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, което ги прави несъставомерни по
релевираната правна квалификация на б. “б“ на чл.11 от Приложението:„случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии […],но е налице минимално ниво на конкуренция,[…]“ Несъответствието между фактическото описание на
нарушението и неговата юридическа квалификация е съществено нарушение на
процесуалните правила, винаги засягащо правото на защита на страната, но в
случая се твърди, че същото е довело до нарушение на материалния закон, тъй
като процесните факти били субсумирани под
несъответна правна разпоредба, което било нетърпимо от правния ред.
Акцентът в жалбата е поставен върху горния
довод, свързан с неправилното подвеждане на установените факти под хипотезите
на „нередности“.Оспорва се по същество и самото нарушение,но дори и такова да
се приемело за допуснато,то не попълвало фактическия състав на „нередност“,
съгласно дефиницията от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013. А
щом материалният закон е бил приложен по отношение на несъставомерни факти, то
била накърнена и целта на закона, изведена от чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ.
С оглед на всичко това жалбоподателят настоява за
отмяна на обжалваното Решение на ответния орган, като унищожаем
административен акт,поради несъответствието му с материалния закон, вкл. с
нормативната цел.
Независимо, че посочените по-горе възражения и оплаквания
са подробно обсъдени с оспореното решение на решаващия орган по чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ,съгласно
общите правила в административното правосъдие,по аргумент от чл.170 ал.1 АПК,нему е възложена тежестта за установяване изпълнението на законовите
изисквания при издаване на оспорения акт.
На основание чл.154 АПК, във връзка с чл.73 ал.4
ЗУСЕСИФ, съдът
конституира страните по делото:
Жалбоподател: Община
гр.Тутракан,представлявана от кмета д-р Д.С., с административен
адрес: гр.Тутракан, ул.“Трансмариска“ №31;
Ответник по жалбата: Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“
и и.д.Главен директор на ГД ОПОС
при Министерството на околната среда и водите, с административен адрес: гр.София,
ул.“Уилям Гладстон“ №67, чрез упълномощен
представител гл.експерт Стефан Трайков, с установена юридическа правоспособност.
На основание чл.157 ал.1 АПК,съдът насрочва съдебно заседание по административно дело №56/2022г. по описа на АС-Силистра на
18.05.2022г. от 14.30ч., за която дата да се призоват
конституираните страни по делото.
Преписи
от настоящото разпореждане да се връчат на страните по реда на чл.137 АПК, като
ответният орган има право на писмен отговор и посочване на доказателства в
14-дневен срок от съобщаването (чл.163 ал.2 АПК).
СЪДИЯ: