Р Е Ш Е Н И Е №
гр. София, 16.04.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ
ГРАДСКИ СЪД, ТО, VI-16 състав в открито
съдебно заседание, на
шести
април две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ВАЛЕРИЯ БРАТОЕВА
при участието на секретар Диляна Цветкова, като разгледа търговско дело № 228 по описа за 2021 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 365 и
сл. от Гражданския процесуален кодекс (ГПК).
Образувано е по искова молба на ОБЩИНА БЕРКОВИЦА за
солидарното осъждане на „Д.П.Г.“ АД, ЕИК *******, „Р.“ ЕООД, ЕИК *******и „Т.Е.Т.К.“
ЕООД, ЕИК *******(с наименование към предявяване на исковете „ЕС Е.П.“), в
качеството им на участници в ДЗЗД „Берковица 2017“, да й заплатят сумата 108155,50
лева – мораторна неустойка за 165 дни забава, дължима в максимален размер от 10
% от стойността на възложените забавени работи по договор
BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01, с рег. № 173/23.05.2018 г. за възлагане на
дейностите по инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и
изпълнение на СМР, ведно със законната лихва от предявяването на исковата молба
и разноските в производството.
В исковата молба са изложени твърдения, че ответниците в
качеството им на участници в ДЗЗД „Берковица 2017“ сключили с ОБЩИНА БЕРКОВИЦА по
реда на открита процедура за възлагане на обществена поръчка договор
BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01, с рег. № 173/23.05.2018 г. с предмет
„Инженеринг на обект: Сграда от общинска културна инфраструктура – Народно
читалище „И. ***, с който поели задължение в срок от 60 календарни дни да
изпълнят СМР на стойност 1081555 лева. Строителната площадка била открита на
24.10.2018 г., като акт образец 15 бил подписан на 07.10.2019 г. - със 165 дни
забава, за всеки от които се дължала неустойка от 0,1 %, но не повече от 10 %
от стойността на забавената дейност. Изпълнителите били поканени да заплатят
мораторната неустойка доброволно, но изпълнение не последвало, което наложило ищецът
да потърси защита на правата си по съдебен ред.
В депозиран общ отговор на исковата молба, „Д.П.Г.“ АД и
„Р.“ ЕООД считат исковете за неоснователни, тъй като клаузите на сключения
договор били противоречиви и не позволявали да се приеме наличието на забавено
изпълнение. Отделно неустойка следвало да се дължи само за забавената дейност,
а изпълненито на възложените СМР било приключено на 24.04.2019 г., което се
установявало от цялата строителна документация, включително бил съставен и акт
образец 14 за приемане на конструкцията, като до подписването на акт образец 15
никакви работи не били изпълнявани на обекта. Ищецът в нито един момент не
оспорвал предложеното му изпълнение и заплатил пълния размер на дължимото
възнаграждение на 23.10.2019 г., без да прихваща от него вземане за мораторна
неустойка. Така възложителят признал точно престираното му изпълнение,
включително не противопоставил възражение за забавено изпълнение. Считат, че
забавеното приемане на обекта било резултат само на действията и бездействията
на строителния надзор, осъществяван от консорциум „М.И.– Л.Е.“, който не
подготвил нужните документи за оформяне на констативен акт образец 15.
Ответникът „Т.Е.Т.К.“ ЕООД в депозиран отговор на
исковата молба оспорва процесуалната си легитимация по иска, като твърди, че
претенцията касаела забавено изпълнение на СМР, докато дружеството изпълнявало
единствено и само изготвянето на работен инвестиционен проект и упражнявало
авторски надзор, без да има каквото и да било отношение към изпълнението на
СМР, възложени на „Д.П.Г.“ АД и „Р.“ ЕООД. В договора за гражданско дружество
изобщо липсвала уговорка за солидарна отговорност на участниците по отношение
на трети лица. Затова и исковата молба по отношение на предявения срещу „Т.Е.Т.К.“
ЕООД иск следвало да бъде върната. Възражението за липса на пасивна процесуална
легитимация е неоснователно, тъй като процесуалната легитимация произтича от
твърденията на ищеца, а доводите на ответното дружество касаят съществото на
спора.
По същество оспорва иска с доводите, изложени досежно
възражението за процесуалната му недопустимост, тъй като не била възникнала
солидарна отговорност за забавеното изпълнение на строителството.
От ищеца ОБЩИНА БЕРКОВИЦА не е депозирана допълнителна
искова молба.
Съдът, като прецени
събраните по делото доказателства по свое убеждение, намира от фактическа и
правна страна следното:
Страните не спорят, че встъпили в правоотношение,
възникнало от сключен договор BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01, с рег. №
173/23.05.2018 г. с предмет „Инженеринг на обект: Сграда от общинска културна
инфраструктура – Народно читалище „И. ***, със съдържание задължението на
ответниците в качеството им на съдружници в ДЗЗД „Берковица 2017“ да изготвят
работен инвестиционен проект, да упражнят авторски надзор и да изпълнят СМР,
срещу насрещното задължение на възложителя ОБЩИНА БЕРКОВИЦА да им заплати
възнаграждение в общ размер от 1359030 лева, с включен ДДС. В чл. 4.3 от
договора страните постигнали съгласие работният проект да бъде изготвен в
рамките на 10 календарни дни, а срокът за изпълнение на СМР да бъде 60
календарни дни от откриването на строителната площадка. Изпълнението на
задължението за упражняване на авторски надзор било обвързано със срока за
изпълнение на СМР и приключвало с въвеждането на обекта в експлоатация или
издаване на разрешение за ползването му. В чл. 4.4 от договора страните приели,
че крайната дата за изпълнение на СМР е датата на подписване без забележки на
констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. При наличието
на непредвидени обстоятелства и обективна невъзможност за изпълнение на
възложените СМР, срокът спирал да тече – чл. 4.5 от договора.
Забавеното
изпълнение на възложената с договора работа страните предвидили да поражда в
тежест на изпълнителя задължение
за заплащане на неустойка в размер на 0,1 % от стойността на забавената дейност
за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от тази стойност – чл. 11.3 от
договора.
В
чл. 12.3.3 от договор BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01, с рег. № 173/23.05.2018
г. изрично е предвидено, че приемането на обекта след извършените СМР се
удостоверява чрез подписване на констативен акт за установяване годността за приемане
на строежа от възложителя, изпълнителя и от лицето, осъществяващо строителен
надзор.
Между
страните няма спор и от представения протокол за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа се установява, че
същият е подписан на 24.10.2018 г., от който момент е поставено началото на
срока за изпълнение на възложените СМР. В протокола като консултант строителен
надзор е посочено „М.И.“ ЕООД, гр. София. Констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа е подписан на 07.10.2019 г., а на 16.10.2019 г.
е издадено удостоверение № 13 за въвеждане на строежа в експлоатация.
Не
е спорно и видно от споразумение за обединение, сключено между ответниците „Д.П.Г.“
АД, „Р.“ ЕООД и „Т.Е.Т.К.“ ЕООД ( с наименование към сключване на споразумението
„Ес-Е.П.“) същите обединили усилията си за участие в процедура по възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Проектиране, упражняване на авторски надзор и
изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 - 2020 г., по процедура „Енергийна ефективност в периферните
райони“, за обществени сгради на територията на гр. Берковица, само по две
обособени позиции - обособена позиция 1 - „Инженеринг на обект: Сграда на
държавната администрация РУ Полиция Берковица, находяща се на на пл. “******“ и
обособена позиция № 2 - „Инженеринг на обект: Сграда от общинска културна
инфраструктура - Народно Читалище „И. Вазов 1872“. Съдружниците „Д.П.Г.“ АД и „Р.“
ЕООД участвали с дялове от по 48 %, а съдружникът „Т.Е.Т.К.“ ЕООД – с дял от 4
%.
В производството е прието заключение на съдебно-техническа експертиза, което
съдът кредитира като компетентно изготвено и съответно на останалите събрани в
производството доказателства и въз основа което приема, че в процеса на
строителството двукратно са съставени и подписани от всички участници в строителството акт образец 10 за установяване състоянието на
строежа при спиране на строителството от 16.11.2018 г., с подробно описани СМР,
които са изпълнени към датата на спирането и посочена причина за спиране на
строителството - влошени метеорологични условия. Приложен е и акт образец 11 от
06.02.2019 г. за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на
строителството.
Вторият акт образец 10 за установяване състоянието на
процесния строеж при спиране на строителството е от 08.03.2019 г., в който като
причина за спиране на строителството е посочена установената невъзможност за
изпълнение на СМР, съгласно констативен протокол от 08.03.2019 г.. Акт за
продължаване на строителството е подписан на 19.04.2019 г..
Съгласно подписаните актове образец 10 и образец 11,
първоначално уговореният между страните срок за изпълнение на договорените
видове СМР по отношение на процесния обект, е продължен с времето на двете
спирания на строителството, поради което не е спорно в производството, че крайният
срок за изпълнение на възложените СМР е 25.04.2019 г..
В производството са приети 6 акта образец 7 за приемане
на извършените СМР по нива и елементи на строителната конструкция, съставени в
периода от 20.04.2019 г. до 24.04.2019 г., които са надлежно подписани съгласно
изискванията на Наредба № 3/2003 г.. Подписан е и акт образец 14 за приемане на
конструкцията от 24.04.2019 г., касаещ изпълнението на конструктивни елементи
на строежа - метални стълби при трафопост и библиотека. Всички представени в
производството 50 броя актове образец 12 за установяване на всички видове СМР,
подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на
проекта, са съставени в периода 27.10.2018 г. - 24.04.2019 г..
В съставения констативен акт образец 15 за процесния
обект, са описани подробно по дати и по съдържание всички актове, съставени съобразно
Наредба № 3/2003 г., като е прието, че строежът е изпълнен съгласно одобрените
проекти, сключения договор и заповедите на проектантите, отразени в заповедната
книга на строежа. Не са установени неизвършени, недовършени и недобре извършени
СМР.
Актовете, съставени в хода на строителството отговарят на
установените в Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството от 2003 г. изисквания и категорично сочат, че всички видове СМР,
възложени със сключения между страните договор BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01, с
рег. № 173/23.05.2018 г., са били изпълнени до датата 24.04.2019 г.. Извършените
съгласно Наредба № 3/2003 г. необходими изпитвания на изпълнените в обекта
различни видове инсталации, са проведени в периода от 19.04.2019 г. до
25.04.2019 г., т. е. до датата 24.04.2019 г. са били проведени и изискващите се
проби и изпитвания при експлоатационни условия, на изпълнените на обекта
различни видове инсталации. Тези констатации налагат еднозначен извод, че след
датата 24.04.2019 г. от страна на ответниците - „Д.П.Г.“ АД, „Р.“ ЕООД, на процесния
обект не са извършвани СМР.
Съгласно чл. 176, ал. 1 ЗУТ, след завършване на
строежа, възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен
надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен
съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна
документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал.1 и 2 и условията на
сключения договор.
В приложения по делото констативен акт образец 15 е
посочено, че строителен надзор на процесния обект е осъществявало „М.И.“ ЕООД,
съгласно договор BG16RFOP001-2.001-0061-C01-U-3 № 128/24.03.2107 г., сключен
между община Берковица и ДЗЗД „Консорциум М.И.- Л.Е.“. За подписването на акт
образец 15 е било задължително участието и съдействието на възложителя, както и
на наетото от същия лице, изпълняващо строителен надзор на процесния обект. Според вещото лице е била налице техническа възможност непосредствено
след подписване на акт образец 14 процесният обект да бъде приет и въведен в
експлоатация, като забавата в съставянето на акт образец 15 се дължи
най-вероятно на несвоевременните действия на дружеството, осъществяващо
строителен надзор - „М.И.“ ЕООД.
Други доказателства от значение за спора не са ангажирани.
По отношение на пасивно субектвно
съединените осъдителни искове с правна квалификация чл. 92, ал. 1 ЗЗД.
Неустойката
е акцесорно съглашение, с предмет задължението на неизправна страна по правна
сделка да престира определена (глобално или в процент) парична сума в обезщетение на вредите от неизпълнението
на породено главно задължение, без да е необходимо същите да бъдат доказвани.
Следователно, за да възникне вземането на ОБЩИНА
БЕРКОВИЦА за мораторна неустойка е
необходимо да са осъществени предпоставките: наличие на валидно главно
задължение, договорено обезпечаващо го акцесорно задължение за неустойка, което е действително и
осъществено
неточно във времево отношение изпълнение
на главното задължение.
Страните
не спорят, че са сключили договор BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01, с рег. №
173/23.05.2018 г., в т.11.3 на който е уговорено забавеното изпълнение на работата
по договора от страна на изпълнителя да е източник на акцесорно задължение за
престиране на мораторна неустойка в размер на 0,1 % от стойността на забавената дейност за
всеки ден забава, но не повече от 10 % от тази стойност. Изпълнител по
сключения договор е ДЗЗД „Берковица 2017“, което е неправосубектно, поради което всяки от участващите в същото правни
субекти запазва юридическата си самостоятелност и е носител на породените от
договора права и задължения, включително по отношение на възложителя ОБЩИНА
БЕРКОВИЦА отговорността на съдружниците е солидарна по смисъла на разпоредбата
на чл. 304 ТЗ, приложима с оглед търговското им качество и поради това, че от
естеството на сделката не следва друго. Сключената сделка е договор за
изработка, а съгласно чл. 261, ал. 3 ЗЗД когато няколко лица са се задължили да
извършат общо една работа, те отговарят солидарно по отношение на възложителя,
включително не се установява законово предвидената солидарност да е изключена
по общото съгласие на страните по процесния договор
BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01, с рег. № 173/23.05.2018 г.. С оглед
произтичащата от закона солидарна отговорност на изпълнителите, неоснователни
са възраженията на ответника „Т.Е.Т.К.“ ЕООД за неоснователност на предявения
срещу дружеството иск само поради ограничения обем на поетите от него задължения, които нямали за
предмет изпълнението на СМР. Постигнатите уговорки в споразумението за
обединение за диференциране на поетата работа, касаят само вътрешните отношения
между съдружниците в ДЗЗД „Берковица 2017“, но са непротивопоставими на
страната – възложител, спрямо която отговорността е солидарна, което означава,
че ответникът „Т.Е.Т.К.“ ЕООД отговаря на общо основание за забавеното
изпълнение на възложените СМР.
Съдебно
предявеното вземане за сумата 108155,50 лева – мораторна неустойка предполага
да е налице валидна (действителна) клауза, която да поражда задължение за
престирането й и да е налице виновно неизпълнение от страна на задължените лица
на обезпеченото с неустойката главно задължение.
Клаузата
от договор BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01, с рег. № 173/23.05.2018 г. за
дължимост на уговорената мораторна неустойка е действителна по следните
съображения.
В
решение № 228 от 21.01.2013 г. по т. д. № 995/2011 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС,
постановено по реда на чл. 290 ГПК, е прието, че неустойката освен
обезпечителна и обезщетителна функция, има и наказателна функция, тъй като е
предназначена да санкционира неизправния длъжник в случай на виновно
неизпълнение на договора. За да възникне правото на неустойка обаче, уговорката
за дължимостта й не трябва да противоречи на императивните правни норми на
закона и на добрите нрави, разглеждани като неписани морални норми, израз на
принципите за справедливост и добросъвестност в гражданските и търговските
правоотношения. Противоречието със закона и/или с добрите нрави прави
уговорката за неустойка нищожна по силата на чл. 26, ал. 1, пр. 1 и пр. 3 ЗЗД и
препятства възникването на вземането и на задължението за неустойка.
Предпоставките
и случаите, при които уговорената в договор неустойка е нищожна поради
накърняване на добрите нрави, са изяснени в т. 4 от Тълкувателно решение №
1/15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Според дадените с
решението указания, преценката дали една неустойка е нищожна от гледна точка на
добрите нрави се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на
договора, като клаузата за неустойка е нищожна поради накърняване на добрите
нрави (чл. 26, ал. 1 ЗЗД) във всички случаи, когато е уговорена извън присъщите
на неустойката обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.
Добрите
нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД са неписани морални норми с правно
значение, нарушаването на които има същата правна последица като противоречието
със закона - нищожност на договора, поради което при предявен иск за присъждане
на неустойка съдът следи служебно за съответствието на уговорката за неустойка
с добрите нрави като абсолютна предпоставка за нейната действителност.
Константната
практика, формирана по повод искове, с предмет вземания за мораторна неустойка,
е категорична, че съдът е длъжен да следи служебно за спазването на добрите
нрави, като при разрешаване на спор за заплащане на неустойка съдът дължи
самостоятелна преценка за действителността на неустоечната клауза, независимо
дали страните са се позовали на нищожността й – в този смисъл решение №
247/11.01.2011 г. по т. д. № 115/2010 г. на ВКС, ІІ Т. О. и решение № 229 от
21.01.2013 г. по т. д. № 1050/2011 г., на ВКС, ІІ Т. О.
В
изпълнение на служебното задължение за изследване валидността на уговорената
клауза за неустойка, преценена към пораждане на задължението, съдът намира, че
същата не противоречи на закона, нито на добрите нрави, тъй като уговореният
размер от 0,1 % от стойността на забавените работи за всеки ден забава, но при
уговорен краен предел от 10 %, не нарушава принципа на справедливост – в съдебната
практика дори размер на мораторната неустойка от 0,5 % на ден, уговорена между
търговци (изпълнителите са такива по правноорганизационната си форма) се счита,
че не обуславя нищожност на клаузата – в този смисъл изрично решение № 4 от
25.02.2009 г. по т. д. № 395/2008 г., Т. К., І Т. О. на ВКС. Налага се извод,
че неустоечната клауза е изцяло действителна и поражда целените от страните
правни последици – възникване на задължение за престиране на обезщетение за
забавено изпълнение на възложените СМР.
Предвиденият
да поражда акцесорното задължение за заплащане на мораторна неустойка факт е неизпълнението
в срок на „работата по договора“, което означава това задължение да е с
настъпил падеж, защото само в този случай може да се говори за неизпълнение. Задължението,
възникнало за участващите в ДЗЗД „Берковица 2017“ юридически лица с предмет
изпълнение на строително-монтажните дейности е срочно и е следвало да бъде
изпълнено в рамките на 60 календарни дни, които страните не спорят, че са
изтекли на 25.04.2019 г., с оглед двукратното спиране на строителните работи. Не
е спорно и че акт образец 15 е подписан на 07.10.2019 г., т. е. 164 дни след
изтичането на срока за изпълнение. От събраните доказателства и от приетото
заключение на техническата експертиза е безспорно установено и че фактическото
изпълнение на всички възложени с договора СМР е осъществено от ответниците до
24.04.2019 г., включително са извършени необходимите проби и изпитвания, поради
което към този момент не е имало пречки от техническо естество, които да
препятстват подписването на акт образец 15.
Спорни
в производството са въпросите налице ли е забава на изпълнителите при
фактически приключило в срок изпълнение на строителството и ако такава забава е
налице, поражда ли се в тежест на ответниците отговорност за забавеното
съставяне и подписване на акт образец 15, ако то се дължи на бездействието на
трето лице, а именно лицето, упражняващо строителен надзор.
По
волята на страните, обективирана в чл. 4.4 от договора, крайната дата на
изпълнение по чл. 4.3.3, който урежда срока за изпълнение на
строително-монтажните дейности, е датата на подписване без забележки на
констативен акт за установяване годността за приемане на обекта (акт образец 15).
Следователно изпълнителите, които са професионалисти в областта на
проектирането и строителството, са изразили изрично съгласие изпълнението на
работата да включва освен фактическите действия по създаване на овеществения
резултат и едно правно действие – подписване на документ - акт образец 15, с
който изпълнената работа се предава от строителя на възложителя. Това
задължение не сочи на никакви различия с принципното разбиране за естеството на
предаването на изпълнена работа на възложителя.
Договорът
за изработка включва в съдържанието си две основни облигаторни задължения за
страната, дължаща характерната престация – изпълнителя, а именно: 1. да извърши
качествено и в срок уговорената работа, съобразно възложеното и 2. да предаде
овеществения резултат на работата на възложителя, а за последния възникват
задълженията: 1. да приеме (одобри) извършената работа и 2. да заплати
уговореното възнаграждение на изпълнителя - арг. чл. 258 ЗЗД и чл. 266, ал. 1,
изр. 1 ЗЗД, във вр. с чл. 288 ТЗ. Приемането на извършена работа, възложена с
договор за изработка, обхваща два момента: 1). фактическото получаване на
изработеното от поръчващия (СМР) и 2). обективирането на изявление на
възложителя, че изработеното съответства на поръчаното и на установените
нормативни изисквания. Следователно, приемане има само когато реалното
получаване на изработеното се придружава от волеизявлението на поръчващия, че
счита работата за съответна на договора.
В
решение № 279 от 12.02.2019 г. по т. д. № 2905/2017 г., Т. К., ІІ Т. О. на ВКС,
е разяснено, че договорът за строителство, като вид договор за изработка,
притежава основните правни белези на последния, но и допълнителни особености,
налагащи и специфично проявление на задълженията на възложителя и изпълнителя -
строител. Макар в действащото ни право да липсва легална дефиниция на договора
за изпълнение на строеж, той е изрично регламентиран в чл. 157, ал. 1 ЗУТ и чл.
163, ал. 1 ЗУТ, а правната теория и съдебна практика го определят като
възмезден, неформален, каузален, консенсуален, с продължително изпълнение и
двустранен. Последното означава, че породените със сключването му задължения,
които са генетично и функционално свързани, са и за двете страни. Нормативно
установено изискване (чл. 170, ал. 1 ЗУТ), характерно за този вид договор е
документиране изпълнението на задълженията на страните. На документиране, по
силата на изрично разпореденото от закона, подлежат и всички предписания,
свързани с изпълнението на строежа. Поради тази специфика на договора за
строителство, сключването му поражда, наред с правните последици, чието
съдържание е определено по волята на страните и други права и задължения, които
по вид и съдържание се определят от закона, т. е. без да е необходимо
волеизявление на съконтрахентите. Включени по право в съдържанието на договор,
така установените от закона условия в едната си част се определят от
диспозитивни норми, съответно приложими при липса на уговорка между
съконтрахентите, а в друга част създават административни, по своята правна
същност, задължения. Изпълнението на тези административни задължения следва да
се счита за мълчаливо уговорено между страните със самото сключване на договора
за строителство.
Съгласно
чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството, констативен акт за установяване годността
за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение № 15), се съставя на
основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на
проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически
правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по
съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета
категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето,
упражняващо строителен надзор; с този
акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя
на възложителя, в който смисъл е и разпоредбата на чл. 176, ал. 1 ЗУТ.
С
оглед съдържанието на посочените нормативни разпоредби е ясно, че задължението
на изпълнителите за предаването на овеществения резултат от възложената работа
(изпълнения строеж), страните договорили да се счита изпълнено с подписване на
уредения в чл. 7, ал. 3, т. 15 Наредба № 3/2003 г. констативен акт, затова фактическото
изпълнение на възложените СМР съставлява изпълнение само на едно от поетите
задължения, но не представлява изпълнение на другото неразривно свързано с него
и съществено от гледна точка интереса на кредитора задължение – за формално предаване
на работата. Действителната воля на страните е била да обвържат със срока по
чл. 4.4 не само фактическото завършване
на строежа по смисъла на чл. 175 ЗУТ, а и предаването му от строителя на
възложителя, което съгласно посочената норма на чл. 176, ал. 1 ЗУТ се извършва
с констативен акт, образец 15 и представлява част от формалното завършване на
строителството. В този смисъл в договора не се съдържа противоречие, както
неоснователно твърдят ответниците „Д.П.Г.“ АД и „Р.“ ЕООД.
Работата
е предадена от изпълнителите на възложителя с подписването на изисквания от
договора констативен акт на 07.10.2019 г., при изтекъл на 25.04.2019 г. срок за
изпълнение. Ето защо изпълнението на ответниците е осъществено неточно във
времево отношение – със 164 дни забава.
Забавеното
изпълнение се дължи на виновното поведение на участниците в неперсонифицираното
ДЗЗД „Берковица 2017“, като поведението на третото лице, упражняващо строителен
надзор, дори да се е изразило в неправомерно бездействие, не ескулпира
ответниците, по следните съображения.
Лицето,
упражняващо строителен надзор е носител на задълженията, произтичащи от
императивната норма на чл. 168, ал. 3 ЗУТ да подписва актове и протоколи за
строителството, като неизпълнението на това задължение влече отговорност за
вреди. От друга страна, нормативната уредба предписва механизъм за преодоляване
бездействието на участник в строителния процес да участва в съставянето и подписването
на съответните актове и протоколи.
Съгласно
чл. 5, ал. 2 и ал. 3 Наредба № 3/2003 г. за съставяне на съответните актове и
протоколи строителят или заинтересуваната друга страна (участник в
строителството) отправя писмена покана до другите страни. Независимо от
заинтересуваните страни строителният надзор е длъжен да поиска съставяне на
акта или протокола. Ако представител на поканената страна не се яви до 24 часа
след определения в поканата срок, актът или протоколът се подписва от явилите
се страни, като в него се отбелязват номерът и датата на поканата. Неявилата
се страна се замества от органа, издал разрешението за строеж, или от
упълномощено от него длъжностно лице.
Няма
никакво съмнение, че лицето, упражняващо строителен надзор има законово
задължение да поиска съставянето на констативния акт образец 15, включително има
и нормативното задължение да го подпише. С оглед обаче на поетото срочно
задължение за изпълнение на строителството, ответниците в качеството им на
строител, също са легитимирани да поискат съставянето на констативния акт
образец 15 и са били длъжни да сторят това, за да бъдат изправна страна в
отношенията им с възложителя. Доказателства
за изпратена покана, която следва де е била в писмена форма, която е за
доказване, в производството не са ангажирани. Ответниците е следвало да проявят
активност по отношение съставянето и подписването на констативния акт по чл. 7,
ал. 3, т. 15 Наредба № 3/2003 г., включително като поканят лицето, упражняващо
строителен надзор за подписването му, но не доказват да са се възползвали от предвидения
в разпоредбата на чл. 5, ал. 3 Наредба № 3/2003 г. ред, който е приложим на
общо основание и по отношение на надзора, който безспорно е участник в
строителството, съгласно чл. 160, ал. 1 ЗУТ.
С
оглед изложеното, бездействието на участника в строителството, упражняващ строителен
надзор, е било преодолимо и същото не може да се разглежда като обективна
пречка за срочното изпълнение на договора от страна на съдружниците в ДЗЗД
„Берковица 2017“. Това налага извод, че забавеното им изпълнение е резултат на
собственото им противоправно бездействие да предадат изработеното на
възложителя и в тяхна тежест се е породило акцесорното задължение да заплатят
уговореното мораторно обезщетение в максималния размер от 10 % от стойността на
неизпълнените работи, възлизащо на сумата 108155,50 лева, тъй като забавата е
продължила повече от 100 дни. Върху тази главница на общо основание се дължи и
законната лихва от предявяване на исковата молба, което е осъществено чрез
пощенска пратка, изпратена на 16.03.2020 г..
Неоснователни
са доводите на „Д.П.Г.“ АД и „Р.“ ЕООД, че с оглед заплатения пълен размер на
дължимото възнаграждение ищецът е приел без възражения забавеното изпълнение и
правото му на неустойка е прекратено, след като не е извършил прихващане.
Прихващането изисква обективиране на воля за компенсиране на насрещните
задължения и е само правна възможност, но не и задължение за кредитора.
Заплащането на дължимото възнаграждение за изпълнените СМР е недопустимо да се
приравнява на мълчалив отказ от възникналото вземане за мораторна неустойка.
Отказът от права е само изричен. Дали и по какъв начин носителят на едно право
ще го упражни, зависи само от неговата воля, но от направения избор не могат да
бъдат правени изводи в негова вреда. В случая кредиторът е предпочел да изпълни
собственото си задължение, за да не носи последиците от евентуална забава и да
търси реализиране на акцесорното си право по общия ред.
При
този изход на спора право на присъждане на сторените за производството разноски
възниква за ищеца, в приложение на чл. 78, ал. 1 ГПК, който съгласно представен
списък по чл. 80 ГПК, претендира присъждане на сумата 8016 лева, формирана от
внесена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение, които разноски
следва да бъдат възложени в тежест на ответниците. Възражението на „Д.П.Г.“ АД
и „Р.“ ЕООД за прекомерност на претендираното от ОБЩИНА БЕРКОВИЦА адвокатско
възнаграждение, е неоснователно. В определение № 374 от 20.11.2017 г. на ВКС по
гр. д. № 687/2017 г., III г. о., ГК, е прието, че заплатеното адвокатско
възнаграждение е равностойно на труда, когато съответства на фактическата и
правна сложност на съответното производство, а разликата в повече остава в
тежест на страната, която го е договорила. Страната, която с неоснователното си
поведение е предизвикала правния спор е длъжна да понесе само онези разноски,
които насрещната е била принудена да направи, но точно (само) тях. Чл. 78, ал.
5 ГПК предвижда и ограничение в дейността на съда по установяване на
причинно-следствената връзка между направения по делото разход и положените от
адвоката усилия по конкретното дело. Упражнявайки своето правомощие по чл. 78,
ал. 5 ГПК, съдът не може да слезе под минималния размер, предвиден в Наредба №
1/9.07.2004 г. на Висшия адвокатски съвет в законовата делегация от чл. 36 ЗА
Наредба № 1/9.07.2004 г. До него законодателят фингира наличието на
причинно-следствената връзка. В случая, приложимата редакция на чл. 7, ал. 2,
т. 5 от Наредбата установява при интерес от 100000 лева до 1000000 лева,
минималният размер на дължимото адвокатско възнаграждение да е 3530 лева плюс 2
% за горницата над 100000 лева или при интерес от 108155,50 лева, минималният
размер е 3693,11 лева, съответно заплатеното възнаграждение от 3690 лева не
подлежи на намаляване.
Така мотивиран Софийският градски съд,
Р
Е Ш И:
ОСЪЖДА „Д.П.Г.“ АД, ЕИК *******, „Р.“ ЕООД,
ЕИК *******и „Т.Е.Т.К.“ ЕООД, ЕИК ******, в качеството им на участници в ДЗЗД
„Берковица 2017“, солидарно да заплатят на ОБЩИНА БЕРКОВИЦА, ЕИК ******, гр.
Берковица, пл. „******, на основание
чл. 92, ал. 1 ЗЗД, сумата 108155,50 лева (сто и осем хиляди сто петдесет
и пет лева и петдесет стотинки) – мораторна неустойка в максимален размер от 10
% от стойността на възложените с договор BG16RFOP001-2.001-0087-C02-S-01, с
рег. № 173/23.05.2018 г. и изпълнени със забава работи, ведно със законната
лихва върху главницата от предявяването на исковата молба - 16.03.2020 г. до окончателното й погасяване, както
и на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, сумата 8016 (осем хиляди и шестнадесет) лева –
разноски за производството.
Решението може да се обжалва пред Софийския апелативен
съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: