Номер
260256
Град
Пловдив, 11.06.2021 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД - ПЛОВДИВ, ТЪРГОВСКО
ОТДЕЛЕНИЕ, ХI състав, в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и
седми май две хиляди двадесет и първа
година, в
следния състав:
Председател: МИГЛЕНА
ПЛОЩАКОВА
При секретаря
Ваня Казакова,
като
разгледа докладваното от съдията търговско дело номер 369 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е
образувано по исковата молба, подадена на 17.06.2020 год. от В.Р.П. против „ВИВ
Мобайл“ ООД, с която е предявен иск за отмяна на решенията на Общото събрание
на съдружниците, проведено на 15.06.2020
год. и решенията от 16.06.2020 год.,
обективирани в протокол от решение на едноличния собственик на капитала.
С определение № 1441 /
09.07.2020 год. е постановено съединяване за общо разглеждане в настоящото
производство и на производството по т.д. № 411 / 2020 год. Същото е образувано
въз основа на искова молба, подадена на 02.07.2020 год. от В.Р.П. против „ВИВ
Мобайл“ ООД, с която е предявен иск за отмяна на решенията на Общото събрание
на съдружниците, проведено на 11.05.2020
год.
Исковите претенции се
основават на следните фактически
обстоятелства:
Ищцата В.Р.П. твърди, че е
съдружник в „ВИВ Мобайл“ ООД – дружество, вписано в ТРРЮЛНЦ през 2018 год., като
притежава дялове, представляващи 50% от капитала на дружеството. Останалите
дялове, представляващи 50% от капитала в дружеството, се притежавали от
В.С.С.-С..
След учредяването на
дружеството то сключило договор с „***“
ЕАД, като основната и единствена дейност на дружеството е била концентрирана
около изпълнението на този договор.
На 03.02.2020 год. било проведено
ОСС, на което били взети следните решения: приемане на ГФО на дружеството за
2019 год.; към момента на приемането на ГФО дружеството няма да разпредели
печалба, а тя ще се прехвърли като неразпределена печалба; одобрява за
публикуване ГФО за 2019 год. След провеждането на това ОСС отношенията между
съдружниците се влошили трайно, вследствие на което дейността му била
блокирана.
На 08.06.2020 год. било
проведено ОСС, на което присъствали и двамата съдружници. Взели се следните
решения: да не се наема офис на дружеството и да не се наемат работници, с
оглед нежеланието на С. да осъществява съвместна дейност с П.; не е взето
решение за прекратяване на договора с „*****
“ ЕАД; не е взето решение за преминаване към доброволна ликвидация. С оглед
трайното влошаване в отношенията между страните В.П. подала пред съда иск по
чл. 155, т. 1 ТЗ за прекратяване на търговското дружеството, тъй като важни причини
налагат това. Въз основа на исковата молба било образувано т.д. № 362/2020 год.
по описа на ПОС.
На 16.06.2020 год. при
справка в ТР В.П. установила, че са заявени за вписване промени по партидата на
дружеството, основани на решения по протокол от Общо събрание на съдружниците
/ОСС/, проведено на 15.06.2020 год.
от 15,30 ч. в нотариалната кантора на нотариус Клявкова. Според представения в
регистъра протокол, на ОСС е присъствала единствено В.С. и на събранието са
били взети следните решения: 1./ изключване на основание чл. 126, ал. 3, т. 1 и
т. 3 на съдружника В.П. поради това, че не изпълнява задълженията си за
оказване на съдействие за осъществяване на дейността на дружеството и за това,
че действа против интересите на дружеството; 2./ освобождаване на В.П. като
управител на „ВИВ Мобайл“ ООД, без да я освобождава от отговорност за
причинените на дружеството вреди; 3./ приемане на изготвения ГФО на дружеството
за 2019 год., който да бъде обявен в Търговския регистър; 4./ вземане на
решение за разпределение на част от чистата печалба на дружеството за 2019
год., която е в общ размер на 32 234,53 лв., като в полза на В.С. се
разпределя сумата 16 117,27 лв., представляваща 50% от печалбата, съобразно
притежавания от нея дружествен дял.
Със заявление вх. №
20200616184756 бил представен и протокол, обективиращ решения на едноличния
собственик на капитала, носещ дата 16.06.2020
год. Въз основа на него в Търговския регистър било заявено вписването на
следните обстоятелства: В.С.-С. поема участието в капитала и дружествените
дялове на изключения съдружник В.П.; след изключването на съдружника В.П. и
поемане на дружествените ѝ дялове дружеството става Еднолично ООД с
едноличен собственик на капитала В.С.-С., която притежава 10 дяла от по 5 лв.
всеки на стойност 50 лв.; приемане на нов учредителен акт на дружеството, който
отразява промяната в персоналния му състав.
Ищцата счита, че решенията,
взети на ОСС, проведено на 15.06.2020 год. противоречат на повелителни норми на
закона и подлежат на отмяна на основание чл. 74 ТЗ. Развитите съображения за
това са следните:
ОСС от 15.06.2020 год. е
проведено незаконосъобразно, не е спазена процедурата по чл. 138, ал. 2 ТЗ.
През 2020 год. дружеството е провело две ОСС – на 03.02.2020 год. и на
08.06.2020 год., поради което било изпълнено изискването ОСС да бъде проведено
поне веднъж годишно. При свикването на ОСС не било налице писмено искане на
съдружниците с дял над 1/10 от капитала, ищцата не е подписвала такова искане;
В.С. нямала правото сама и еднолично да свиква трето поредно ОСС за
календарната 2020 год.
Липсвало валидно
уведомяване на съдружника В.П., съобразно чл. 139 ТЗ. Оспорва се нотариалното
удостоверяване от Н.Д. – нотариус по заместване на нотариус Лиляна Димова с
район на действие РС – **
с твърдението, че на 21.05.2020 год. лицето, посочено в удостоверяването М.Д./** на ищцата/ не е отказвала
да вземе каквито и да е документи за ** В.П.;
тя не е била на адреса, а на работа. На 21.05.2020 год. нотариусът по
заместване не е лепил уведомление по чл. 47 ГПК на входната врата на адреса на
ищцата в гр.**.
Твърди се, че на В.П. не е
връчвано писмено предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ. Видно било от поканата за
свикване на ОСС, че поканата и предупреждението са в един документ. Ищцата
счита, че предупреждението за изключване следва да предхожда поканата за
свикване на ОСС. Предупреждението за изключване и поканата не можели да бъдат
връчени в един и същи ден, понеже това обезсмисляло срока за преустановяване на
нарушението на съдружника. В
писменото предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ трябвало да бъде даден подходящ
срок на съдружника да поправи своето поведение, съобразно оплакванията на
другия съдружник, а такъв срок на П. не бил даван.
Оспорват се всички
релевирани от съдружника В.С. факти, на които основава предупреждението и
изключването като неоснователни и недоказани.
Всички други решения на ОСС
също били незаконосъобразни, тъй като се основавали на настъпилия факт на
изключването на съдружника и незачитането на неговия глас при обсъждане и
гласуване на последващите решения.
С оглед всички описани
пороци в процедурата по вземане на решенията на ОСС от 15.06.2020 год., се
оспорват и всички решения на ОСС от 16.06.2020 год., определени като решения на
едноличния собственик на капитала.
Предвид изложените
фактически твърдения, ищецът В.Р.П. предявява искове по чл. 74 ТЗ за отмяна на всички решения на Общото
събрание на съдружниците на „ВИВ Мобайл“ ООД, обективирани в протокол от 15.06.2020 год., заверен от нотариус
Карамфила Клявкова рег. № 468 по регистъра на НК.
Ищцата моли да бъдат
отменени като противоречащи на закона и решенията на ОСС /ЕСК/ от 16.06.2020 год. на „ВИВ Мобайл“ ООД,
обективирани в протокол от решение на едноличния собственик на капитала.
Посочени са доказателства.
Претендират се сторените по делото разноски.
Според твърденията,
изложени от В.П. в искова молба вх. № 18259/02.07.2020 год., въз основа на
която първоначално е било образувано т.д. № 411/ 2020 год., на 22.06.2020 год.
съдружникът В.С. подала второ заявление в Търговския регистър с вх. №
20200622153049, към което за първи път приложила протокол от ОСС на „ВИВ
Мобайл“ ООД от дата 11.05.2020 год.
Според протокола това ОСС било проведено неприсъствено в хипотезата на чл. 139,
ал. 2 ТЗ. На него обаче присъствала само В.С., която взела еднолично решение за
отправяне на предупреждение за изключване по чл. 126, ал. 3 ТЗ на съдружника
В.П..
Ищцата не само, че не
присъствала на това ОСС, но не била и уведомявана за него. Узнала за
провеждането му и за решенията му на 22.06.2020 год., когато препис от
протокола бил приложен към посоченото заявление, подадено пред ТР. Поради това
и срокът за оспорване на решенията на ОСС започвал да тече от 22.06.2020 год.,
а исковата молба за отмяната им била подадена в рамките на законовия 14-дневен
срок.
Ищцата П. счита решенията
на ОСС, проведено на 11.05.2020 год., за противоречащи на повелителни норми на
закона и на учредителния договор и настоява за тяхната отмяна. Съображенията и
за това са следните:
Решението противоречи на нормата на чл. 139,
ал. 2 ТЗ – В.П. никога не е давала писменото си съгласие за провеждане на
неприсъствено общо събрание и за приемане на неприсъствено решение. Никога не е
била информирана за намерението на В.П. да провежда неприсъствено ОСС на
11.05.2020 год. с посочения дневен ред, не е получавала предложение за
провеждане на неприсъствено общо събрание.
Решението от 11.05.2020
год. било в противоречие с нормата на чл. 18, ал. 2 от дружествения договор,
според която решенията на ОСС относно изключване на съдружник се вземат
единодушно от всички съдружници. В случая решението било взето еднолично от
съдружника В.П..
Решението на ОСС от
11.05.2020 год. било в противоречие с нормата на чл. 137, ал. 3, изр. 3 ТЗ.
Тази разпоредба изчерпателно уреждала случаите, в които съдружникът няма право
да гласува. За вземането на решение за отправяне на предупреждение за
изключване съдружникът не е лишен от право на глас. За този тип решение било
приложимо общото правило, според което „останалите решения“ се вземат с
мнозинство повече от ½ от капитала, доколкото не е предвидено друго в
дружествения договор. В случая решението било взето с гласа на С., притежаваща
50% от капитала, поради което било незаконосъобразно.
Оспорва се достоверността
на датата на съставяне на протокола от 11.05.2020 год. Ищцата счита, че датата
ѝ е непротивопоставима по см. на чл. 180 ГПК. Твърди се от ищцата, че той
е съставен единствено за целите на регистърното производство и за спора по
настоящото дело, за да се обоснове законосъобразност на процедурата по
изключване на ищцата като съдружник. Това обстоятелство било видно от факта, че
протокол от ОСС от 11.05.2020 год. не е бил представен със заявление А4 вх. №
20200616184756. Поддържа се твърдението, че без предварително взето решение за
предупреждение за изключване по см. на чл. 126, ал. 3 ТЗ, решението за нейното
изключване е било незаконосъобразно.
Предявен е иск с правно
основание чл. 74 ТЗ за отмяна като противоречащо на закона и на дружествения
договор на неприсъствено решение на ОСС на „ВИВ Мобайл“ ООД от дата 11.05.2020 год. да се отправи писмено
предупреждение на съдружника В.П. по реда на чл. 126, ал. 3 ТЗ, че не изпълнява
задълженията си за оказване на съдействие за осъществяване на дейността на
дружеството и за това, че на ОСС, насрочено за 15.06.2020 год. ще бъде
разисквано и гласувано нейното изключване от дружеството; писменото
предупреждение да се отправи от другия съдружник в дружеството В.С..
Ответникът
„ВИВ Мобайл“ ООД, представлявано от управителя В.С., е подал два писмени отговора на всяка от двете
постъпили в съда искови молби от В.П..
По
отношение на иска за отмяна на решенията на ОСС, проведено на 15.06.2020 год.,
счита същия за допустим. А искът за отмяна на решенията на едноличния
собственик на капитала от 16.06.2020 год. счита за недопустим, тъй като към
този момент В.П. не е имала качеството на съдружник в дружеството, което е
абсолютна процесуална предпоставка за наличието на активна легитимация у ищеца.
Поради това в тази част се настоява производството по делото да бъде
прекратено.
По
същество счита предявените искове за изцяло неоснователни. Събранието е
проведено при спазване на процедурата за насрочване и провеждане на ОСС, за
изпращане на предупреждение за изключване, както и при наличие на основания за
изключване.
Изложено
е твърдение, че поканата за ОСС на 15.06.2020 год. освен редовно връчена чрез
нотариална покана, е изпратена на ищцата и по електронната ѝ поща на
05.06.2020 год. и по вайбър на 06.06.2020 год.
Оспорват
се всички изложени в исковата молба фактически твърдения. Ако се възприеме за
допустим искът срещу решенията на ЕСК, взети на 16.06.2020 год., се настоява
същият да бъде отхвърлен. Развити са подробни съображения на ответната страна,
поради които доводите на ищцовата страна за незаконосъобразност на решенията на
ОСС се считат за неоснователни. Настоява се исковете да бъдат отхвърлени.
В
отговора на исковата молба, въз основа на която е било образувано т.д. №
411/2020 год., ответната страна развива аргумент за недопустимост на
предявените искове, поради липса на правен интерес. Липсвало нормативно
изискване предупреждението за изключване по чл. 126, ал. 3 ТЗ да бъде отправяно
по силата на решение на ОСС. Поради това при отмяната на решение, чието
приемане не е задължително, не би се постигнало изменение в съществуващото правно
положение.
По
същество счита искът, насочен срещу решението на ОСС от 11.05.2020 год., за
неоснователен и развива подробни съображения по същество. Моли искът да бъде
отхвърлен.
В
допълнителната искова молба ищецът
взема отношение по възраженията срещу допустимостта на част от исковете, като
развива съображенията си, поради които настоява същите да бъдат разгледани по
същество и се позовава на съдебна практика по въпроса.
По
същество поддържа доводите си за незаконосъобразност на атакуваните решения,
които също подкрепя с позоваване на съдебна практика.
Поддържа
се заявеното в исковата молба оспорване на верността на нотариалното
удостоверяване по връчването на поканата за ОСС на ищцата. Оспорването касае
както частта от удостоверяването, според която на адреса на В.П. на дата
21.05.2020 год. е била открита М.К.Д., която е заявила, че В.П. не живее на
адреса /Д. е била на работа в този ден в сградата на РПУ – **, за което се ангажират
доказателства/, така и частта по залепването на уведомление на адреса по чл.
47, ал. 1 ГПК.
Оспорват
се твърденията на ответника, че поканата за свикване на ОСС е била изпращана по
алтернативни начини до П. и тя я е получила. В дружествения договор
съдружниците били посочили постоянните си адреси и не са уговаряли алтернативни
начини за уведомяване за свикване на ОСС като електронна поща или вайбър.
Представените от ответната страна доказателства за изпращане на поканата на
електронен адрес и по вайбър не съдържали в себе си доказателства за
получаването й. Освен това те не били относими към свикването на ОСС на
15.06.2020 год.
В
допълнителния отговор се оспорват
изложените в допълнителната искова молба аргументи и се развиват допълнителни
доводи.
Предявените
с искова молба вх. № 16103 / 17.06.2020 год. искове с правно основание чл. 74 ТЗ съдът приема за процесуално допустими. Предявени са от лице, вписано в
Търговския регистър като съдружник в „ВИВ Мобайл“ ООД и са надлежно предявени
срещу самото дружество. Исковата молба е подадена в съда два дни след
провеждането на ОСС от 15.06.2020 год. и ден след вземането на решението от
16.06.2020 год., поради което несъмнено е спазен преклузивният двуседмичен срок
по чл. 74, ал. 2 ТЗ. Внесена е дължимата за производството държавна такса.
С доклада по делото съдът е приел за допустимо и производството по
иска, насочен срещу решенията, обективирани в протокол на Едноличния собственик
на капитала на „ВИВ Мобайл“ ЕООД от дата 16.06.2020 год. Този иск е обусловен
от решението на ОСС от 15.06.2020 год. за изключването на В.П. като съдружник.
Обратното становище би обезсмислило интереса от защита на ищцата срещу
решението на ОСС за изключването й като съдружник, преграждайки възможността на
незаконосъобразно изключения съдружник да атакува последващо взетите решения в
нарушение на правата му на съдружник за поемане на неговите дялове в
дружеството, за преобразуване на дружеството в ЕООД и за приемане на нов
учредителен акт. В този смисъл е определение на ВКС № 264 / 11.05.2018 год. по
ч.т.д. № 829/2018 год. на ВКС, второ т.о.
Предявените
с искова молба вх. № 18259 / 02.07.2020 год. искове с правно основание чл. 74 ТЗ, които първоначално са били предмет на т.д. № 411/2020 год., също са
процесуално допустими. Предявени са от лице, вписано в Търговския регистър като
съдружник във „ВИВ Мобайл“ ООД и са надлежно предявени срещу самото дружество.
Исковата молба е подадена в рамките на преклузивния срок по чл. 74, ал. 2 ТЗ –
две седмици от узнаването на решението на ОСС, на което П. не е присъствала.
Узнаването е станало възможно с прилагането на протокола от ОСС към заявление
от 22.06.2020 год. Исковата молба е подадена преди да се изтекли три месеца от
провеждането на събранието. Внесена е дължимата държавна такса. Възраженията на
ответника за недопустимост на тези искове като лишени от правен интерес съдът
намира за неоснователни. Правният интерес е положителна процесуална
предпоставка за възникването на право на иск единствено при установителните
искове по чл. 124, ал. 1 ГПК. По правило при конститутивните искове, какъвто е
искът по чл. 74 ТЗ, съдът не следи за наличието, респ. отсъствието на правен
интерес. Нормата на чл. 74 ТЗ не предвижда изискване за наличие на правен
интерес от предявяването на иск. Тя не съдържа и изискване, подобно на това по
чл. 71 ТЗ, решението да нарушава членствените права на съдружника. Наличието на
взето решение на ОСС /около който факт страните не спорят/, което съдружникът
твърди, че противоречи на закона и на норми от дружествения договор, е
достатъчно, за да се достигне до извод за допустимост на иска, без да се изследва
въпроса за наличието на правен интерес.
ОКРЪЖЕН СЪД - ПЛОВДИВ, след преценка
на доказателствения материал по делото, като обсъди доводите и възраженията на
страните, приема за установено следното:
С доклада по делото за безспорни
между страните са приети обстоятелствата, свързани с провеждането на
ОСС от 11.05.2020 год. и взетото неприсъствено решение; провеждането на ОСС от 15.06.2020 год.; протоколирането на решения на ЕСК по протокола от 16.06.2020
год.; че ищцата не е присъствала на нито едно от събранията, чиито решения се
оспорват по съдебен ред в настоящото производство; че постоянният/настоящият адрес на ищцата е този,
посочен от нея в исковата молба – гр. ***.
От справка в Търговския регистър по партидата
на „ВИВ Мобайл“ ООД се установява, че дружеството с ограничена отговорност е
вписано в Търговския регистър на 19.11.2018 год. Съдружници в него са две лица
– В.Р.П. и В.С.С.-С., при паритетно участие в капитала – всяка притежава по 50%
от дружествените дялове. И двамата съдружници са същевременно управители на
дружеството, които го представляват както заедно, така и поотделно. В
дружествения договор са посочени постоянните адреси на съдружниците, като
адресът на В.П. *** дружествения договор не са отразявани промени досежно
адреса на П..
Дружественият договор /обявен по
партидата на дружеството и представен в писмен вид по делото/ съдържа най-обща
регламентация на отношенията между съдружниците и правилата за работа на
органите на управление. Не се съдържат специални правила досежно свикването на
Общото събрание на съдружниците. В чл. 18 е предвидено само, че заседанията на
ОСС са редовни ако на тях са представени поне 50% от капитала на дружеството,
като решенията относно приемане и изключване на съдружници се вземат с
единодушие на всички съдружници. Поради липсата на специфична уредба в
дружествения договор, приложими са разпоредбите на ТЗ досежно свикването и
провеждането на ОСС, които в случая имат императивен характер, доколкото
страните не са взели решение да се отклонят от тях.
Установява се, че на 03.02.2020 год. е било проведено ОСС на
„ВИВ Мобайл“ ООД, на което са присъствали и двамата съдружници. Взето е решение
за приемане на ГФО на „ВИВ Мобайл“ ООД за 2019 год., който подлежи на публикуване
в АВп. и за това, че дружеството няма да разпределя печалба.
Въз основа на решението на ОСС ГФО на
дружеството е заявен за обявяване в ТР на 12.06.2020 год. Той е обявен по
партидата на дружеството на 18.06.2020 год.
Протоколът от ОСС от 03.02.2020 год. е
оспорен от ответната страна с твърдение, че подписът, положен от името на
съдружника В.С. под № 2, не е изпълнен от нея. Открито е производство по
оспорване на истинността на този подпис по реда на чл. 193 ГПК. Представен е
оригиналът на документа по чл. 183 ГПК, събрани са свободни образци от
подписите на С.. От неоспореното заключение по приетата съдебно-графологична
експертиза се установява по категоричен начин, че подписът под № 2 в оспорения
протокол от ОСС, проведено на 03.02.2020 год., е изпълнен от В.С., няма
технически подправки в съдържанието на документа, като зачерквания, добавки и
заличавания. Поради това следва да се приеме, че оспорването на истинността на
документа е недоказано, а протоколът от ОСС, проведено на 03.02.2020 год. е истински
документ.
Не са изложени твърдения и не са
налице доказателства да е предявен иск по чл. 74 ТЗ за отмяна на решенията на
ОСС от 03.02.2020 год. Поради това следва да се приеме, че решенията са взети
законосъобразно и обвързват съдружниците.
На 08.06.2020
год. е проведено ново ОСС на „ВИВ Мобайл“ ООД. Същото е свикано по
инициатива на управителя В.П., като
поканата е връчена на съдружника В.С. чрез нотариус Георги Пирянков на
29.05.2020 год. На това общо събрание са присъствали В.П. лично и с упълномощения
от нея адв. И.В.. В.С. не е присъствала лично, но е била представлявана от
упълномощен адвокат – М.Б., упълномощена с пълномощно, приложено към протокола
от ОСС. Събранието е проведено в нотариалната кантора на нотариус Пирянков в
деня и часа, за които е свикано. По т. 1 от дневния ред съдружниците са
обсъдили дейността на дружеството и са взели решение да не наемат нов офис и да
не наемат нови работници. Пълномощникът на С. е изразил съгласие с
предложението на П. да бъде прекратен договора с „*****“ ЕАД, но въпреки това
решение за прекратяването му не е взето. По т. 2 от дневния ред: вземане на
решение за прекратяване на дружеството и неговата ликвидация, пълномощникът на
С. е гласувал против и решение за прекратяване на дружеството не е взето. След изчерпване
на точките от дневния ред пълномощникът на С. е направил предложение да бъде
взето решение за разпределяне на дивиденти за изминалата 2019 год., П. е
гласувала против това предложение, с довод, че на ОСС, проведено през м.
02.2020 год., вече е взето решение да не се разпределя печалба и няма основание
за прегласуване.
Описаните решения на ОСС на „ВИВ
Мобайл“ ООД от 03.02.2020 год. и от 08.06.2020 год. не оспорени по исков ред.
Видно от съдържанието на протоколите, съдружниците не са отправяли един към
друг „обвинения“ за действия против интересите на дружеството или
предупреждения за изключване.
Предявените искове по чл. 74 ТЗ по
двете съединени за общо разглеждане дела – т.д. № 369/2020 и т.д. № 411/2020
год., следва да бъдат разгледани не по поредността на предявяването им, а по
хронологичната поредност на вземането на решенията.
I. Досежно
решенията по протокол от ОСС от 11.05.2020
год.
Според началната част от текста на протоколното
решение от 11.05.2020 год., същото е проведено по реда на чл. 139, ал. 2 ТЗ – неприсъствено.
На събранието е присъствала единствено
В.С., която е приела, че е налице кворум, поради което е пристъпено към
обсъждане и вземане на решение по единствената точка от дневния ред: „Вземане
на решение за отправяне на писмено
предупреждение за изключване на
съдружник по чл. 126, ал. 3 ТЗ до съдружника В.Р.П.. Прието е, че
изключваният съдружник, до който ще се изпраща писмено предупреждение, не
гласува на основание чл. 137, ал. 3 ТЗ. По единствената точка от дневния ред е
взето решение с гласовете на В. С. да се отправи писмено предупреждение до
В.Р.П. по реда на чл. 126 ТЗ затова, че не изпълнява задълженията си за
оказване на съдействие за осъществяване на дейността на дружеството и затова,
че действа против интересите на дружеството, като с предизвестието се
предупреди, че на Общото събрание, насрочено за 15.06.2020 год., ще бъде
разисквано и гласувано нейното изключване от дружеството.
Дружественият договор не съдържа
правила досежно възможността за вземане на неприсъствено решение. Уредбата се
съдържа изцяло в ТЗ. Според нормата на чл. 139, ал. 2 ТЗ решенията на Общото
събрание могат да се вземат неприсъствено ако всички съдружници са заявили писмено
съгласието си за решението.
Несъмнено е, че съгласие за решението
е изразено само от единия от двамата съдружници, а съгласие от страна на
съдружника В.П. нито е искано, нито е давано.
Доводите на дружеството, развити в
писмения му отговор, че съдружникът, до който ще се изпраща писмено
предупреждение за изключване, не гласува на основание чл. 137, ал. 3, изр. 2 ТЗ, тъй като е заинтересован от това решение, не се възприемат от съда.
Посочената норма ограничава членствените права на съдружник и в частност правото
му на глас. Тя е единственото предвидено в закона изключение, при което
съдружник в дружеството няма право на глас при вземане на решение по конкретния
въпрос за неговото изключване. Така, тя не е приложима и при вземане на решение
по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ – при решенията за предявяване на искове на
дружеството против управителя, независимо дали управителят е и съдружник в
дружеството, в който случай също има заинтересованост, но не е предвидено
ограничаване на правото на глас на заинтересования. Поради изтъкнатия характер
на нормата, тя може да се тълкува само стриктно, а разширителното ѝ
тълкуване е недопустимо – недопустимо е ограничаване на субективни права,
основани на разширително тълкуване.
Законът предвижда, че изключваният
съдружник не гласува и неговият дял се приспада от капитала при определянето на
мнозинството единствено и само при вземане на решение по чл. 137, ал. 1, т. 2 ТЗ – решение за изключване на съдружник. В случая обаче взетото решение на ОСС,
проведено на 11.05.2020 год., не е за изключване на съдружник, а за отправяне
на предупреждение до него. Това решение, както и всяко друго решение на ОСС /с
изключение на решенията, посочени в чл. 137, ал. 3, изр. първо ТЗ, за които се
изисква квалифицирано мнозинство/, изисква да бъде взето с мнозинство повече от
½ от капитала. След като на ОСС от 11.05.2020 год. е взето решение,
което не е за изключване на съдружник, то към него са приложими както
изискванията за кворум и мнозинство, така и всички изисквания за свикване и
провеждане на ОСС. Право на глас при вземането на това решение е имала и В.П..
Поради това, след като е пристъпено
към вземане на неприсъствено решение, е било необходимо то да отговаря на
изискването на чл. 139, ал. 2 ТЗ и всички съдружници да са заявили писмено съгласието
си за решението. Съгласие на съдружника В.П. за оспореното решение не е налице.
Поради това при вземането му са
допуснати съществени процесуални нарушения, които обосновават
незаконосъобразността му.
За яснота следва да се посочи, че е
основателен доводът на ответника, че законът не предвижда изискване отправянето
на предупреждение за изключване да бъде взето като решение на ОСС. Такова
предупреждение може да се отправи от управителя или от съдружник. В тази насока
е и формираната съдебна практика, в т.ч. решение № 56 / 08.09.2010 год. по т.д.
№ 472 / 2009 год. Поради това изводът, че неприсъственото решение от 11.05.2020
год. е незаконосъобразно и подлежи на отмяна на основание чл. 74 ТЗ само по
себе си не води до извод за незаконосъобразност на последващото решение на ОСС
за изключването на съдружника, каквото е взето на ОСС от 15.06.2020 год.
След като обаче е предприет подхода
отправянето на предупреждение за изключване на съдружник да бъде оформено като
решение на ОСС, това решение следва да отговаря на всички изисквания за
законосъобразност и подлежи на съдебен контрол чрез иск по чл. 74 ТЗ.
По изложените съображения, съдът
приема, че неприсъственото решение на ОСС от 11.05.2020 год. е
незаконосъобразно, взето в нарушение на процесуалните правила за провеждането
на събранието и искът по чл. 74 ТЗ /първоначално предявен по т.д. № 411/2020
год./ е основателен и доказан и следва да бъде уважен.
II.
Досежно решенията на ОСС от 15.06.2020 год.
Решенията от ОСС от 15.06.2020 год. са
оформени в протокол, чиято истинност като документ не се оспорва по см. на чл.
193 ГПК.
ОСС е проведено в нотариалната кантора
на нотариус К. Клявкова в гр. Пловдив. Съставеният протокол е с нотариална
заверка на подписа на В.С. с рег. № 1202/15.06.2020 год. и на съдържанието му с
рег. № 1203/15.02.2020 год. Прецизността на нотариалното производство се
потвърждава от изисканата нотариална преписка.
Според посоченото в протокола, на
събранието е присъствала В.С.. По отношение на В.П. е посочено, че не
присъства, но е редовно уведомена с нотариална покана за свикване на ОСС рег. №
1764/2020 год. на нотариус Лиляна Димова, с район на действие РС – **, връчена
при условията на чл. 47, ал. 5 ГПК на 05.06.2020 год.
ОСС е проведено по дневен ред,
включващ четири точки. С гласовете на единствения представен съдружник – В.С.,
са взети следните решения:
-
по т. 1 от
дневния ред е взето решение за изключване
на В.П. като съдружник във „ВИВ
Мобайл“ ООД поради това, че не изпълнява задълженията си за оказване на
съдействие за осъществяване на дейността на дружеството и затова, че действа
против интересите на дружеството.
-
по т. 2 от
дневния ред е взето решение за освобождаване
на В.П. като управител на „ВИВ
Мобайл“ ООД, като същата не е освободена от отговорност;
-
по т. 3 от дневния ред е взето решение за
приемане на ГФО за 2019 год.
-
по т. 4 от
дневния ред е взето решение за разпределение
на част от чистата печалба на дружеството за 2019 год., която е в общ
размер на 32 234,53 лв., като в полза на В.С. се разпределя 50% от печалбата, а
именно 16 117,27 лв., в съответствие с участието ѝ в капитала.
Първият въпрос, който изисква отговор
във връзка със законосъобразността на така взетите решения на ОСС от 15.06.2020
год., е свързан с редовността на свикването
на това ОСС.
Както се спомена, в лаконичния текст
на дружествения договор липсва специална уредба за свикването на ОСС, поради
което приложими са правилата, предвидени в ТЗ.
Според чл. 138, ал. 1 ТЗ ОСС се свиква
от управителя най-малко веднъж годишно. Законът не предвижда ограничения досежно
броя на Общите събрания, които дружеството може да проведе в рамките на една
година. Поради това и доводът на ищцовата страна, че след като на 03.02.2020
год. е било проведено редовно общо събрание на съдружниците, то управителят не
е разполагал с компетентност да свиква последващо Общо събрание, е лишено от
правна опора. Управителят има възможност да свиква дори ежемесечно общи
събрания, стига да съблюдава процедурните правила за тяхното свикване и
провеждане.
Според чл. 139, ал. 1 ТЗ ОСС се свиква
с писмена покана, получена от всеки съдружник най-малко
седем дни преди датата на заседанието. В поканата се посочва и дневният ред.
„ВИВ Мобайл“ ООД излага твърдения в
отговора и ангажира доказателства в подкрепа на твърденията си, че управителят
В.С. е предприел действия по отправянето на покана за ОСС на 15.06.2020 год. и
нейното връчване на съдружника В.П..
Поканата за свикване на ОСС, което ще
се проведе на 15.06.2020 год., изхожда от В.С., действаща като управител на дружеството.
Отправянето на поканата за ОСС от управителя е изцяло в неговата компетентност,
съобразно чл. 138, ал. 1 ТЗ. В поканата е посочен дневният ред, който е
идентичен с дневния ред, по който е проведено самото ОСС.
В поканата
се съдържа и писмено предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ, че на насроченото
ОСС ще бъде разгледано и гласувано решение за изключването на В.П. като
съдружник поради това, че не изпълнява задълженията си да оказва съдействие за
осъществяване на дейността на дружеството и затова, че действа против
интересите на дружеството. В т. 5 се съдържа покана в седмодневен срок П. да
представи на адреса на управление на дружеството описаната счетоводна и друга
документация, касаеща дейността на дружеството да възстанови по сметка на дружеството
сумата 35 816,14 лв., представляваща данъчна печалба за 2019 год. Поканата не
съдържа дата на изготвянето й. Тя е съставена и подписана към 13.05.2020 год.,
когато е представена в кантората на нотариус Димова за връчването ѝ по
нотариален ред.
Връчването на поканата е предприето чрез три способа – чрез нотариална покана, вайбър кореспонденция и чрез
изпращането ѝ по електронна поща.
Първоначално поканата за ОСС, което ще
се проведе на 15.06.2020 год., е отправена чрез
нотариална покана до постоянния адрес на В.П.. По делото е безспорно между
страните, че постоянният адрес на В.П. **** и той не е променян от учредяваното
на дружеството през 2018 год. Поканата е с рег. № 1764/2020 год. от 13.05.2020
год. и е отправена чрез нотариус Лиляна Димова, с район на действие РС -**,
т.е. в рамките на териториалната компетентност на сезирания нотариус.
Върху поканата е отразено нотариално удостоверяване за начина на
връчването й. Според удостоверяването от помощник-нотариуса по заместване на
нотариус Димова – Н.Д., адресът, който е постоянен и настоящ адрес на В.П., е
посетен на 21.05.2020 год., където е открита М.К.Д., живуща на адреса и майка
на адресата. Тя заявила пред нотариуса, че В.П. не живее на адреса, не знае
къде може да бъде открита и отказала да получи нотариалната покана. Поради това
на 21.05.2020 год. било залепено уведомление по чл. 47, ал. 1 ГПК на входната
врата на адреса. В двуседмичния срок В.П. не се явила в канцеларията на
нотариуса в гр. ***, за да получи нотариалната покана. Поради това същата се
считала за връчена при условията на чл. 47, ал. 5 ГПК на следващия работен ден
след изтичането на срока, а именно на 05.06.2020 год.
Представена от ответника и изискана от
нотариуса е документацията, съставена във връзка с връчването на поканата. Според
разписката за получаване на нотариална покана, съставена от помощник-нотариус
по заместване Н.Д., адресът е посетен на 21.05.2020 год. Живущата на адреса
М.К.Д. е заявила, че адресатът не живее на адреса и отказала да получи
нотариалната покана. Залепено било уведомление.
Представено е самото уведомление по
чл. 47 ГПК, с което В.П. се уведомява, че в двуседмичен срок от 21.05.2020 год.
следва да се яви в канцеларията на нотариус Димова с посочен административен
адрес за получаване на нотариална покана рег. № 1764/2020 год.
Представена е и разписка за поставяне
на уведомление по чл. 47 ГПК, според която на 21.05.2020 год. нотариусът е
залепил уведомление по чл. 47 ГПК на входната врата на ап. ** в ****. Описани
са обстоятелствата, при които е залепено уведомлението: на 21.05.2020 год. на
адреса е открита М. Д., живуща на адреса майка на адресата, която заявила, че
не знае къде може да бъде намерена В.П. и че дъщеря ѝ не живее на адреса,
като отказала да получи поканата.
Верността на нотариалното удостоверяване
за връчване, респ. редовността на връчването чрез залепване се оспорва от
ищцовата страна. Открито е производство по реда на чл. 193 ГПК на официалния
свидетелстващ документ, като е указано на страните, че тежестта за установяване
на твърдяната неистинност лежи върху ищцовата страна.
В производството по оспорване на
ищцовата страна са допуснати двама свидетели, от които разпитан е само един –
М. Д., ** на В.П., а от втория свидетел ищцовата страна се е отказала. Д.
разяснява, че познава добре помощник-нотариуса Н.Д. от 2000 год., когато са
работили заедно в Криминална полиция в гр. **, където свидетелката продължава
да работи и понастоящем. Виждала се е с помощник-нотариуса многократно през
2020 год., разговаряла е и по телефона с него, тъй като в този период уреждала
нотариални сделки в нотариалната кантора, в които участвала като страна. На
21.05.2020 год. Д. била на работа, не е ползвала отпуск или болничен /в
подкрепа на това обстоятелство е представена служебна бележка, издадена на
27.08.2020 год. от ОД на МВР – **/. Работното ѝ време започвало от 8,30
ч. Излизала от дома си около 8,00 часа, за да стигне на работа навреме.
Работният ѝ ден приключвал в 17,30 ч. и се прибирала у дома си не по-рано
от 18 ч. Твърди, че след завръщането ѝ от работа служител на нотариалната
кантора не я е посещавал на адреса. По принцип достъпът до блока бил ограничен,
входната врата на входа се отваряла с чип и само живущите можели да влизат. На
входа нямало звънци и домофони. Твърди също, че на 21.05.2020 год. не е откривала
залепено уведомление или друг документ на входната си врата. Имала пощенска
кутия, но и там не е намирала уведомление. Разяснява, че през месец май 2020
год. се е чувала много пъти с помощник-нотариус Д. по повод на подготвените
сделки, свързани с наследството на близък на Д., като в един от разговорите им
нотариусът я уведомил, че има нещо за дъщеря ѝ. Свидетелката му казала да
не я занимава, „тя да си получава документите“, не са е запознавала със
съдържанието на документацията, предназначена за В.П..*** от 2011 год., когато
станала студент в **, продължила и след завършването си да живее в ** и рядко
си идвала в **, особено през процесния период, по време на извънредното
положение.
С цел опровергаване на достоверността
на нотариалното удостоверяване, с отговора на допълнителната искова молба е
представен протокол от проведено на 07.07.2020 год. Общо събрание на живущите в
***, свикано с уведомление от 17.06.2020 год. На общото събрание са присъствали
10 лица по списък, но те са представители на седем апартамента, доколкото за
ап. 29, 34 и 33 са присъствали по двама представители /според данните на св. Д.
входът е пететажен, с по три апартамента на етаж, т.е.****, т.е. на Общото
събрание са присъствали по-малко от 50 % от собствениците на обекти в сградата/.
Общото събрание изцяло е било посветено на това да се дискутира въпроса дали
някой собственик е осигурил достъп на помощник-нотариуса, дали е видяно
залепено уведомление. Според представения протокол единодушно се взело решение,
че никой от живущите във входа не е осигурявал достъп на нотариус Д. и не е
виждал външно лице да залепва уведомление, касаещо В.П. на територията на
блока.
Следва да се посочи, че представеният
протокол от ОС на Етажната собственост е документ, носещ подписи на лицата,
които са го съставили, поради което не е била налице пречка да се приеме като
доказателство. Но при преценка на доказателствената му стойност се налага
извода, че той няма обвързваща доказателствена сила за релевантните към спора
обстоятелства, тъй като напрактика съставлява частен свидетелстващ документ,
който не е съставен с участието на страната, на която се противопоставя и не
удостоверява нейни признания за факти и обстоятелства. Макар и облечен във
формата на протокол от ОС на ЕС, документът по природата си представлява
свидетелски показания на подписалите го лица, дадени в писмен вид, т.е. не по
реда, предвиден в ГПК /чл. 163 и сл./. Правомощията на Общото събрание на
етажната собственост има правомощията, предвидени в чл. 11 ЗУЕС, те са изцяло
насочени към управлението на етажната собственост. Законът не възлага официални
удостоверителни функции на Общото събрание за факти, настъпили в сградата ЕС.
Поради това протоколът от Общото събрание на ЕС не може да бъде ценен като
доказателство в подкрепа на твърдението на ищеца, че достъп на нотариуса до
сградата не е осигурен от живущите и че уведомление не е било залепвано на
вратата на **.
Във връзка с откритото производство по
оспорване на верността на нотариалното удостоверяване е разпитан като свидетел
и помощник-нотариусът Н.Д., автор на официалното удостоверяване. Свидетелят
ясно си спомня процедурата по връчването на нотариалната покана до В.П.. В
служебните му задължения влизало връчването на нотариални покани. При
депозирането на поканата в кантората на 13.05.2020 год. свидетелят бил в
отпуск. Завърнал се на работа на 18.05.2020 год. /понеделник/. Провел няколко
разговора с М. Д., която познава от над 20 години като бивш колега от ** и
знаел, че адресатът на поканата е нейна **. Още първия ден се обадил на Д. по
телефона, Д. дошла в кантората и се запознала със съдържанието на поканата.
Казала, че трябва да разговаря с дъщеря си и отказала да получи поканата.
Заявила също, че дъщеря ѝ има настоящ адрес ***. Нотариусът направил
служебна справка ГРАО за установяване на посоченото обстоятелство и установил,
че това не е така. В един от проведените разговори помощник-нотариусът уведомил
Д. до кога трябва да оформи поканата и че няма основания да я задържа, разяснил
ѝ начините на връчване. На 21.05.2020 год. /четвъртък/ Д. също отказала
да получи поканата. Първоначално
нотариусът „я намерих“ в Районното управление, където работела. Казал й, че
отива да залепи уведомлението. Посещението му в управлението не било отразено в
документ - това били хора, с които се познава от над 20 години и е работел с
тях в един колектив. При всичките им срещи Д. искала нотариусът да превиши
срока за връчването на поканата. Това била причината свидетелят да пристъпи към
връчване чрез залепване на уведомление. Нотариусът посетил адреса на В.П. около
края на работния ден /около 17 ч./. Вратата на входа не била заключена, не знае
дали се заключва след 22 ч., не е гледал и съответно забелязал дали вратата има
заключващо устройство с чип. Можел е безпрепятствено да влезе във входа. Не помни
във входа да е срещал някой, качил се пеша до четвъртия етаж, по правило не
ползвал асансьори. На адреса открил М. Д.. Залепил уведомление на апартамента
на четвъртия етаж. В 14-дневния срок не се явил никой в кантората, за да получи
книжата, след което оформил удостоверяването за редовно връчване на основание
чл. 47 ГПК. На разясняващи въпроси свидетелят потвърждава изложеното от св. Д.,
че по повод на нотариални производства, свързани с наследството на починал
близък, в периода от края на м. април и през май 2020 год. често се виждал и
чувал по телефона с Д..
От изисканата справка от ОД на МВР **
се установява, че в книгата за допуснати в сградата на дирекцията лица на дата
21.05.2020 год. не фигурира името на Н.Д.. Това обстоятелство е без конкретно
правно значение за спора досежно редовността на връчването. От значение за
конкретното връчване е единствено посещението на постоянния/настоящия адрес на
П. и залепването на уведомлението на входната врата на апартамента, а не
предхождащите го фактически опити на нотариуса да връчи физически поканата на
** на П., при наличие на съгласие от нейна страна за това.
При анализ на така събраните
доказателства в производството по оспорване на верността на нотариалното
удостоверяване, съдът приема, че ищцовата страна не успя да опровергае
верността на официалния свидетелстващ документ, в частта, касаеща
удостоверяването на залепването на уведомление на 21.05.2020 год. и наличието
на предвидените в ГПК процесуални предпоставки за това залепване. Показанията
на М. Д., оспорващи залепването на уведомление, не са достатъчни, за да
опровергаят официалното удостоверяване, тъй като съдът отчита
заинтересоваността на свидетеля /** на ищцата/ от това да даде благоприятни за
интересите на дъщеря си показания, в светлината на чл. 172 от ГПК. Показанията
й са изолирани, не се подкрепят от показанията на св. Д., които са
незаинтересовани от изхода на делото и от писмените доказателства, свързани със
свиканото Общо събрание на етажната собственост, по изложените по-горе мотиви,
че не съставляват годно доказателство за опровергаването на официалното
удостоверяване за залепено уведомление.
Несъмнено е, че постоянният и
настоящият адрес на П. ***, до който е отправена поканата, както и че тя няма
регистриран към м. май 2020 год. адрес в гр. Пловдив, както и заявила Д. пред
нотариуса. Установено от нотариуса по категоричен начин е обстоятелството, че
П. не живее на адреса – отсъствието ѝ в продължение на години от адреса е
заявено пред него от живущата на адреса Д., потвърдено е и от показанията Д. по
настоящото дело. Лицето, живущо на адреса – М.Д.не е изразила съгласие да
получи книжата /тя не е била и длъжна да стори това/.
Изискванията на чл. 47, ал. 1 ГПК,
въведени с изменението на закона от 2017 год., за поне трикратно посещение на адреса
в рамките на месец, е приложима само в случаите, когато адресатът не е намерен,
но не са налице и позитивни данни, че е напуснал адреса. Според изр. последно
на ал. 1, на чл. 47 ГПК това правило не се прилага, когато връчителят е събрал
сигурни данни, че адресатът не живее на адреса. В случая помощник-нотариусът е
събрал сигурни данни от майката на П., че последната от години не живее на
адреса и това е сигурен източник на информация. Нотариусът е посочил и
източника си на данните за напускането в поканата.
Установеното по позитивен начин, че Д.
е била на работа на 21.05.2020 год. не опровергава отразеното в поканата, че тя
е намерена при посещението на адреса. В нотариалното удостоверяване не е
посочен час на посещението и липсва изискване за посочването му. Нотариусът си
спомня, че посещението е било в края на работния ден, а според показанията на
Д., тя се прибирала обичайно у дома си към 18 часа, а това кореспондира с
изложеното от нотариуса, че е открил Д. на адреса към края на работния ден. Липсва
нормативно изискване посещението и залепването да са извършени в рамките на
работния ден.
Ето защо, съдът приема, че по делото е
надлежно удостоверено и неопровергано от страната, носеща тежестта за това,
залепването на уведомление на адреса на П., съвпадащ с нейния постоянен и
настоящ адрес, осъществено на 21.05.2020 год.
Според формирана съдебна практика на
ВКС по спорове по чл. 74 ТЗ, уведомяването на съдружника за свикване на ОСС с
нотариална покана съставлява допустим способ за свикване на Общо събрание, при
приложение на правилото на чл. 50 ЗННД, като връчването е при условията и
по реда на чл. 37 - 58 от ГПК – така решение № 217 от 12.05.2015 год. на ВКС по т.д. №
62 / 2014 год., решение № 84 от 05.06.2014 год. по т.д. № 1220 / 2013 год. на
ВКС и пр.
Следва да се посочи, че в разписката
по чл. 47 ГПК и в останалите събрани по делото доказателства липсват данни,
събрани от връчителя, дали има пощенска
кутия и дали нотариусът е имал достъп до нея. Според показанията на Д., той
не е срещнал препятствие да достигне до апартамента на ет.**. Логично е при
това положение, че е имал достъп и до пощенските кутии. Според показанията на
Д. за апартамента ѝ е предвидена пощенска кутия.
Според текста на чл. 47, ал. 1 ГПК,
още в първоначалната му редакция от 2007 год. и до момента на връчването, когато има достъп до пощенската кутия,
връчителят пуска уведомление и в нея. Т.е. законът предвижда, че при
наличие на пощенска кутия, със залепването на уведомлението не следва да се
изчерпят опитите на връчителя да уведоми адресата, той е длъжен да пусне
уведомление и в пощенската кутия. Ако не удостовери пускането на уведомление в
пощенската кутия, трябва да удостовери или че не е имал достъп до нея, или че
липсват пощенски кутии, или че наличните не са надписани и няма как да свърже
кутията със съответния апартамент, т.е. да се обоснове неприлагането на
изискването уведомлението да се пусне и в пощенската кутия. Правилото на закона
в тази насока не е самоцелно. То е предвидено, за да гарантира в по-голяма
степен възможността уведомлението да достигне до знанието на адресата –
съществува опасност залепеното уведомление на общодостъпно за живущите място
може да бъде отлепено, а се предполага, че пощенската кутия е заключена и до
нея достъп имат само ползвателите на апартамента. Констатациите на съда за
неизпълнение на задълженията на връчителя по чл. 47, ал. 1 ГПК да пусне
уведомление в пощенската кутия правят процедурата по залепване непълна и я
компрометират.
Нотариалното удостоверяване, че
адресираните до ищцата книжа се считат за редовно връчени с изтичането на
двуседмичния срок за тяхното получаване, съставлява не удостоверяване на факт,
а правен извод, който подлежи на
проверка при оспорване на редовността на връчването.
При тази преценка настоящият състав
приема, че нотариусът е „прибързал“ при достигането до извода, че
неполучаването на книжата след залепването на уведомлението е достатъчно, за да
се приеме, че са редовно връчени. При връчването на книжа по нотариален ред
следва да се спазва цялата процедура по чл. 37-58 ГПК, действаща към момента на
осъществяването й. Нотариусът е приложил чл. 47, ал. 1 /частично/ и ал. 2, но
след като адресатът не се е явил в нотариалната кантора, за да получи книжата,
нотариусът е бил длъжен да продължи и с приложението на правилата по ал. 3 ГПК,
въведени с изменението от ДВ бр. 86 / 2017 год. Систематичното място на чл. 47,
ал. 5 ГПК, според която „съобщението се смята за връчено с изтичането на срока
за получаването му“, е след ал. 3, т.е., за да приеме, че връчването е редовно
по чл. 47, ал. 5 ГПК, връчителят следва да извърви всички стъпки, предписани от
предходните алинеи. Измененията на чл. 47, ал. 3 ГПК са приети през 2017 год. и
са несъмнено приложими към конкретния случая, тъй като са действащ нормативен
акт към релевантния период - м. май-юни 2020 год.
Според посоченото изменение на чл. 47 ГПК органът, осъществяващ връчването, е бил длъжен служебно да провери местоработата на адресата, съответно
местослуженето или мястото за осъществяване на стопанска дейност. По делото
липсват твърдения за месторабота на ищцата, но според твърденията, изложени в
исковата молба и в отговора П. е регистрирала еднолично ООД с посочен адрес в
гр. Пловдив, което несъмнено е място за осъществяване на стопанска дейност.
Липсват доказателства в изисканата документация по връчването на нотариалната
покана такава проверка да е била направена и в съответствие с резултатите от
нея да са предприети действия по връчването на поканата по месторабота. Данни
за подобна проверка не се съдържат и в свидетелските показания на Д.. Едва след
изчерпването и на процедурата по ал. 3, биха били налице основанията на ал. 5
на чл. 47 поканата да се приложи към нотариалното дело и да си фингира
редовното й връчване.
Ето защо съдът приема, че правният
извод на нотариуса, че поканата е редовно връчена на 05.06.2020 год., е
прибързан, необоснован и неправилен, той не почива на стриктното прилагане на процесуалния
закон. Липсвало е основание поканата да се приеме за редовно връчена, без да са
предприети действия по установяване на местоработата/местослуженето на П.,
респ. място, на което същата осъществява стопанска дейност.
Поради това съдът приема, че
нотариалната покана не е надлежно връчена
на В.П. и събранието, насрочено за 15.06.2020 год., не е надлежно свикано по
този ред.
Връчването на поканата е предприето и
чрез изпращането ѝ чрез електронна
поща.
Липсва пречка връчването да бъде
извършено по този ред. Дружественият договор не съдържа подобни ограничения. В
чл. 138, ал. 1 ТЗ също не е предвидена забрана. Единственото необходимо е да
бъде установено по позитивен начин изпращането на поканата от лицето, което
свиква ОСС /в случая управителя С./ и най-вече нейното получаване от съдружника П..
Действия по изпращането на поканата
чрез електронна поща са предприети на 05.06.2020 год. Поканата е изпратена от
подател М.Б. с електронен адрес*****. Получател на
поканата е *********. Към писмото е прикачен файл в pdf
формат с наименование „покана за общо събрание“. Прикачената като файл покана е
със същото съдържание като документа, връчван чрез нотариална покана.
Факт е, че поканата е
изпратена от електронната поща на М. Б., без приложени доказателства за
представителната й власт да представлява С. в процедурата по връчване на
покана. Но съдът приема, че това не е съществен порок, тъй като прикаченият
файл съставлява писмен документ, съдържащ подписа на управителя С., която
свиква общото събрание.
Според писмо/удостоверение от „Нет Инфо“ ЕАД
/не се спори, че това е дружеството, предоставящо информационни услуги на
потребителите на уеб сайта ***/
към м. 11.2020 год. е съществувала електронна пощенска кутия ****..; тя е регистрирана на 26.06.2011 год., а на
30.08.2020 год. са извършени промени в първоначално регистрираните лични данни.
От 26.06.2011 год. до 30.08.2020 год. въведените данни в електронната пощенска
кутия са: име: В.; фамилия: П., дата и година на раждане: *** год., пол-**; GSM
*******. Тези данни напълно съвпадат с личните данни на ищцата.
Във връзка с реалното
изпращане и получаване на електронното писмо, което се оспорва от ищцовата страна,
по делото е допуснато изготвянето на съдебно-техническа експертиза. За изготвяне на заключението вещото лице е
посетило офиса на адв. М.Б., пълномощник на ответното дружество по делото,
където е изследвано съдържанието на електронна пощенска кутия **********. В
пощенската кутия е открито писмо от дата 05.06.2020 год., което е изпратено от
******* до *************. Писмото има заглавие „Покана за общо
събрание, което ще се проведе на 15.06.2020 год. от 15,30 ч.“ Към писмото е
прикачен файл с наименование „покана за общо събрание.pdf“.
Към експертизата е приложена екранна снимка и на писмото, и на прикачения файл,
който носи подпис на В.С..
Посетен е и офиса на адв.
И.В., пълномощник на ищцата, където в присъствието на В.П. е предоставена
възможност на вещото лице да изследва съдържанието на пощенската кутия
******************. При изследването не е открито получаването на писмото,
изпратено от **********************.
Проверката е направена както в инбокса, така и в спам и кошче за изтрити
файлове, т.е. във всички възможно локации. Според разясненията, дадени от
експерта в с.з., не може да даде отговор дали писмото е получено и след това
изтрито.
За установяване на
обстоятелството дали електронното писмо е постъпило в пощенската кутия
**************** ответната страна е снабдена със съдебно удостоверение, което
да ѝ послужи пред „Нет инфо“ ЕАД, но според отговора от 09.04.2021 год.
дружеството не е в състояние да предостави исканата информация, тъй като не
съхранява данни за осъществена кореспонденция за срок по-дълъг от шест месеца,
които към момента на съставянето на отговора са изтекли.
При така събраните
доказателства съдът приема за недоказано твърдението на ответното дружество, че
поканата за ОСС, което ще се проведе на 15.06.2020 год., е получена от В.П., в съответствие с изискването на чл. 139, ал. 1 ТЗ. Тя е изпратена като прикачен файл на 05.06.2020 год. към писмото на
изпращача ****************, но не са налице преки, еднозначни и недвусмислени
доказателства за получаването ѝ в пощенската кутия на ************. Извод
за получаването ѝ не може да почива на предположения и догатки. Следва да
се отчете, че от удостоверението от „Нет Инфо“ ЕАД, както и от факта, че ищцата
е разполагала с парола за достъп до тази пощенска кутия, за да осигури на
експерта възможността да прегледа същата, може да се съди, че именно П. е
титуляр на пощенската кутия-адресат на писмото към момента на изпращането му.
Но липсата на преки и недвусмислени доказателства, че това писмо е достигнало
до пощенската кутия, препятства извода, че е „получено“ от П..
Връчването на поканата е предприето и
чрез изпращането ѝ чрез приложението вайбър.
На 06..2020 год. в 18,31 ч. е изпратен
прикачен pdf файл с наименованиe, изписано с латински букви „Покана за общо събрание“. Изпращането е от
телефонен номер ********** до телефонен номер ************.
С допълнението към доклада по делото
за безспорно е прието обстоятелството, че В.С. не е титуляр на абонатен номер
********** към процесния период, а титулярът е трето лице. От удостоверение,
изходящо от „***“ ЕАД се установява, че към 06.06.2020 год. телефонен номер
****** е собственост на И.В.И.. Следователно, съобщението нито е изпратено от
телефонен номер на С., нито е адресирано до телефонен номер на П.. Факт е, на
който акцентира ответната страна, че този телефонен номер е посочен като част
от описанието на личните данни на В.П. към 17.06.2020 год., когато е подписала
пълномощното, овластяващо адв. И.В. да представлява В.П. по настоящото дело. Но
дори това изявление да има доказателствена стойност като признание на
неблагоприятен факт, а именно, че към 17.06.2020 год. П. е ползвала физически
този абонатен телефонен номер, то не би могло да служи като доказателство, че е ползвала същия към
релевантния период – 06.06.2020 год.
В заключението по техническата експертиза е посочено, че при изследването на вайбър
потребител с номер *********, се установява, че съобщението е изпратено на
06.06.2020 год., ведно с прикачен файл. Поради статуса на изпратеното съобщение
може да се каже, че същото е получено в програмата вайбър от телефонен номер
**********. Но този извод на експерта не е достатъчен, за да се приеме за
установено по делото, че поканата за ОСС е получена от ищцата П. в срок от
най-малко седем дни преди ОСС, насрочено за 15.06.2020 год., в съответствие с
чл. 139, ал. 1 ТЗ /т.е. до 07.06.2020 год. вкл./. Телефонният абонат на този
номер е трето лице и не може да се приеме, че вайбър съобщението е получено от
П.. Обстоятелството, че телефонният абонат на получателя е наименован „***“, е
без доказателствена стойност, тъй като свързването на телефонен номер с име, е
изцяло в контрола на потребителя на вайбър, изпратил съобщението.
Ето защо, съдът приема за недоказано
по делото получаването на поканата за ОСС от В.П. и по другите два метода за
връчване, предприети от управителя С. – чрез електронна поща и чрез вайбър
съобщение.
А доколкото, по изложените съображения
и нотариалната покана не е надлежно връчена при спазване на пълната процедура
по чл. 47 ГПК, то в обобщение досежно
връчването на поканата следва да се посочи, че В.П. не е била надлежно поканена
за проведеното на 15.06.2020 год. ОСС на съдружниците на „ВИВ Мобайл“ ООД.
Липсата на редовно връчена покана за
ОСС на съдружник в дружеството в съответствие с чл. 139, ал. 1 ТЗ опорочава
процедурата по свикването му и автоматично води до извод, че взетите на това
събрание решения са процесуално незаконосъобразни. Процесуалната
незаконосъобразност е достатъчно основание чл. 74 ТЗ за отмяната им.
За пълнота на изложението следва да се
посочи следното:
Ако би могло все пак да се приеме, че
В.П. е получила редовно покана за ОСС, проведено на 15.06.2020 год., връчена
ѝ по нотариален ред повече от седем дни преди събранието, при условията
на чл. 47 ГПК, съдът взема предвид следното:
Според чл. 126, ал. 3 ТЗ съдружникът
може да бъде изключен от общото събрание след
писмено предупреждение, когато не изпълнява задълженията си за оказване на
съдействие за осъществяване на дейността на дружеството и действа против
интересите на дружеството.
Формирана е съдебна
практика по реда на чл. 290 ГПК, разясняваща целта на законовото изискване за
писмено предупреждение и начините и сроковете за отправянето му. Според решение
№ 3 / 19.02.2010 год. на ВКС по т.д. № 482/2009 год. на ТК, първо т.о., целта
на писменото предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ е да се уведоми съдружника за
наличието на констатирани нарушения по повод на участието ме или неучастието му
в дружествените работи, а също така представлява и известие, че дружеството би
могло да предприеме действия по изключването му. С предупреждението на
съдружника, освен да узнае за намерението да бъде изключен, му се предоставя и
възможност да се подготви за ОС, на което ще се разглежда този въпрос, като при
желание той би могъл да изложи доводи против съобщените му писмено провинения,
попадащи в някое от основанията по чл. 126, ал. 3 ТЗ, евентуално
и да коригира и поведението си, ако нарушението позволява това. Възможно е
писменото предупреждение да бъде материализирано в самостоятелен документ, да
се съдържа в поканата по чл. 139, ал. 1 ТЗ за събранието (т.е. да бъде елемент
от нея) или пък да е възпроизведено в протокол на предходно общо събрание, на
което съдружникът е присъствал, в който случай изискването за писмена форма
също би било спазено. Следователно, няма пречка съдружникът да бъде предупреден
за изключването и с повече от един писмени документа - нарочно предупреждение и
предупреждение, съдържащо се в поканата по чл. 139, ал. 1 ТЗ, като посочените основания за
изключване могат да бъдат идентични или допълващи се, стига те да са достигнали
до съдружника в предхождащ ОС подходящ за подготовката му за защита срок. В
предупреждението следва да бъде посочено основанието/основанията за изключване
по т. 1-4 на чл. 126, ал. 3 ТЗ.
Търговският закон
не регламентира спазването на определен срок между връчването на
предупреждението и провеждане на събранието за изключване, но следва да се проведе разграничение между
предоставянето на възможност за съобразяване на поведението на съдружника и
необходимостта от време за формиране на становището му по констатираните от
дружеството противодоговорни или незаконосъобразни негови действия.
|
|
|
|
|
Предупреждението за изключване по чл. 126, ал.
3 ТЗ в случая е инкорпорирано в самата покана за ОСС. В предупреждението е
даден седмодневен срок, но той касае само предаването на документация на
дружеството и на информация за дейността му. Описани в предупреждението са
нарушения, изразяващи се в извършване на конкурентна дейност чрез търговско
дружество със сходно наименование и предмет на дейност, както и в учредяването
на фондация, също с конкурентна дейност. При отправяне на подобно
предупреждение за изключване, следва да се предостави и съответното разумно
време, в рамките на което /ако съдружникът възприеме твърденията за нарушения
за основателни/, да предприеме действия по прекратяване на участието си в
управлението на посоченото търговско дружество и юридическо лице с нестопанска
цел, да впише тези промени в регистъра или ако приеме твърденията за
неоснователни, да ангажира доказателства за неконкурентен характер на тази
дейност.
Поради изложеното, дори да би могло да се приеме, че поканата за ОСС е
редовно връчена според нотариалното удостоверяване на 05.06.2020 год., срокът до насроченото ОСС не е бил
достатъчен за предупредения съдружник, евентуално да коригира поведението
си. Поради характера на повдигнатите „обвинения“ за допуснати нарушения,
целесъобразно е било предупреждението за изключване да е било отправено в
отделен документ, а ако е включено в поканата за Общото събрание, да е налице
срок от поне един месец от връчването до насроченото ОСС, в което съдружникът
да има възможност да предприеме действия по корекция на действията си.
Доколкото решението по т. 1 е процесуално незаконосъобразно заради
недостатъчния срок на предупреждението за изключване, то се счита, че решението
за изключването ѝ не е произвело действие и П. е продължила да бъде
съдружник в дружеството и при гласуването на следващите решения от дневния ред.
При гласуването на решенията по останалите три точки от дневния ред – т. 2,
3 и 4, според чл. 137, ал. 3, изр. последно, е необходимо мнозинство от повече
от ½ от капитала, за да се приеме, че е налице необходимото мнозинство
за вземане на решението. С. не притежава подобно мнозинство, тъй като
представлява точно ½ от капитала. Единствено при гласуването на решение
по изр. предпоследно на чл. 137, ал. 3 ТЗ, изключваният съдружник не гласува
при вземането на решение за изключването си. Това правило е неприложимо при
вземане на решение по чл. 137, ал. 1, т. 5 ТЗ – за освобождаване на управител.
След като за освобождаването на В.П. като управител /т.2/, за повторното
приемане на ГФО за 2019 год. /след като същият вече е приет с решение на ОСС от
03.02.2020 год./ /т.3/ и за разпределение на печалбата за 2019 год. /т.4/ не е
формирано необходимото мнозинство от повече от ½ от капитала на
дружеството, тези решения са незаконосъобразни и подлежат на отмяна.
По изложените съображения, съдът
приема, че решенията на ОСС, проведено на 15.06.2020 год. са процесуално
незаконосъобразни и като такива същите следва да бъдат отменени.
Предвид това обстоятелство е
безпредметно да се обсъжда дали са били налице материално-правните основания за
изключване на съдружника /т.е. дали действително е допуснал нарушение на
описаните задължения да оказва съдействие за дейността на дружеството и дали е
действал против интересите на дружеството/, за освобождаването му като
управител, за повторно приемане на ГФО за 2019 год. и за разпределение на
печалбата. Подобно обсъждане се извършва само по отношение на решения, които са
взети при спазване на процедурните правила.
III.
Досежно решенията от 16.06.2020 год., оформени в протокол от решение на Едноличния
собственик на капитала на „ВИВ Мобайл“ ЕООД
Според
съдържанието на протокола от 16.06.2020 год. В.С. е констатирала, че на ОСС от
15.06.2020 год. В.П. е изключена като съдружник в дружеството, което налагало
уреждане на последиците от това изключване по отношение на дружеството. С тази
мотивировка са взети следните решения:
-
В.С. поема
участието в капитала и дружествените дялове на изключената съдружничка В.П., а
именно 5 дяла по 5 лв. всеки, на обща стойност 25 лв., представляващи 50% от
капитала;
-
След
изключването на съдружника В.П. и поемането на дружествените дялове дружеството
става ЕООД, като С. става едноличен собственик на капитала;
-
Приет е
представения проект на нов учредителен акт на дружеството, който отразява промяна
в персоналния състав и придобиването на всички дялове от един съдружник, както
и трансформацията на дружеството в ЕООД.
По изложените
в п. II съображения решението на ОСС от 15.06.2020 год. за изключването на П. като
съдружник е незаконосъобразно. След като В.П. не е надлежно изключена като
съдружник в дружеството със законосъобразно взето решение по т. 1 от дневния
ред на ОСС, проведено на 15.06.2020 год., тя е продължила да бъде съдружник в
дружеството и да притежава дялове, съставляващи 50% от капитала на дружеството.
Не са били налице предпоставките С. да счете себе си за единствен съдружник, да
приеме, че дяловете на П. са освободени, да ги поеме, и съответно да приема
еднолично нов учредителен акт.
Като взети без
основание, решенията от 16.06.2020 год., наименовани решение на ЕСК, са
незаконосъобразни и като такива подлежат на отмяна.
За прецизност, систематично и тук
следва отново да се подчертае, че е недопустимо чрез „изкуственото“ разкъсване
на взаимосвързаните решения досежно изключването на П. и последиците от това в
два отделни протокола от различни дати – първият като решение на ОСС, а
вторият, като решение на ЕСК, да се
ограничи съдебния контрол върху решенията на върховния орган на дружеството, с
довод, че незаконосъобразно изключеният съдружник не е ЕСК и не е активно
легитимиран да атакува неговите решения.
Както е посочено по-горе във връзка с възражението на
ответника срещу допустимостта на иска срещу това решение, допустимо е производството по иска,
насочен срещу решенията, обективирани в протокол на Едноличния собственик на
капитала на „ВИВ Мобайл“ ЕООД от дата 16.06.2020 год.: този иск е обусловен от
решението на ОСС от 15.06.2020 год. за изключването на В.П. като съдружник.
Обратното становище би обезсмислило интереса от защита на ищцата срещу
решението на ОСС за изключването й като съдружник, преграждайки възможността на
незаконосъобразно изключения съдружник да атакува последващо взетите решения в
нарушение на правата му на съдружник за поемане на неговите дялове в дружеството,
за преобразуване на дружеството в ЕООД и за приемане на нов учредителен акт. В
този смисъл е цитирания по-горе съдебен акт на ВКС.
Поради посоченото, исковете за отмяна на решенията от
16.06.2020 год. са основателни и следва да бъдат уважени.
По въпроса за
разноските:
На основание чл. 78, ал. 1 ГПК,
предвид уважаването на исковете, в полза на ищцата следва да се присъдят
сторените по делото разноски. За разноските си ищцовата страна е представила
списък по чл. 80 ГПК.
Според списъка по чл. 80 ГПК разноските
на ищцата са в общ размер на 200 лв. държавни такси, сторени както следва: по
т.д. № 369/2020 год. /80лв./, т.д. № 411/2020 год. /80 лв./ и ч.т.д. № 370/2020
год. /40лв./. Таксите са реално внесени по делата. Таксата за спиране на
регистърното производство е неразривно свързана с производството по настоящото
дело, доколкото същото има обезпечителен характер и по аргумент на ТР №
6/06.11.2013 год., т. 5, на ВКС, ОСГТК направените от страните в обезпечителното производство разноски се
присъждат с окончателното съдебно решение по съществото на спора, с оглед
крайният му изход.
Представени са доказателства за
заплащане по банков път на 1500 лв. адвокатско възнаграждение по т.д. №
369/2020 год. и 800 лв. по т.д. № 411/2020 год., договорени в тези размери според
представените договори за правна защита и съдействие, както и за заплащането на
адвокатско възнаграждение по ч.т.д. № 370/2020 год. в размер на 200 лв.
Направено е възражение от ответната страна за прекомерност на адвокатското
възнаграждение и е отправено искане по чл. 78, ал. 5 ГПК за намаляването му.
Минималният размер на адвокатското възнаграждение по иск с правно основание чл.
74 ТЗ е определен в чл. 7, ал. 1, т.10 от Наредба № 1 МРАВ - 800 лв. Според чл.
2, ал. 5 от наредбата възнагражденията се определят съобразно вида и броя на предявените искове, за всеки един поотделно. При тази
нормативна уредба, съдът приема, че възнаграждението по иска, който е бил
предявен по т.д. № 411/2020 год., е договорен и изплатен в размер на минимума
по наредбата; възнаграждението по т.д. № 369/2020 год. в размер на 1500 лв. е
отново определено в минимален размер /дори 100 лв. под минимума от 1600 лв./, с
оглед обстоятелството, че исковете, предмет на делото са два – за отмяна на
решенията от 15.06.2020 год. и съответно от 16.06.2020 год. и за всеки един от
тях следва да се определи отделно възнаграждение според чл. 2, ал. 5 от
Наредбата. След като са договорени в размер на минимума, възнагражденията не
подлежат на редуциране.
Така в полза на ищцата следва да се
присъдят всички претендирани и реално сторените разноски, които са в общ размер
на 2 700 лв.
Мотивиран от горното, съдът
Р Е
Ш И :
О Т М Е Н Я на основание чл. 74 ТЗ като незаконосъобразни, по искове, предявени от В.Р.П.,
ЕГН **********,****, решенията на Общото събрание на съдружниците на „ВИВ
МОБАЙЛ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ж.к. „Тракия“
бл. 149, вх. В, ет. 3, ап. 7, представлявано заедно и поотделно от В.Р.П. и
В.С.С. – С., проведено на 11.05.2020 год. по реда на чл. 139, ал. 2 ТЗ –
неприсъствено.
О Т М Е Н Я на основание чл. 74 ТЗ като незаконосъобразни, по искове, предявени от В.Р.П.,
ЕГН **********,****, решенията на Общото събрание на съдружниците на „ВИВ
МОБАЙЛ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ж.к. „Тракия“
бл. 149, вх. В, ет. 3, ап. 7, представлявано заедно и поотделно от В.Р.П. и
В.С.С. – С., проведено на 15.06.2020 год., както и решенията на Общото
събрание на съдружниците, обективирани в протокол от решение на едноличния
собственик на капитала на „ВИВ МОБАЙЛ“ ЕООД от 16.06.2020 година.
О С Ъ Ж Д А на основание чл. 78, ал.
1 ГПК „ВИВ
МОБАЙЛ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ж.к. „Тракия“
бл. 149, вх. В, ет. 3, ап. 7, представлявано заедно и поотделно от В.Р.П. и
В.С.С. – С., да заплати на В.Р.П., ЕГН **********,****, сумата 2 700 лева разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд -
Пловдив с въззивна жалба в двуседмичен срок от връчването му на страните.
Окръжен съдия: ………………………….