Р Е Ш Е Н И Е № 312
Гр. Сливен, 18.01.2023 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесети декември две хиляди двадесет и втора
година в състав:
Административен съдия: Иглика Жекова
при участието на прокурора Красимир Маринов
и при секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от съдия
Иглика Жекова административно дело № 380 по описа на Административен съд гр.
Сливен за 2022 година, за да се произнесе съобрази следното:
Производството е образувано по жалба от Община Сливен, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1, п.
от С. Р. – К. срещу Решение за
определяне на финансова корекция № РД-02-36-858/20.09.2022 г., издадено от
Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството, в
качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“, с което на основание
чл. 73 ал. 1, във вр. с чл. 69 ал. 1, чл. 70 ал. 1 т. 9 от
ЗУСЕФСУ и чл. 142 ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 143
параграф 2 и чл. 2 параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 определил на жалбоподателя
финансова корекция по пропорционалния подход, представляваща: - 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. с
изпълнител Обединение „Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност
947 023,08 лв. без ДДС и – 25 % финансова корекция върху допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с
изпълнител Обединение „Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 1 117 919,85
лв. без ДДС.
Оспорването намира правното си основание в разпоредбата на чл. 73 ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ), като образуваното производство се движи по реда на чл.
145 и сл. от АПК.
В жалбата са изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност
на административния акт и несъответствие на същия с целта на закона. Неправилно
ответният орган приел, че в случая е налице незаконосъобразно изменение на договорите,
тъй като изпълнението на същите продължило извън уговорения в чл. 2 срок. В
случая не било налице съгласие между страните по договора за изменение на същите,
нито било отправено едностранно волеизявление в тази насока по предвидено в
закона основание. От страна на органа не били ангажирани никакви доказателства
за сключено между страните по договора писмено споразумение, съобразно
законовите изисквания за форма на такова. В този смисъл оспореният акт бил издаден
в нарушение на чл. 7 и чл. 35 от АПК. По отношение на твърдяната материална
незаконосъобразност в жалбата се заявява, че органът е приел наличие на
незаконосъобразно изменение на договорите и нарушение на чл. 116 ал. 5 т.
т. 1 и 2 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП), които изводи не били съответни на материалноправните
изисквания, доколкото не били налице изменения на договорите, съответно –
твърдяната нередност като основание за налагане на финансова корекция. Така по
отношение на Договора за ОП № 1 в акта било прието, че „нарушението е относно
изменение на срока на обществената поръчка, тъй като, въпреки наличието на
забавено изпълнение, предвидените за това неустойки не са наложени“. С тази
теза на административния орган жалбоподателят изразява несъгласие, като счита,
че каквото и да било поведение на страните извън сключването на споразумение за
изменение на Договора в съответната писмена форма, в т.ч. претендирането на неустойки
при забава на една от страните, не е равнозначно на изменение на договора. Неправилно
се твърдяло и, че е била налице забава, за която възложителят не е претендирал
неустойка, доколкото такава била претендирана надлежно за 13-те дни забава –
обстоятелство, признато и в оспорения акт. За останалия период от 59 дни,
възприет от органа като забава, такава въобще не била налице и съответно – не
било възникнало вземане за неустойка, доколкото строителните работи били
спирани по уговорения в чл. 2 ал. 3 от Договора ред. В съответствие с тази
договорка били съставени изискуемите актове, като по – продължителен период на
спиране бил обективиран в Акт обр. 10 от 08.12.2020 г., по който очевидно се
касаело за неблагоприятни за работа атмосферни условия. Несъответни на закона
били и изводите на ответния орган за липса на представени доказателства за
невъзможност да се изпълнява строителството, тъй като законът от една страна не
изисквал такива и от друга – такива били представени към становището по
сигнала. Несъстоятелни били доводите на ответника, че неблагоприятните
атмосферни условия са обичайни, когато обществената поръчка обхваща период от
12 месеца и се предвижда работа през всички сезони. Това обстоятелство не
изключвало възможността обективните метеорологични условия да не позволяват
извършване на възложеното строителство, поради което и била сключена клаузата
на чл. 2 ал. 3 в Договора за ОП № 1. Не се приема и изводът в оспореното
Решение за надхвърляне срока на изпълнение със 73 дни, през които е била налице
забава, за който възложителят не е наложил неустойки, поради което Договорът
бил изменен. Счита, че в случая не е била налице забава, той като
строителството е било спряно със съставянето на Акт обр. 10 за общо 86 дни по
причина на влошените метеорологични условия, непозволяващи строителство. Ирелевантно било, че в техническото предложение на
изпълнителя е заложено като риск „Забавяне поради климатични и сезонни промени,
забавящи за определен период строителството“. Предвидените в предложението
мерки невинаги можели да преодолеят настъпилите обективни обстоятелства, при
чието наличие извършването на строителство би било в нарушение на строителните
норми. Заявява още, че дори неправилно да се приеме, че е налице изменение на
договорите, то същото не е незаконосъобразно, тъй като е налице хипотезата на
чл. 116 ал. 1 т. 1 от ЗОП. Принципна възможност за спиране на строителството се
съдържала и в ЗУТ и Наредба № 3/2003 г. и била логична, доколкото спазването на
договорните отношения нямало как да има приоритет пред извършването на качествено
строителство. Твърди още, че в нарушение на чл. 72 ал. 4 от ЗУСЕФСУ се създава
възможност за кумулиране на наложените на община
Сливен финансови корекции по договорите. Както се сочело и в мотивите на акта,
органът е наложил предходна финансова корекция на жалбоподателя по всеки от
двата договора в размер на 5 % от допустимите по тях разходи, което решение било
оспорено пред съда и съдебното производство към момента е във фаза на висящност. С процесното Решение се „доналагала“
финансова корекция до размер 25 %, като в крайна сметка с издаването му се създавала
възможност за кумулиране на наложените на община
Сливен финансови корекции до общ размер 30 % от допустимите разходи по договорите.
С издаването на процесното Решение при наличие на невлязла в сила предходна
финансова корекция по същите договори ставало възможно двете жалби на община
Сливен да бъдат оставени без уважение, при което да се стигне до две влезли в
сила решения за определяне на финансови корекции и кумулиране
на техните размери. Предвид това счита, че административният орган е следвало
да изчака приключването с влязло в сила съдебно решение на производството по
оспорване на предходната финансова корекция, за да определи законосъобразен
размер на корекцията по процесното Решение в съответствие с чл. 72 ал. 4 от
ЗУСЕФСУ. Твърди още, че е недопустимо издаване на акт с разпоредителна част под
отлагателно условие. Моли съда да отмени изцяло оспореното административно
Решение за определяне на финансова корекция, с претенция за сторените в производството
разноски.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Сливен, редовно и
своевременно призована, се представлява от надлежно упълномощен адв. Ив. Ц. ***,
който поддържа жалбата по изложените в същата доводи и моли съда да я уважи. Претендира
разноски по представен списък.
В открито съдебно заседание административният орган Заместник –
министър на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на
Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“,
редовно и своевременно призован, се представлява от надлежно упълномощени адв.
Р. Т. и адв. Е. Х.. Заявява се неоснователност на
изложените в жалбата доводи с твърдение за валидност и законосъобразност на
атакуваното административно решение. Налице било изменение на договора,
независимо от твърденията на оспорващата страна, доколкото същият може да бъде
изменен и фактически. Действително имало висящо производство по вече определена
санкция и това било съобразено при определяне на процесната корекция.
Претендират се разноски. В писмени бележки се оспорва твърдението на
жалбоподателя за допуснато нарушение по чл. 35 ал. 7 от АПК. Въпреки липсата на
депозирано в хода на проверката по сигнала възражение от бенефициера,
при вземане на решението си УО на ОПРР изследвал подробно обстоятелствата по
случая, като нарушението било описано от фактическа страна, както и правните
изводи и на кои обстоятелства и правни норми се основават. Моли да се остави
без уважение оплакването на оспорващата страна, че поради липсата на изрично
съгласие на двете страни по договора, направено писмено, уговореното между тях
е нищожно поради липса на съгласие и форма. По отношение и на двете нарушения в
акта било налице изменение на съществен елемент от договора – неговият срок за
изпълнение. С допълнително споразумение от 13.04.2018 г. към всеки от договорите
срокът съгласно чл. 2 ал. 4 бил променен. Това изменение било в нарушение на
закона и на условията, при които е проведена обществената поръчка. Същевременно
срокът за изпълнение бил изменен и с фактически действия по приемане на
изпълнението и неприлагането на предвидените за неоснователна забава неустойки.
Счита жалбата за неоснователна и по отношение твърдяната материална незаконосъобразност
на оспорения административен акт. Правната възможност за законосъобразно
спиране на строителството при влошени метеорологични условия и възобновяването
на работите след отпадането на условията не давало право на изпълнителя във
всички случаи на лоши условия законосъобразно да удължи срока за изпълнение и
да се освободи от отговорност за изпадане в забава. Тази преценка винаги бивала
конкретна, а липсата на изрично изискуем от правна норма документ за
установяване на обективната невъзможност за изпълнение на СМР не можела сама по
себе си да освободи изпълнителя от отговорност, а и нито изпълнителят, нито бенефициерът сочели кои строителни норми са забранявали
извършването на строителството по време на лошите условия. Налице била забава
на изпълнението на договорените дейности, но предвидените за това неустойки не
били наложени на възложителя. Наложена била такава само за 13 дни, но не и за
останалите 59 дни забава. УО на ОПРР счел допуснатата забава за необоснована,
доколкото в хода на административното производство изпълнителят не представил
доказателства, от които да се направи категоричен извод за невъзможност за
изпълнение на строителството. Така и в настоящото съдебно производство такива
доказателства не били ангажирани. Правилно ответният орган приел, че
изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ технически и времеви
ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение, а
възложителят е следвало да упражни надлежен контрол за това. Във връзка със
заложения в документацията за участие 12 – месечен срок за изпълнение, правилен
бил и изводът на издателя на акта, че реално възприетият и приложен от страните
по договора по – дълъг срок за изпълнение на СМР представлява съществен елемент
на договора и условие, което ако е било част от процедурата по възлагане, е
имало потенциала да привлече към участие допълнителни участници или кандидати. Изменението
въвело условия по смисъла на чл. 116 ал. 5 т. 2 от ЗОП, неизвестни на
останалите участници в процедурата, тъй като на практика забавата довела до
изпълнение на СМР от изпълнителя при по – благоприятни условия от условията за
изпълнение на обществената поръчка, предвидени в документацията и сключения
договор. По Договора за ОП № 2 срокът за изпълнение бил надхвърлен със 73 дни,
в която връзка изложените доводи в жалбата също били неоснователни, при
посочените по отношение на Договора за ОП № 1 съображения. Заявява се
неоснователност и на твърдението, че административният акт създава възможност
за неправомерно кумулиране на наложени финансови
корекции. Органът съобразил, че по предходен сигнал е наложена финансова
корекция по същите договори в размер на 5 % от разходите, като в настоящия
случай финансовата корекция е била индивидуализирана за всяко от нарушенията на
максималния размер от 25 % с посочване, че в случай на влизане в сила на
предходното решение, се доналага финансова корекция в
общ размер на 495 585,30 лв., представляващи 20 % от безвъзмездната
финансова помощ общо по двата договора. Предвид това било неоснователно
опасението на жалбоподателя, изразено в тази насока. Претендира разноските в
производството.
В открито съдебно заседание
представителят на Окръжна прокуратура – Сливен дава заключение за неоснователност
на жалбата и законосъобразност на оспорения административен акт.
Въз основа на всички събрани по делото доказателства, съдът прие за
установена следната фактическа обстановка:
Община Сливен е бенефициент по Административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ № от ИСУН BG16RFOP001-1.015-0003-C02 по проект „Интегриран градски транспорт, гр.
Сливен“ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., процедура на
директно предоставяне BG16RFOP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Сливен“, част от процедура BG16RFOP001-1.039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“.
С Решение № РД 15-389/15.03.2017 г. на компетентно длъжностно лице –
представляващ Община Сливен било постановено откриване на процедура за
възлагане на обществена поръчка с вид на процедурата – публично състезание с
наименование „Инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на
авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на строително –
монтажните работи на обекти: „Въвеждане на мерки за достъпност на спирките от
МГОТ, „Благоустройство на крайни спирки на градския транспорт“ и „Изграждане на
велоалеи и съоръжения за колоездене“ по следните три
обособени позиции: 1. „Инженеринг (изработване на инвестиционен проект, за
извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на
обект „Изграждане на велоалеи и съоръжения за
колоездене“; 2. Инженеринг (изработване на инвестиционен проект, за извършване
на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект
„Въвеждане на мерки за достъпност на спирките от МГОТ“ и 3. Инженеринг
(изработване на инвестиционен проект, за извършване на авторски надзор и
изпълнение на строителни и монтажни работи) на обект „Благоустройство на крайни
спирки на градския транспорт“. Съгласно Обявлението за поръчка, прогнозната
обща стойност без включен ДДС е 2222419,00 лв., оферти могат да бъдат подавани
за всички обособени позиции, като по обособена позиция № 1 обхватът на
поръчката включва: изготвяне на работен инвестиционен проект с обхват и
съдържание в съответствие с изискванията на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за
обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти по части, както следва:
Архитектура, Конструктивна, Пътна Геодезия, Озеленяване, ПБЗ, ПУСО; Към проекта
да се приложат подробни количествено – стойностни сметки по всички части, ситуационно решение
за разположението на стойките за велосипеди и пътните знаци за велоалеи, обяснителна записка и анализ на единичните цени;
Изпълнението на СМР за изграждане на мрежа от велосипедни трасета с транспортна
и рекреативна насоченост; Предвижда се провеждането
на транзитни (главни) и довеждащи (второстепенни) алеи, както и обособяването
на „Зона 30“ за обслужващите велосипедни връзки; видове и количества СМР:
Рязане на асфалтова настилка с фугорез – 6786 м.;
Демонтаж на тротоарна настилка -2792 м³; Разбиване на асфалтова настилка,
натоварване и извозване на отпадъка -4202 м²; Полагане на уплътнена
трошенокаменна настилка 25 см. – 1405,5 м³; Полагане на бетонови бордюри
50/10/25-5756 м.; Направа на тротоарна настилка – уплътнен пласт чакъл 20 см.,
пясък, тротоарни плочи – 1407 м²; Асфалтова настилка – битумизирана основа
6 см.; плътен асфалтобетон 4 см. – 1324 м²; Доставка на почва и
затревяване – 1982 м³; Полагане на пътна маркировка и символи за велоалея
– 4740 м²; Боядисване на велосипедни алеи в червено – 1484 м²; пътни
знаци за велоалея – 127 бр.; Доставка и монтаж на
стойки за 5 бр. велосипеди – 75 бр. Прогнозната стойност на обособена позиция №
1 е обявена без ДДС в размер на 999 116,00 лв. Съгласно утвърдената
Документация за участие (л. 391), определеният в раздел III, т. 1, подт. 1.1 срок за изпълнение е 12
месеца, считано от датата на подписване на договор с изпълнителя на съответната
обособена позиция до подписване на Констативен акт за установяване годността на
строежа – обр. 15 за обекта, без забележки по изпълнението. В раздел VI, т. 3 от Документацията възложителят е включил „Управление на критични
точки“, съгласно който изискуем елемент от офертата: „В тази част на офертата
всеки участник следва да изготви оценка и предложени мерки за управление на
критичните точки, идентифицирани от Възложителя. Идентифицирани от Възложителя
рискове като „критични точки“ с висока степен на възможност за поява са: 1.
Времеви рискове: 1.1 Изоставане от срока при текущо изпълнение на възложената
дейност; 1.2 Забавяне на срока на изпълнение, вследствие временно
преустановяване на работа от контролни органи по причини, независещи и извън
действията на Изпълнителя или забавяне приемането на извършени работи и
оформяне на протоколи от страна на Възложителя и консултанта по надзор…“. Като резултат
от проведената процедура били сключени договори, както следва: - За обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2
от 13.04.2018 с възложител Община Сливен и изпълнител Обединение „Сливен
Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 947 023, 08 лева без ДДС; - За
обособена позиция № 2 - договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018
с възложител Община Сливен и изпълнител Обединение „Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК
*********, на стойност 1 117 919, 85 лева без ДДС. Съгласно съдържанието на
двата договора, в чл. 2 ал. 4 е договорена клауза срокът за изпълнение на
всички дейности да е до дванадесет месеца, считано от датата на подписване. В
същия чл. 2 ал. 1 е двустранно договорено условие срокът за изготвяне на
работния проект да е 10 календарни дни от подписване на договора, в ал. 2 е
предвидено срокът за изпълнение на СМР да тече от датата на подписване на
Протокола за откриване на строителната площадка и определяне на строителната
линия и ниво. Според чл. 2 ал. 3, срокът по ал. 2 спира да тече за времето, за
което по законоустановения ред е съставен акт за установяване състоянието на
строежа при спиране на строителството (Приложение № 10), като след съставяне на
акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството
(Приложение № 11) продължава да тече срокът по договора.
На 03.04.2019 г. между страните било подписано Допълнително
споразумение към Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. Със
същото текстът на чл. 2 ал. 4 в договора бил изменен с ново съдържание, както
следва: „Общият срок за изпълнение на всички дейности, предмет на настоящия
договор и описани в ал. 1 и ал. 2 е до 12 (дванадесет) месеца“. Като основание
за изменението на договора страните посочили чл. 32 от същия, чл. 116 ал. 1 т.
3 от ЗОП, кореспонденция с Агенция „Пътна инфраструктура“ относно съгласуване
на схема за изграждане на велосипедни алеи и съоръжения за колоездене, решение
на ОбС – Сливен, кореспонденция с МРРБ и МТИТС и АПИ.
На 28.06.2019 г. между същите страни било сключено Допълнително
споразумение към Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г., с
което клаузата на чл. 2 ал. 4 придобила следното съдържание: „Общият срок за
изпълнение на всички дейности, предмет на настоящия договор и описани в ал. 1 и
ал. 2 е до 12 (дванадесет) месеца. Така установеният срок не включва периода по
чл. 2 ал. 3, както и времето, необходимо за съгласуване/одобрение/разрешение и
пр. на контролни органи и институции и/или страни, различни от страните по
договора“. И в този анекс като основание за съставянето и подписването му били
посочени чл. 32 от договора и чл. 116 ал. 1 т. 3 от ЗОП, както и необходимостта
от промяна на местоположението на част от спирките и новоизграждаща се
улица/обект: „Отваряне на улица „Г. С. Раковски, гр. Сливен“.
На 13.05.2020 г. били съставени Протоколи обр. 2а за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа по обекти
(л. 55 – л. 63).
В хода на изпълнение на СМР били съставени следните Актове за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството обр. 10: На
08.12.2020 г. за строежа по бул. „Хаджи Димитър“, бул. „Братя Миладинови“, бул.
„Ст. Караджа“ и бул. „Шести септември“ – с вписана причина - неблагоприятни
климатични условия и посочване, че актът се съставя във връзка с невъзможността
за изпълнение на СМР поради липса на постоянна температура над 5⁰ С и
валежи, а по ул. „Хаджи Димитър“ не са започнати СМР; На същата дата за строежа
по ул. „Радой Ралин“, бул. „Христо Ботев“ и бул. „Панайот Хитов“ с посочена
същата причина и констатация, че по бул. „Панайот Хитов не са стартирали СМР;
На същата дата за строеж по бул. „Георги Данчев“ и бул. „Бургаско шосе“ с
вписана идентична причина и констатация, че по бул. „Г. Данчев“ не са
стартирали СМР; На 31.05.2021 г. за строежа по бул. „Георги Данчев“ и бул.
„Бургаско шосе“ с вписана причина неблагоприятни климатични условия,
невъзможност за изпълнение на СМР поради валежи; На същата дата за строеж по
ул. „Радой Ралин“, бул. „Хр. Ботев“ и бул. „П. Хитов с посочена същата причина;
На същата дата за строежа по бул. „Хаджи Димитър“, бул.
„Братя Миладинови“, бул. „Ст. Караджа“ и бул. „Шести септември“ с посочена
същата причина; На 12.06.2021 г. за строежа по бул. „Хаджи Димитър“, бул.
„Братя Миладинови“, бул. „Ст. Караджа“ и бул. „Шести септември“ с причина
неблагоприятни климатични условия и невъзможност за изпълнение на СМР поради
валежи; На същата дата за строежа по бул. „Георги Данчев“ и бул. „Бургаско
шосе“ с вписана същата причина; На същата дата за строежа по ул. „Радой Ралин“,
бул. „Христо Ботев“ и бул. „Панайот Хитов“ с посочена същата причина; На
15.06.2021 г. за строежа по бул. „Хаджи Димитър“, бул. „Братя Миладинови“, бул.
„Ст. Караджа“ и бул. „Шести септември“ с вписана същата причина; На същата дата
за строежа по бул. „Георги Данчев“ и бул. „Бургаско шосе“ с посочена същата
причина; На същата дата за строежа по ул. „Радой Ралин“, бул. „Христо Ботев“ и бул.
„Панайот Хитов“ с посочена същата причина; На 18.06.2021 г. за строежа по бул.
„Георги Данчев“ и бул. „Бургаско шосе“ с
посочване на невъзможност за изпълнение на СМР поради валежи; На същата дата за
строежа по ул. „Радой Ралин“, бул. „Христо Ботев“ и бул. „Панайот Хитов“ с
посочена същата причина; На същата дата за строежа по бул. „Хаджи Димитър“,
бул. „Братя Миладинови“, бул. „Ст. Караджа“ и бул. „Шести септември“ с вписана
същата причина; На 08.01.2019 г. за обект „Въвеждане на мерки за достъпност на
спирките от МГОТ“.
Продължаването на строителството по спрени строежи било удостоверено
със съставени актове обр. 11 (л. 95 – л. 123) от дати, както следва: 02.02.2021
г., 02.06.2021 г., 14.06.2021 г., 16.06.2021 г., 20.06.2021 г. и 03.04.2021 г.,
според които съставянето на същите е във връзка с възможността за изпълнение на
СМР поради достигане на постоянна температура над 5 ⁰ С и спиране на
валежите.
С писмо изх. № ОД-03-21-1/08.03.2021 г. на Национален институт по
метеорология и хидрология било удостоверено, че в периода 08.12.2020 г. –
15.12.2020 г., 22.12.2020 г. – 23.12.2020 г., 27.12.2020 г. - 28.12.2020 г.,
04.01.2021 г. – 06.01.2021 г., 08.01.2021 г. – 13.01.2021 г., 24.01.2021 г. –
28.01.2021 г. и 30.01.2021 г. – 31.01.2021 г. в района на гр. Сливен е имало
валежи от дъжд и минимални от сняг такива, като са посочени и минималните температури
на въздуха. Валежи от дъжд са посочени и за дните 28.05.2021 г., 31.05.2021 г.,
01.06.2021 г., 03.06.2021 г., 04.06.2021 г. и 08.06.2021 г. в писмо изх. №
ОД-03-221-1/10.06.2021 г., както и за дните
10.06.2021 г. – 20.06.2021 г., съгласно писмо изх. №
ОД-03-241-1/22.06.2021 г.
На 19.07.2021 г. били съставени Актове обр. 15 за констатиране
годността и предаване на строежи: „Изграждане на велоалеи
и съоръжения за колоездене“ по бул. „Хаджи Димитър“, бул. „Братя Миладинови“,
бул. „Ст. Караджа“, бул. „Шести септември“, бул. „ Христо Ботев“, ул. „Радой
Ралин“ и бул. „Панайот Хитов“ (л. 140 – 154). С Протокол № 1/19.07.2021 г. (л.
137) е начислена неустойка за неспазени условия по Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2
от 13.04.2018 г. за тринадесет дни. С писмо изх. № 4700-101/01.07.2021 г.
възложителят по цитирания договор уведомил изпълнителя, че срокът за изпълнение
на дейностите изтича на 06.07.2021 г., изчислен според договореното в
допълнителното споразумение към договора, с прибавяне на дните, в които срокът
спира да тече, с уговорка, че ако до посочената дата не са представени актове
обр. 15, се дължи неустойка в размер на 0,5 % от стойността на договора за
всеки просрочен ден. На 14.02.2020 г.
бил съставен Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа
обр. 15 за обект „Въвеждане на мерки за достъпност на спирките от МГОТ“ (л.
183).
Със Заповед № РД 02-14-790 от 17.08.2022 г., издадена от Министъра на регионалното
развитие и благоустройството (л. 292) на основание чл. 25 ал. 4 от Закона за
администрацията, чл. 5 ал. 4 и чл. 5 ал. 1 т. 10 от Устройствения правилник на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕФСУ,
чл. 9 ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансово управление и контрол в публичния
сектор, чл. 166 ал. 2 от ДОПК и чл. 35 ал. 3 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г.
за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество била оправомощена Д. Г. – з. – м. на р.
р. и б. да изпълнява функциите на ръководител на УО на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г., с възложени функции на РУО във вид и обем, определен в
нормативната уредба.
Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1949 бил осъществен
последващ контрол за законосъобразност на публично състезание по ЗОП с предмет „Инженеринг
(изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и
изпълнение на строителни и монтажни работи) на строително – монтажните работи
на обекти: „Въвеждане на мерки за достъпност на спирките от МГОТ,
„Благоустройство на крайни спирки на градския транспорт“ и „Изграждане на велоалеи и съръжения за
колоездене“ и Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2
от 13.04.2018 с възложител Община Сливен и изпълнител Обединение „Сливен
Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 947 023, 08 лева без ДДС, както и Договор
№ BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 с възложител Община Сливен и
изпълнител Обединение „Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК *********, на стойност 1 117
919, 85 лева без ДДС. С писмо изх. № 99-00-6-255/14.04.2022 г. РУО на ОПРР
уведомил Кмета на Община Сливен за своето становище по сигнала за нередност и
съответно – наличие на незаконосъобразно изменение на договора, чрез изменение
на негов основен елемент – срок, съставляващо нарушение по чл. 116 ал. 5 т. т.
1 и 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2 ал. 1 т. т. 1 и 2 и ал.
2 от ЗОП. Съгласно възприетото в писмото, разглежданото нарушение е относно
изменение на срока за обществената поръчка, тъй като, въпреки наличието на
забавено изпълнение, предвидените за това неустойки не са наложени. Поради
неблагоприятни метеорологични условия строителството било спирано неколкократно
и съответно – неизпълнено в заложения в договора срок от 12 месеца; извършено
общо за 437 дни; спирането сумарно е в период от 60 дни, поради което забавата
възлиза на общо 72 дни; начислената неустойка е за 13 дни, при което дните със
забава, за които не е наложена неустойка са 59. В техническото предложение на
изпълнителя е заложен като риск от изоставане в графика „Забавяне поради
климатични и сезонни промени, забавящи за определен период строителството“.
Предвидени са контролни дейности за недопускане/предотвратяване настъпване на
риска чрез разработване на мерки за извършване на СМР при неблагоприятни климатични
условия, както и дейности по отстраняване и управление на последиците от
настъпилия риск. Заложено е „преминаване към двусменен режим на работа за
работници и механизация и/или допълнителна механизация и работна ръка до
преодоляване на забавянето в графика“. Според приетото от РУО в писмото,
представената метеорологична информация, без извършване на допълнителна
проверка и изготвяне на техническо заключение от лице с инженерни познания не
може да обоснове извод, налагащ спирането на строителството и просрочване на
предвидения срок без налагане на заложените неустойки. Неблагоприятните
климатични условия били нещо обичайно, когато обществената поръчка обхваща 12
месеца, т.е. предвижда се работа през всички сезони, поради което изпълнителят,
предлагайки срок за изпълнение 12 месеца е следвало да предвиди възможността,
че за спазването на този срок ще бъде необходимо извършването на СМР през
всички сезони. Макар изрично да не бил изменен срокът на договора, то това било
сторено с действията на бенефициента по приемане на изпълнението и
неприлагането на предвидените за неоснователна забава неустойки. Прието било,
че изменението на договора е и съществено, като неправомерно е удължен срокът
за извършване на СМР с 59 дни, като за срока на забава не е начислена
неустойка. Идентични изводи били формирани и за срока на договора по обособена
позиция № 2 за 73 дни забава, за която не са налагани неустойки за неизпълнение
в срок. Посочени били нарушената разпоредба на ЕС – чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018 г.,
нарушената национална разпоредба – чл. 116 ал. 1 т. 7, във вр.
с ал. 5 т. т. 1 и 2 от ЗОП, като нередността бил квалифицирана като такава по
т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ с
размер на корекцията 25 на сто върху допустимите разходи по всеки от двата
договора. Адресатът на писмото бил уведомен, че в двуседмичен срок от неговото
получаване има право да представи бележки и възражения по констатациите и
предвидената финансова корекция, включително да представи доказателства. Писмото
било връчено на 14.04.2022 г.
На 20.09.2022 г. Заместник – министърът на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г. постановил Решение изх. № РД-02-36-858, с което на
основание чл. 73 ал. 1, във вр. с чл. 69 ал. 1, чл. 70
ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142 ал. 1 от АПК, във вр.
с чл. 143 параграф 2 и чл. 2 параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
определил на Община Сливен финансова корекция по пропорционалния подход,
представляваща: - 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор
№ BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. с изпълнител Обединение
„Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 947 023,08 лв. без ДДС и – 25
% финансова корекция върху допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с изпълнител Обединение „Сливен
Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 1 117 919,85 лв. без ДДС. Досежно
констатираните нарушения от фактическа и правна страна органът – издател изложил идентични с горното
писмо констатации и изводи, като съобразил още, че с Решение на РУО на ОПРР за
определяне на финансовата корекция по основание и размер № РД-02-36-139 от
03.02.2022 г. (сигнал 1847) по посочените договори с изпълнител е регистрирана
нередност с НИН ОПРР20/22/ЕФРР/1561 с определен размер на финансовата корекция:
5% от допустимите разходи по процесните договори. При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на
чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности,
посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия
случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. Съгласно възприетото
от РУО, в този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение,
засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен в случая
на 25 % от допустимите разходи по сключения договор с изпълнител. Органът
приел, че в случай, че Решение № РД-02-36-139 от 03.02.2022 г. влезе в сила, в
настоящия случай се доналага 20% финансова корекция
върху допустимите разходи по договора с изпълнител, като финансовата корекция,
която се доналага до достигане на посочения процент
от 25 % e в общ размер на 495 586,30 лв. с ДДС, представляваща 20% от
безвъзмездната финансова помощ по договори с № № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2
от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ "СЛИВЕН ТРАНСПОРТ" ДЗЗД, гр.
София и BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ
"СЛИВЕН ТРАНСПОРТ" ДЗЗД, гр. София и следва да не се верифицира при
процедиране на последващи искания за плащане. Размерът на финансовата корекция
е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на
нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора.
Решението постъпило при неговия адресат Община Сливен на 26.09.2021 г. като
електронна пратка, видно от приложената по делото електронна извадка от ИСУН
(л. 31). Жалбата срещу същото е подадена до настоящия съд, чрез
административния орган на 05.10.2022 г.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните
в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими
доказателствени средства, включително приложените към административната
преписка писмени доказателства, които не бяха оспорени от страните по
предвидения в закона ред.
Въз основа на така
изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно
естество:
Оспорването допустимо
като направено в законоустановения срок, от легитимирано лице с правен интерес
от това производство и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна
инстанция като основателна.
Съображенията на
съда в тази насока са следните:
След като е сезиран
с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на
обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът
провери изначално неговата валидност. Това се налага
поради принципа на служебното начало в административния процес, въведен с
нормата на чл. 9 от АПК.
Предмет на съдебен
контрол е Решение от 20.09.2022 г., издадено от Заместник – министъра на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Ръководител на УО
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което на бенефициента
по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОПРР 2014-2020 г. Община Сливен е наложена финансова корекция на основание чл.
73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Между страните не е
спорно, че Община Сливен, в качеството на бенефициент е получила безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020 г., съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския
съюз, които по своята същност представляват средства от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ и попадат в
приложното поле на този закон. Оспореното решение е издадено от компетентен
орган – Заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството в
качеството му на Ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. в рамките на делегирани
правомощия със Заповед № РД 02-14-790/17.08.2022 г., издадена от Министъра на регионалното
развитие и благоустройството (л. 292), в качеството му на компетентен
административен орган, на който са възложени правомощия на ръководител на
управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“
Съобразно
разпоредбата на чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2 т. 36 и т. 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета (Регламент 1303/2013). Нормата на чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно, Заместник –
министърът на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на
ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 е изрично оправомощен за постановяване на
административни актове от категорията на процесното решение, с което е наложена
финансова корекция на бенефициента Община Сливен. Това налага извода, че оспореното
решение е постановено от материално и персонално компетентен орган, в кръга на
неговите нормативно и административно определени правомощия. При издаване на
процесния акт са спазени и нормативно установената предметна форма и съдържание
– писмен акт с форма на решение, в което са подробно изложени фактическите и
правни основания за неговото постановяване. Поради това, атакуваното
административно решение се преценява от настоящата съдебна инстанция като
валиден акт. В хода на административното производство, приключило с издаване на
оспореното решение, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Преди издаване на решението е предоставена възможност на бенефициента
да депозира в указан срок писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Макар валидно и процесуално
законосъобразно, атакуваното административно решение се преценява от настоящата
съдебна инстанция като постановено в противоречие
с изискванията на относимите материалноправни
разпоредби, при следните съображения:
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от ръководителя на УО на ОПРР основание за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата
корекция. Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ, чрез извършването на финансови корекции
се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ
или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по
проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото
право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно регламентирани в чл. 70 ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, като съгласно чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, такова основание е и
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент № 1303/2013 държавите - членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Според чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013, държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за "нередност"
се съдържа в чл. 2 § 36 на Регламент № 1303/2013, съгласно която норма,
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност",
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или
бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият
съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2 § 36
на Регламент № 1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността
вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т.
е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасяне на вреда – последното е трайно възприето, както в българската съдебна
практика, така и в практиката на Съда на ЕС.
В случая
упражненото с процесния акт на ръководител на УО на Оперативна програма "Региони
в растеж“ 2014-2020 г. административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ от
фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП
при възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (изработване на
инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни
и монтажни работи) на строително – монтажните работи на обекти: Въвеждане на
мерки за достъпност на спирките от МГОТ“, „Благоустройство на крайни спирки на
градския транспорт“ и „Изграждане на велоалеи и
съоръжения за колоездене“ по две обособени позиции“, квалифицирани като
"нередности" по смисъла на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ. Безспорно
Община Сливен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 §. 37
от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и
като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони
в растеж“ 2014-2020 г. Община Сливен е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно
финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕФСУ
– т. е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за
"нередност".
Видно от
съдържанието на жалбата, спорът по делото се свежда и до за наличието на втория
и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция
за "нередност", като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Нарушения на
правилата на ЗОП, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална
предпоставка на фактическия състав на "нередност". Това е така, тъй
като бенефициентът е длъжен да спазва правилата на ЗОП при определяне на
изпълнител, съгласно нормата на чл. 49 ал. 2 т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в
глава четвърта от закона - "Специални правила за определяне на изпълнител
от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ", а според цитираната по –
горе разпоредба на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В процесния случай
и двете, възприети от административния орган като нарушения са такива по чл.
116 ал. 1 т. 7, във вр. с ал. 5 т. т. 1 и 2 от ЗОП –
незаконосъобразно изменение на основен елемент от договора за обществена
поръчка – срок на обособена позиция № 1 и срок на обособена позиция № 2. Съгласно
разпоредбата на чл. 116 ал. 1 т. 7 от ЗОП, договорите за обществени поръчки и
рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато се налагат
изменения, които не са съществени, а според ал. 5 т. т. 1 и 2 от с.з., изменение
на договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за
съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на
първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са
изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия,
които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата; 2. изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка
или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден
в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение. Като нарушение от
фактическа страна РУО е приел, че е налице съществено изменение на сключените
договори, попадащо в хипотезата на посочените по – горе норми, като
неправомерно е удължен срока за извършване на СМР, като за установения срок на
забава възложителят не е начислил предвидените в договора неустойки. При
преценка и анализ на събраните по делото писмени доказателства и относимите норми настоящата съдебна инстанция не споделя
така формираните от ответния орган изводи. По отношение на първия от процесните
договори с № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г., сключен по
обособена позиция № 1 „Инженеринг (изработване на инвестиционен проект, за
извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на
обект „Изграждане на велоалеи и съоръжения за
колоездене“ се установява, че договореният срок за изпълнение на СМР е 12
месеца, считано от датата на неговото подписване. Вторият договор с № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3
от 13.04.2018 г. е сключен по обособена позиция № 2 „Инженеринг (изработване на
инвестиционен проект, за извършване на авторски надзор и изпълнение на
строителни и монтажни работи) на обект „Въвеждане на мерки за достъпност на
спирките от МГОТ“ със същия срок за изпълнение.
Срокът на договорите е уреден в чл. 2 ал. 4, който е със следното
съдържание: „ Срокът за изпълнение на всички дейности, предмет на настоящия
договор е до 12 месеца, считано от датата на подписването му“, като с
допълнителни споразумения към двата договора тази клауза е изменена със
следното съдържание: „Общият срок за изпълнение на всички дейности, предмет на
настоящия договор и описани в ал. 1 и ал. 2 е до 12 (дванадесет) месеца“. Едновременно
с това, в чл. 2 ал. 3 от договорите е предвидено, че срокът по ал. 2 спира да
тече за времето, за което по законоустановения ред е съставен акт за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Приложение №
10), като след съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при
продължаване на строителството, продължава да тече срокът по договора. В процесния случай строителните дейности са спирани
и възобновявани неколкократно, които действия са надлежно документирани: по
първия договор - спиране с Акт обр. 10 от 08.12.2020 г. и възобновяване с Акт обр.
11 от 02.02.2021 г., спиране с Акт обр. 10 от 31.05.2021 г. и възобновяване с
Акт обр. 11 от 02.06.2021 г., спиране с Акт обр. 10 от 12.06.2021 г. и възобновяване
с Акт обр. 11 от 14.06.2021 г., спиране с Акт обр. 10 от 15.06.2021 г. и
възобновяване с Акт обр. 11 от 16.06.2021 г., спиране с Акт обр. 10 от
18.06.2021 г. и възобновяване с Акт обр. 11 от 20.06.2021 г., а по втория
договор – спиране с Акт обр. 10 на 08.01.2019 г. и възобновяване с Акт обр. 11
от 03.04.2019 г. Съгласно съдържанието
на актовете обр. 10, спирането на строителството е провокирано от
неблагоприятни климатични условия – наличие на валежи, а досежно спирането в
периода 08.12.2020 г. – 02.02.2021 г. и 08.01.2019 г. – 03.04.2019 г. е
посочено и невъзможност за изпълнение на СМР поради липса на постоянна температура
над 5⁰ С. Във връзка с това са представени и метеорологични справки, като
съдът не споделя извода на административния орган в процесния акт, че същите не
са достатъчни като информация, а е необходимо
извършване на допълнителна проверка, както и съставяне на заключение от
лице с инженерни познания и квалификация. Сам по себе си Акт обр. 10 обективира извършена съвместна (колективна) проверка на
състоянието на строежа при спиране на строителството (обусловено от нормирани в
чл. 7 ал. 2 т. 10 от Наредба № 3/2003 г. фактори), в състава на която участват
както техническия ръководител, проектанта по част „Пътна“, строителен надзор по
част „Пътна“, така и представители на възложителя – заместник - кмет и
инвеститорски контрол. В тази връзка следва да се отбележи, че климатичните
условия не могат да бъдат прогнозирани, а техните проявления – контролирани по
волята на страните, още повече че се касае за строително – монтажни работи,
които се извършват на обект на открито, а и законът не поставя изискване за
допълнителни обследвания или проверки и анализи в смисъла, изложен в процесното
решение. Процесните строително – ремонтни дейности се извършват на открито и в
този смисъл са пряко обвързани с климатичните условия като технология, но и със
съответните нормативни забрани, обвързващи безопасните и здравословни условия
на труд при извършване на определен вид работа на открита работна площадка при наличието
на неблагоприятни метеорологични фактори. Тук следва да се отбележи и
обстоятелството, че възможността срокът
за изпълнение да спре да тече при наличие на посочените обстоятелства е станала
достояние на всички потенциални кандидати, доколкото цитираната по – горе
клауза на чл. 2 ал. 4 от проекта за договор е неразделна част от Документацията.
Т.е. договорът с това му съдържание е бил общодостъпен както за другите
участници в обществената поръчка, така и за всеки друг потенциален кандидат. Възникването
на неблагоприятни за осъществяване на СМР метеорологични условия в случая е
препятствало завършването на дейностите по договора в срок, като такова
удължаване на срока за изпълнение би било приложимо и спрямо всеки един от
останалите участници в процедурата. На
следващо място спирането на срока за изпълнение на договора няма как да се
отрази негативно или препятстващо върху възможността за подаване на оферти и от
други потенциални участници, доколкото всеки евентуален изпълнител при
настъпването на обстоятелствата от вида на сочените като причина за спиране на
строителство - неблагоприятни метеорологични условия (дни с валежи и
неподходяща за изпълнение на конкретни СМР температура на въздуха), би бил
изправен пред невъзможност да приключи дейностите в срок, поради което
изменението на срока за завършване на СМР в тази хипотеза не може да обоснове
извод, че с изменението се засягат недопустимо елементи по възлагането на
поръчката.
Спирането на
изпълнението на дейностите по договора не може да се приеме еднозначно за
изменение на договора и съдът в настоящия му състав не споделя извода на
административния орган, че в случая е извършено такова. На първо място, за да
се приеме, че е налице изменение на сключения договор, то същото следва да е
оформено в нормативно изискуема форма с надлежно писмено и еднозначно обективиране волята на съдоговорителите.
Съгласно чл. 112 ал. 1 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител
писмен договор за обществена поръчка. Едновременно с това, нормата на чл. 120 от
ЗОП указва, че за всички неуредени въпроси във връзка със сключването,
изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат
разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. По
силата на тази препратка следва да намери приложение разпоредбата на чл. 20а от
Закона за задълженията и договорите, според която, договорите между страните
могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени
в закона, който в случая е Законът за обществените поръчки. Доколкото ЗОП
предвижда писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може
и следва да бъде валидирано само в писмена форма. В процесния случая
допълнителни споразумения за изменение срока на договорите в смисъла, вложен в
процесното административно решение не са подписвани между страните.
Съобразно приобщените
писмени доказателства, настоящата съдебна инстанция приема, че в случая не се
касае за изменение на договорите, а за тяхното неточно изпълнение в частта на уговорения
срок за извършване на СМР. В случая, видно от доказателствата по делото, нито
една клауза на сключените като резултат от проведената процедура договори не е
била съществено изменена. Не е спорно, че изпълнителят не е изпълнил точно - в
срок задълженията си, но това не налага еднозначен извод за изменение на сключените
договори, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера да наложи договорените неустойки за забава и което
право е изрично и предварително включено в съдържанието както на проекта на
договор, така и в сключените договори. Между изменение на договор и неточно
изпълнение на договор с налагане на неустойка за забава е налице съществена
разлика. В процесния случай е налице забава при изпълнението на договорените
строително – монтажни работи, провокирана от документирани (описани по – горе)
външни обстоятелства от метеорологичен характер. Според възприетото от ответния
орган, че „е налице изменение на договорите, чрез неналагане на предвидените за
необоснована забава неустойки“, забавата е приравнена на съществено изменение
на договора, който извод не се споделя от съда. В този смисъл в трайно
установената си практика Върховният административен съд приема, че забавата при
изпълнение на договора не се приравнява на изменение на договора в частта му на
срока за изпълнение. (в този смисъл Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по
адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по адм.
д. № 7124/2019 г., VII о., Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. №
7912/2020 г., VII о. и Решение № 5323 от 27.04.2021 г. на ВАС по адм. д. №
1085/2021 г., VII о.). Дори да се
приеме, че е налице забава в изпълнението на договора, то това не обуславя еднозначен
извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116 ал. 1 във връзка с ал. 5
т. 1 и 2 ЗОП. Фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на
договореното между страните по него тогава, когато е породен от причини, за
които отговаря изпълнителят, предпоставя единствено възможност да се реализира
договореното право на възложителя (бенефициер) да
изиска заплащане на неустойка в съответствие с договорения размер. В случая нито
една клауза от договорите за обществена поръчка не е изменена с приемането от страна
на бенефициера на изпълнение след договорения срок,
защото страните още към датата на сключване на договора (чието съдържание е надлежна
част от документацията на обществената поръчка) са се договорили, че при
допуснато от изпълнителя забавено или неточно изпълнение се дължи определената
в чл. 23 от договора неустойка. От това следва, че те изрично са договорили своето
поведение при осъществяване на установения и от органа факт на забава на
изпълнението и не се касае за изменение на вече двустранно договорената воля на
страните. В чл. 23 от процесните договори е заложено, че при забавено или
неточно изпълнение на поетите с договора задължения, изпълнителят дължи
неустойка на възложителя в размер от 0,5 % от стойността на договора за всеки
просрочен ден до датата на действителното изпълнение, но не повече от общо 30
%. Неустойката по своето естество е форма на договорна отговорност, чиято цел е
да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от
неизпълнението, без да е нужно те да се доказват, по арг.
от чл. 92 ал. 1 от ЗЗД. В случая, видно от цитирания по – горе чл. 23 от договорите
за обществена поръчка, в същия е договорена мораторна неустойка в полза на
възложителя – бенефициер, която дава право на същия
при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи
договорено обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение. В
действащата относима правна регламентация липсва
правна норма, която да формира фикция, че забавеното изпълнение при договорена
мораторна неустойка съставлява „изменение на договора" по смисъла на чл.
116 от ЗОП. Както се посочи по – горе, за да се приеме, че е налице изменение
на договора, е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено
споразумение съгласие за изменение на конкретна клауза от сключения договор, а
такова в случая липсва. Тук следва да се отбележи, че ако органът счита, че неупражняването
на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него
национално право, то той е следвало да посочи конкретно нарушената разпоредба
на приложимото право, т.е. тази, вменяваща задължение за предявяване на този
вид финансова претенция. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че
неправилно ответният орган е приел, че в процесния случай е налице изменение на
договора за обществена поръчка, още по – малко – съществено такова. В тази
връзка не се споделят и изводите на РУО за нарушение на чл. 116 ал. 5 т. 1 и 2,
вр. ал. 1 т. 7 от ЗОП, доколкото същите са формирани
при неправилно приложение на закона. Съобразно чл. 116 ал. 5 т. 1 от ЗОП,
изменението на договора се приема за съществено, когато въвежда условия, които,
ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили
допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално
избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално
приетата. Както се отбеляза по – горе, спирането на строително – монтажните
дейности е елемент и от проекто – договора, който е
неразделна част от документацията за обществената поръчка, поради което е бил
достъпен досежно неговото съдържание до широк кръг стопански субекти - потенциални
участници в процедурата. Т.е. възможността срокът за изпълнение на СМР да спре
да тече при настъпване на определени обстоятелства и неговото подновяване е
станала достояние до неограничен брой икономически оператори още на фаза
обявяване на публичното състезание. Предвид това съдът намира, че това условие
– срок за изпълнение от 12 месеца не би могло да се приеме като възпиращ фактор
за участие в процедурата на по – голям брой кандидати. В тази връзка следва да
се отбележи и обстоятелството, че в откритата процедура са участвали немалък
брой участници – 15.
На следващо място
съдът приема, че не е обосновано с доказателства и приетото от административния
орган по приложимостта на чл. 116 ал. 5 т. 2 от ЗОП, а именно: че забавата е
довела до изпълнение на СМР при по – благоприятни условия от условията за
изпълнение на поръчката, защото е позволила на спечелилия процедурата
изпълнител да използва по – малък човешки и технически ресурс, да поеме
успоредно ангажименти при други възложители и пр. На първо място, в подкрепа на
този извод по преписката липсват доказателства и второ, такава хипотеза съдът
намира за несъответна на нормативната формулировка. В цитираната разпоредба е
заложена промяна в икономическия баланс на договора в полза на изпълнителя по
начин, който не е бил предмет на първоначалния договор за поръчка. В случая
спирането на срока за изпълнение е заложено в сключения договор и, както се
отбеляза по – горе, именно тези периоди, надлежно документирани като основание
в актове обр. 10 са довели до удължаване на времето за изпълнение на дейностите
по СМР. Едновременно с това изискуемата от разпоредбата промяна в икономическия
баланс на договора в полза на изпълнителя е възприета от издателя на оспорения
акт хипотетично и без доказателствена опора.
Гореизложеното
мотивира съда да приеме, че настоящият оспорващ, в качеството му на възложител
- бенефициер не е извършил нарушение на сочените от
административния орган разпоредби на националното законодателство. Предвид
липсата на един от елементите от състава на нередността (липса на соченото от
административния орган нарушение на националното законодателство), то съставът
на нередността не е осъществен, поради което е безпредметно обсъждането на
правилността на квалификацията на нейния вид по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕФСУ, във вр. т. 23 б.
"а" от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФУ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.
При изложените
съображения жалбата се преценява от настоящата съдебна инстанция като
основателна, а оспореното Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-858/20.09.2022
г., издадено от Заместник – министъра на регионалното развитие и
благоустройството, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, с което на жалбоподателя е
определена финансова корекция по пропорционалния подход, представляваща: - 25 %
финансова корекция върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2
от 13.04.2018 г. с изпълнител Обединение „Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК *********
на стойност 947 023,08 лв. без ДДС и – 25 % финансова корекция върху
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018
г. с изпълнител Обединение „Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 1
117 919,85 лв. без ДДС - като постановено в нарушение и при неправилно
приложение на материалния закон. При констатация за незаконосъобразност на
оспорения акт, същият следва да бъде отменен.
При този изход на
делото, претенцията на оспорващата страна за присъждане на разноски се явява основателна.
Реално извършените такива възлизат общо на 9 992,00 (девет хиляди деветстотин
деветдесет и два) лева, от които 1 700,00 (хиляда и седемстотин) лева
внесена държавна такса и заплатено по банков път адвокатско възнаграждение за
процесуално представителство и защита в размер на 8 292,00 (осем хиляди
двеста деветдесет и два) лева. Същите следва да се възложат в тежест на
ответния административен орган.
Водим от горното и
на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, Административен съд -
Сливен
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение изх. № РД-02-36-858/20.09.2022 г., издадено от Заместник
– министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с
което на основание чл. 73 ал. 1, във вр. с чл. 69 ал.
1, чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142 ал. 1 от АПК, във вр.
с чл. 143 параграф 2 и чл. 2 параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
определил на Община Сливен финансова корекция по пропорционалния подход,
представляваща: - 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор
№ BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-2 от 13.04.2018 г. с изпълнител Обединение
„Сливен Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 947 023,08 лв. без ДДС и –
25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-3 от 13.04.2018 г. с изпълнител Обединение „Сливен
Транспорт“ ДЗЗД, ЕИК ********* на стойност 1 117 919,85 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да
заплати на Община Сливен, ЕИК *********, със седалище
гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1 разноски по делото в размер на 9 992,00
(девет хиляди деветстотин деветдесет и два) лева.
Решението може да
бъде обжалвано пред Върховния Административен съд на РБългария
в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: