РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Административен съд-Пловдив, VI състав , в открито
заседание на двадесет и трети октомври две хиляди и седемнадесета година, в
състав :
Административен съдия : Здравка Диева
С участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното
от съдията адм.д. № 360/2017г., за да се произнесе , взе предвид следното :
*** ЕООД, ЕИК ******, ***,
представлявано от адв.Зл.Г. обжалва Заповед № 1149/12.12.2016г. на Председателя
на ***, с която на оспорващото дружество е наредено „незабавно и ефективно
изтегляне от пазара на детско легло марка DIZAIN BABY, модел Ниа, производител ***
ЕООД, като стока, опасна за здравето и безопасността на потребителите, по реда,
условията и в сроковете, визирани в Наредба за условията и реда за изтегляне от
пазара, изземване от потребителите и унищожаване на опасни стоки и за реда за
обезщетяване на потребителите в случаите на изземване на опасни стоки и да
отправи предупреждение към потребителите за рисковете, които стоката съдържа.
Заповедта е издадена на
основание чл.88 ал.1 т.2 и чл.99 ЗЗП вр. с фактическа констатация за това, че
детско легло „Ния“ не отговаря на изискванията на стандарт БДС EN 716-1 : 2008
+ А1 : 2013 по два показателя – т.4.4.2.1 „Общи изисквания към дупки, процепи и
отвори по вътрешната страна на леглото“ и т.4.4.2.3 „Разстояние между основата
и страните на леглото“. Фактическите основания произтичат от проверка,
констатациите от която са отразени в КП № 2016К-0216358 от 27.06.2016г. – в
магазин „***“, гр.Хасково е установено наличие и предлагане за продажба на
потребителите на детско легло „Ния“ с етикет на български език, съдържащ
информация за производител „***“ ЕООД, по отношение на което детско легло е
установено и документирано в Протокол № 5275459110674/19.08.2016г., издаден от
изпитвателен център /ИЦ/ „***“ гр.София, че не отговаря на посочените по-горе
изисквания от стандарт БДС EN 716-1 : 2008 + А1 : 2013. Протоколът от
19.08.2016г. е получен в *** на 12.10.2016г.
Становища на страните :
- В жалбата се твърди, че детско
легло, модел „Ния” не е легло, запечатано при извършена проверка на
27.06.2016г. и не е тествано в лаборатория. Оспорени са фактическите
констатации в Протокол от изпитване № 5275459110674/19.08.2016г. със следните
възражения : - протоколът се отнася за легло, произведено като образец след
момента на проверката /08.07.2016г./ и не касае легло, запечатано от
служителите на *** в деня на самата проверка – 27.06.2016г.; - „видно от КП №
К-0216358/27.06.2016г. на ***, на „***” е разпоредено да се представят
протоколи от изпитване на процесните 11 бр. легла в акредитирана изпитвателна
лаборатория /АИЛ/, като в протокола за вземане на проби №
0216358-8/27.06.2016г. е посочено, че е взета проба на детско легло от ПДЧ и
МДФ модел „Ниа” 60/165, което легло не
е тествано в АИЛ съобразно разпореденото от проверяващите; - „***” ООД не
притежава акредитация за изпитване на детски легла – според сайта на
Изпълнителна агенция „Българска служба по акредитация”, в обхвата на акредитацията не фигурират БДС EN 716-1 : 2008 +
А1:2013 и БДС EN 716-2 : 2008 + А1:2013; - производителят *** няма нормативно
установено задължение да изпитва леглата в лаборатория, тъй като не съществуват
директива, закон или наредба, които да й вменяват такова, като от друга страна
прилагането на стандартите е изцяло на доброволен принцип. С позоваване на Протокол
от изпитване № 5275459110674/19.08.2016г. е посочено, че в същия относно легло
модел „Ниа” е вписано, че разстоянието между опората на краката и горната
повърхност на страните и таблите на леглата е „по-голямо” от 600 мм /ред 24 от
протокола – т.4.4.8.2 от БДС EN 716-1 : 2008 + А1:2013 и т.5.9.1 и 5.3.3 от БДС
EN 716-2 : 2008 + А1:2013/, тоест става въпрос за съвсем друго легло,
произведено след момента на проверката и изпратено за изпитване от *** по
„нейна собствена инициатива, като същото не е сред моделите, запечатани от
служителите на ***”. Посочено е, че относно момента на производството на
„процесното” легло, към жалбата са приложени два броя протоколи, от които е
видно, че *** ЕООД е произвело образец на модел „Ниа” на 08.07.2016г. за целите
на лабораторно изследване, което не е длъжно да тества, като въз основа на
резултатите от изпитването е направен съответен анализ и корекции в
произведения образец – а запечатания от служителите на *** модел на легло „Ниа”
60/165 не е тестван и си стои в състояние към момента на проверката-запечатан
като проба. В тази насока – единственото легло, което жалбоподателят е изпратил
и изпитал по повод на проверката е легло „Симба”, за което *** ЕООД е
предоставило на *** протокол от изпитване и експертно заключение. Така в констативен протокол от проверката
на 27.06.2016г. е посочено за взето като проба легло „Ниа” 60/165 с подвижна
преграда и разстояние между опората за краката и горната повърхност на страната
– 430 мм /трудно четимо/, а в Протокол от изпитване № 5275459110674/19.08.2017г.
„на легло „Ниа” не се сочи никъде, че е представено като проба, запечатана от ***
– гр.Пловдив на 27.06.2016г.”, каквото описание на пробата е направено по
отношение на тествания по разпореждане на поверяващите модел „Симба”.
Твърди се, че в деня на
проверката служители на *** взели 10 от всички 11 бр. налични мостри на легла в
магазина, чрез съставяне на 10 бр. протоколи, за да бъдат тествани за съответствие
със стандартите, но от съдържанието на оспорената заповед не става ясно, че се
касае именно за някое от тези 11 бр. легла. Според жалбоподателя, това налага
извод, че забраната касае всички видове легла с посоченото име, което не
съответства на реалната фактическа обстановка и е незаконосъобразно. Акцент е поставен на довода – легло
„Ниа”, за което е издадена оспорената заповед не е идентично с легло „Ниа”,
запечатано като проба на 27.06.2016г. и става въпрос за две съвсем различни
легла /едното е с разстояние между опората на крак и горната повърхност на
страните под 600мм, а при другото това разстояние е по-голямо от 600 мм./ : на
08.07.2016г. е произведен образец на легло Ниа /1 брой/, като след получаване
на 19.08.2016г. на протокола от изпитване от ИЦ *** ООД – същият този образец е
бил коригиран с отстраняване на несъответствията и друго легло-образец не е
било произвеждано. Производство на легла Ниа в съответствие с образеца започва
след 25.08.2016г. и според протокол от изпитване на модела /произведен след
отстранени несъответствия на образеца и като модел по образеца/ №
5275466910754/21.09.2016г. – няма отразено нито едно несъответствие.
Посочено е, че преди издаване на
оспорената заповед, е постановена Заповед № 728/12.08.2016г. за временно
спиране доставянето на пазара на детски легла, на основание чл.88 ал.1 т.1 ЗЗП,
която е оспорена и е образувано адм.д.№2311/2016г., АС-Пловдив. Поради този
факт се твърди, че издаването на обжалваната по настоящото дело заповед се
явява изцяло незаконосъобразно.
В допълнение е заявено, че след
справка в регистрите на ИА *** /БСА/ е установено, че в България няма нито една
акредитирана лаборатория за контрол, проверка и оценка на съответствието на
детските легла. Единствените две акредитирани лаборатории в ЕС са в Испания и
Великобритания, като в Испания са пращани за тестване проби от ***. В реда на
изложеното е оспорена необходимостта и задължението от изпитване на леглата в
лаборатории от производителите – от една страна, а от друга – е цитиран отговор
на ИЦ ***, според който ИЦ не е длъжен да изпитва детски легла по акредитацията
си и имали договор с ***. В тази част от жалбата е направено позоваване на §1
т.6 ДР на Закона за техническите изисквания на продуктите /оценяване на
съответствието/ и §1 т.2 с.з. относно дефиницията на „хармонизиран европейски
стандарт” /като съответствието с европейското изискване не е задължително/,
вкл. §3 ал.1 вр. с публикация от Българския институт по стандартизация /БИС/ на
наименованията и регистрационните номера на българските стандарти, въвеждащи
хармонизирани европейски стандарти. С аргумент от механизма за въвеждане на
стандартите и доброволното им прилагане се поддържа, че : - прилагането на БДС
EN 716-1 : 2008 + А1:2013 и БДС EN 716-2 : 2008 + А1:2013 е доброволно; - в
българското законодателство не съществува наредба, която подобно на други
/изброени – за играчките, средствата за измерванията, строителните продукти,
машини и др./ да въвежда специален ред за контрол, оценка и оценяване на
съответствието на детските легла най-вече в лаборатория. При липса на
достатъчно пълен отговор на дейностите по оценяване на съответствието в
националното законодателства, адв. Г. се позовава на т.нар. „Синьо ръководство”
на Европейската комисия за прилагане правилата на ЕС относно продуктите
/2016/С272/01/, публикувано в официалния вестник на ЕС С 272, Информация и
известия 26.07.2016, раздел съобщения – детайлна регламентация на понятието
„оценяване на съответствието” с посочени участниците в оценяване на
съответствието /законодател-производител-нотифициран или собствен акредитиран
орган за оценяване на съответствието/, както и модулната система за Процедурите
за оценяване на съответствието – чл.5.1.4 /модули от решение 768/2008/ЕО/, посочени
в Приложение IV, както и на Решение № 768/2008/ЕО на Европейския парламент и на
Съвета от 09.07.2008г. относно общата рамка за предлагането на пазара на
продукти и за отмяна на Решение 93/465/ЕИО – Приложение 1, глава R 1, член R1,
т.12. Според жалбоподателя се налага извод за това, че дейности по оценяване на
съответствието на детските легла се извършват от производителя и в националното
законодателство не съществува нормативно задължение за контрол, проверка и
оценка на съответствието от лаборатория или друг независим, нотифициран орган.
С разграничение от продуктите в
обхвата на Решение на Европейската комисия от 02.07.2010г. относно изискванията
за безопасност на които трябва да отговарят европейските стандарти за някои
продукти, използване на местата за спане на деца, съгл.Директива 2001/95/ЕО на
Европейския парламент и на Съвета /матрак за детско легло, обиколник за детско
легло, окачено на сойка бебешко легло, олекотена детска завивка и спално
чувалче за деца/, се твърди, че единствено относима и задължителна към
изискванията за детските легла е Директивата за обща безопасност на продуктите
2001/95/ЕО. При това положение се счита, че право на производителя е да избере
модул А за оценяване на съответствието, като *** ЕООД е избрало този модул,
който не изисква намеса на външен орган за оценка на съответствието, а е
създадено техническо досие на продукта със съставена декларация за съответствие
на създадения образец. Тоест, производителят на детски легла няма задължение да
извършва контрол, проверка и оценка на безопасността им в лаборатория, което
определя заповедта като незаконосъобразна. Счита се, че не е ясна причината за
отразен в заповедта само единия стандарт и в противоречие с принципа за
независимост е изпитването на продукта от орган, който има договорна
обвързаност с ***. Освен това, оспорващото търговско дружество-жалбоподател
счита, че изискването за дълбочина на детските легла не е безусловно спрямо
предвиденото в стандартите, а именно – винаги да е 600 мм, тъй като подобно
изискване съществува само при положение, че има опора за крак, от която да се
смятат тези 600 мм. В тази вр. се поддържа, че в БДС EN 716-2 : 2008 + А1:2013
са разработени и очертани достатъчно ясни схеми и чертежи на изключенията, но
„понеже в лабораторията отказват да тестват друг вариант на легло освен приетия
от *** /а именно – във всички случаи дълбочината на детското легло трябва да е
над 600 мм, независимо дали има или не опора за крак/, то производителят, макар
да чете, тълкува и разбира достатъчно ясно и добре стандарта, не може да
произведе нищо различно от това, което държавният орган иска да съществува,
като няма законово основание за това”. И в тази вр. – това е причината
лабораторията да отказва да изпитва детско легло с допълнителна защитна
преграда, с чието поставяне се скрива опората за крак, т.е приема се, че няма
опора за крак и съответно – отпада изискването за дълбочина на леглото от 600
мм.
Изпратеното за тестване легло е
с разстояние над 600мм., а взетото като проба легло в деня на проверката е
произведено с разстояние под 600мм от опората за крак до горната повърхност на
страниците/челата – 430мм, като според СТЕ изискването за разстояние най-малко
600мм от всяка опора за крак до горната повърхност на страниците и челата не е
безусловно, понеже това разстояние е въведено, когато има опора за крак. Счита
се за доказано, че конкретния модел детско легло съществува в два варианта – с
разстояние под 600мм от опората за крак до гората повърхност на страниците и
челата, но с гъвкава преграда и с разстояние над 600мм, но без гъвкава преграда
и спорният момент е възникнал от отказа на лабораторията да изпита леглото с
преграда и заради допуснати грешки от лабораторията при сглобяване на леглото,
а в тежест на органа е да установи колко бройки и кой модел точно следва да
бъде изтеглен. Изтъкната е липсата на акредитация на лабораторията да извършва
изпитвания на детски легла, както и че посочения в заповедта стандарт е
приложим за легла с вътрешна дължина, по-голяма от 900мм, но не по-голяма от
1400мм, като леглото – предмет на спорната заповед е с размери 60/165см., като
600мм е ширината, а 1650мм е дължината му – стандартът не е приложим за този
модел детско легло.
В допълнение е отбелязано, че
заповедта се позовава на „Наредбата за условията и реда за изтегляне от пазара,
изземване и унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на
потребителите…“, но без да е посочена конкретна разпоредба, приложима в случая.
Твърди се и съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в
частност – на чл.97 ЗЗП. Поискана отмяна на заповедта с присъждане на
направените съдебни разноски.
Възражение за нищожност е
заявено в писмени бележки по същество без в хода на съдебното производство да е
оспорено авторство на подписалият обжалваната заповед административен орган.
Счита се, че не е ясно „кога, кой, с какъв акт и за какъв период е назначил
председателя на ***”.
- Ответникът Председател на ***
с процесуален представител юрк.К. оспорва жалбата и счита заповедта за
законосъобразна. В ход по същество е поискано жалбата да бъде отхвърлена и бе
заявено възражение за прекомерност на адв.възнаграждение с претендирано за
присъждане юрисконсултско възнаграждение.
Жалбата е подадена в 14 дн.срок
от получаване на съобщение за издаване на оспорената заповед ведно с
административния акт /л.77 – 05.01.2017г.; л.33 – пощенско клеймо от
18.01.2017г./ от адресат на неблагоприятно пряко ограничаващо правата
административно разпореждане.
1. Оспорената заповед е издадена
от Председателя на ***, компетентен административен орган без хипотеза на
заместване /чл. 95 ЗЗП :
Мерките, предвидени в този раздел, се налагат чрез издаване на заповеди от
ръководителите на контролните органи по чл. 82 или от оправомощени
от тях длъжностни лица, които могат да се обжалват по реда на
Административнопроцесуалния кодекс/. Съгласно чл.82
ал.1 т.1 ЗЗП по отношение на нехранителните стоки и услуги компетентният
административен орган, който осъществява контрол за безопасност е ***. Председателят
на Комисията организира и ръководи дейността й, представлява я в страната и в
чужбина, издава индивидуални административни актове и налага принудителни
административни мерки /чл. 165 ал.4 т.6 ЗЗП/.
Оспорване на
авторство не е заявено в хода на делото, вкл. не бе поставено възражение за
заемане на длъжността към момента на издаване на оспорената заповед.
Възражението за нищожност в посочения обхват е несвоевременно, поради което без
целените последици.
1.1. Преценката за
законосъобразност на административния акт обхваща правните и фактически
основания.
Според приложените правни
основания : чл. 88 ал.1 ЗЗП -
Когато контролен орган установи, че определена стока, услуга или партида стоки,
пусната на пазара, представлява или е вероятно да представлява опасност за
здравето и безопасността на потребителите, той е длъжен, като вземе предвид
условията за производство или търговия на стоката или услугата, да предприеме
следните мерки: 2. да разпореди или да организира незабавно и ефективно
изтегляне на стоката от пазара или преустановяване предлагането на услугата,
както и отправяне на предупреждения към потребителите за рисковете, които
стоката или услугата съдържа. Съгл. чл.88 ал.4 : Производителят или
дистрибуторът може да докаже чрез извършване на оценка за съответствие, че част
от стоките в партидата не са опасни за здравето и безопасността на
потребителите и могат да бъдат пуснати на пазара. Разходите по доказването са
за сметка на производителя или дистрибутора.
Цитираната разпоредба изисква
установяване както на опасност, така и на вероятна опасност на стока или услуга
за здравето и безопасността на потребителите. Регламентираните форми на
въздействие върху дадена стока или услуга в чл.88 ал.1 т.2 ЗЗП съответстват на
поставена в същия закон цел – чл.1 ал.2 т.2 : „.Целта на този
закон е да осигури защита на следните основни права на потребителите - 2. право на защита срещу рискове от придобиването на стоки и услуги,
които могат да застрашат живота,
здравето или имуществото им“. Тоест, гарантира се правото на потребителя на
стока, която не застрашава живот, здраве или имущество посредством
установяване, че не е пряко опасна или вероятно опасна.
В становище по
същество се поддържа, че административния орган не е посочил правното
основание, въз основа на което проверената стока е приета за опасна, което е
самостоятелно основание за отмяна на заповедта /цитирани Решения на ВАС №№ 2628/2017г.,
10582/2014г./.
А / Предвид
възражението за незаконосъобразност на заповедта поради издадена преди това Заповед № 728/12.08.2016г.
на Председателя на *** на основание чл.88 ал.1 т.1 ЗЗП се отбелязва, че
заповедта от 12.08.2016г. е за временно спиране предоставянето на пазара за
период, необходим за извършване на контрол, проверка и оценка на безопасността,
на предлагани за продажби детски легла, описани в административния акт, сред
които модел „Ния“ 60/160 с подвижна преграда, изработено от ПДЧ и МДФ, л.74. В
оспорената заповед детското легло модел Ниа не е индивидуализирано с технически
характеристики, но предвид позоваване на протокол от проверка на 27.06.2016г.,
следва да се има предвид детското легло модел Ния 60/165, изработено от ПДЧ и
МДФ с подвижна преграда, разстояние между опората за крака и горната повърхност
на страната 430 мм – при най-високо положение на преградата и 320 мм. при
най-ниско положение, л.58. Разликата в основанията за издаване на заповедта за
временно спиране и оспорената произтича от предпоставките, които следва да
бъдат установени :
„Разпоредбата на чл. 88, ал. 1, т. 1 ЗЗП транспонира разпоредбата на чл. 8 (1)
(г) от Директива 2001/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 3 декември
2001 година относно общата безопасност на продуктите (Директива 2001/95), която
оправомощава контролните органи на държавите членки „за всеки продукт, който би
могъл да бъде опасен, за периода необходим за различните оценки на
безопасността, проверка и контрол, временно да забранят доставката му,
предложенията за доставка или излагането му на пазара“. Тази мярка е различна
от мярката по чл. 88 ал. 1 т. 2 ЗЗП, която е съответна на разпоредбата на чл. 8
(1) (е, i) Директива 2001/95 и която оправомощава контролните органи „за всеки
опасен продукт, който вече е на пазара да наредят или организират фактическото
му и незабавно изтегляне“, т.е. тази мярка е за стока, която е опасна, а не
която би могла да бъде опасна“ /Решение№ 10105/2017г., ВАС – чл.88 ал.1 т.1 ЗЗП
– временно спиране/.
Б/ Относно
възражението в жалбата, че административния орган не е взел предвид самостоятелно предприети от
производителя *** действия по незабавно и ефективно изтегляне с арг. от цитиран
протокол от 11.07.2016г. между *** ЕООД и ***– гр.Видин : Според съдържанието
на този протокол, детско легло модел Ния не е сред обхвата на леглата-мостри,
предадени от ***ООД– гр.Видин на *** ЕООД. Няма и данни за основанието за
документираното приемо – предаване, л.32.
В / По възражението за нарушение
на чл. 97 ЗЗП, съгл. която разпоредба :
ал.1 - Преди налагането на
мерките по чл. 96 контролните органи
са длъжни да предоставят възможност на заинтересованото лице да представи
своите възражения.; ал.2 - Когато поради спешния характер на наложената мярка
заинтересованото лице не е имало възможност да направи възражения преди налагане
на мярката, контролният орган е длъжен да му предостави тази възможност веднага
след прилагането й.
Нормата на чл. 97 ал. 1
и 2 ЗЗП изискват органът,
преди да наложи мярката, да даде възможност на заинтересованото лице да
представи своите възражения, съответно да стори това след издаването й, ако
спешният й характер не позволява даването на възможност за възражения преди
налагането й. В случая няма данни органът да е предоставил изрично възможност
на жалбоподателя за възражения нито преди, нито след издаване на акта, което
означава, че е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.
В конкретиката на фактите,
според приложен в допълнение към административната преписка Протокол от
изпитване № 5275459110674 от 19.08.2016г. на детско легло Ниа /л.98 и сл./ -
„Пробата е взета и представена от възложителя“. При съпоставка с приложения към
жалбата Протокол от изпитване № 5274459210675 от 19.08.2016г. на детско легло
Симба – „Пробата е запечатана от *** РД Пловдив на 27.06.2016г.“ и „Пробата е
взета и предоставена от възложителя“ /л.21 и сл./, се установява, че в Протокола от изпитване за детско легло
Ниа – не е отразено, че пробата е запечатана от *** РД Пловдив. В Протокол
за вземане на проби на детско легло Ния 60/165 /л.69/ е вписано пробата да се
възложи от производителя, без в протокола от изпитване за детско легло Ниа да
има данни за изпитваната проба като запечатана от *** РД Пловдив на
27.06.2016г. Установимата разлика и по-конкретно липсата на информация дали
протоколът от изпитване на детско легло Ния касае изпитана проба, която е запечатана
от *** РД Пловдив на 27.06.2016г. е обстоятелство, подлежало на изясняване
именно посредством установеното право в разпоредбата на чл.97 ЗЗП, свързано с
възможността на адресата на акта да осъществи ефективно защитата си и с
възможността органът да се произнесе след като изясни фактите и обстоятелствата
от значение за случая, в т.ч. обсъди и възраженията и обясненията на страната.
Преценката на доказателствата е от значение за извод - дали ако органът бе дал
възможност на проверяваното дружество-производител да представи своите
възражения преди или непосредствено след издаването на акта би могъл да
постанови и акт с друг краен резултат.
1.2. Според
данни от преписката в хронология във вр. с фактическите основания за издаване
на административния акт :
В Констативен протокол от 27.06.2016г. са отразени действия и
констатации при проверка в магазин ***, в гр.Хасково ***/л.57 и сл./, като е
отразено, че в обекта са установени налични и предлагани за продажба детски
легла, сред които и модел Ния 60/165см. с подвижна преграда, разстояние между
опората за крака и горната повърхност на страната 430мм при най-високо
положение на преградата, 320мм при най-ниско положение.
В Протокол за вземане на проби
от 27.06.2016г. е документирано действие по вземане на проба от детско легло
Ния – 60/165 /л.69/ и е посочено „Изпитването в акредитирана лаборатория на
проба № 1 – за производител/дистрибутор да се възложи от производителя.”.
Със Заповед № 728/12.08.2016г.
/л.74 и сл./ е наредено на *** ЕООД да спре временно доставянето на пазара на
детски легла, сред които по т.7 марка DIZAIN BABY, модел Ния 60/165 с подвижна
преграда, тоест това, което е установено при проверката на 27.06.2016г.
Според данните в Протокол от
изпитване № 5275459110674 / 19.08.2016г.
на детско легло Ниа, производител *** ЕООД /л.98 и сл./, пробата е взета и
предоставена от възложителя с лабораторен код 5275; заявител на изпитването е ***
ЕООД, като пробите са получени в лабораторията на 08.08.2016г. и заявката за
изпитване е също от 08.08.2016г. По представената от възложителя проба е
установено неиздържане на изпитването по двата показателя /т.7 и т.9 – общи
изисквания към дупки, процепи и отвори по вътрешната страна на леглото;
разстояние между основата и страните на леглото/, съобразно т.4.4.2.1 и
т.4.4.2.3 от БДС EN 716-1 : 2008 + А1 : 2013.
В КП от 01.09.2016г. /л.193 и сл./ е посочено, че проверката е извършена по
молба на управителя на *** ЕООД за удължаване даден с КП № 2016К-0216358 от
27.06.2016г. срок – на 28.07.2016г. да се представят протоколи от изпитвания в
акредитирана изпитвателна лаборатория /АИЛ/ на детски легла с марки Дизайн
Бейби и и Бейби хоуп със заключение за съответствие с двата стандарта 716-1 и
716-2. Отразено е, че на производителя *** ЕООД е разпоредено на основание
чл.75 ал.3 вр. с чл.75 ал.1 т.1 ЗЗП – да извърши изпитване на детските легла с
посочените две марки, запечатани като проби при проверката извършена на
27.06.2016г. за установяване съответствието на стоките с нормативно
установените изисквания, съгласно двата стандарта. Срокът е удължен до
27.09.2016г. и изрично е вписано протоколите от изпитване от АИЛ да бъдат
относно детските легла, запечатани като проба № 1 на 27.06.2016г. при
проверката. Тоест, може да бъде направен извод, че протоколът от 19.08.2016г. е
документирал резултати от изпитване НЕ на запечатаните като проби при
проверката детски легла, тъй като в противен случай, при наличие на протокол от
19.08.2016г., не би имало протокол от 01.09.2016г. за удължаване на срок, даден
от ***. При неизпълнение на разпореденото от контролните органи по цитираните
по-горе разпоредби, ЗЗП предвижда административно-наказателна санкция / чл. 212 ЗЗП
-
Производител или доставчик на услуги, който предлага стоки и услуги на
потребителите, без да е оценил и удостоверил съответствието им с нормативно
установените изисквания за безопасност по чл. 72 , се наказва с
глоба, а на едноличните търговци и юридическите лица се налага имуществена
санкция, в размер от 5000 до 10 000 лв.; чл. 215 ЗЗП - Който
не изпълни разпореждане или задължително предписание на контролен орган за
предприемане на мерки за осигуряване безопасността на стоките и услугите по чл. 75, ал. 3 , чл. 84 , 85, чл. 86, ал. 1, чл. 87 , чл. 88, ал. 1 , чл. 89, ал. 1, 2 и 3 , чл. 92, 93 и 100 , се наказва с глоба,
а на едноличните търговци и юридическите лица се налага имуществена санкция, в
размер от 3000 до 15 000 лв./.
В Протокол от изпитване № 5275********* от 21.09.2016г. /л.27 и сл./, представен с жалбата, е посочен обекта
на пробата – детско легло Ниа /което е правилното наименование на стоката/,
производител *** ЕООД; начин на вземане на пробата – „Пробата е взета и
предоставена от възложителя“; лабораторен код на пробата 5275; заявител на
изпитването *** ЕООД; дата на заявка и дата на получаване на пробата в
лабораторията – 08.08.2016г.; дата на завършване на изпитването – 21.09.2016г.
В писмено уведомление от ИЦ ***
ООД с вх. номер от 12.10.2016г. в ***
/л.55/ относно детско легло Ния са посочени два резултата : т.5 – не издържа
изпитването – Протокол от изпитване № 5275459110674/19.08.2016г. и т.7 – отстранени
несъответствия, издържа изпитването – Протокол от изпитване №
5275466910754/21.09.2016г.
На 16.11.2016г. по електронна поща на *** били получени протоколи от
изпитвания, сред които № 5275466910754 от 21.09.2016г. за детско легло Ния.
Изрично е вписано, че за представените на 16.11.2016г. протоколи, вкл. този от
21.09.2016г. за Ния – „Изпитаната проба е взета и представена от възложителя.
Изпитаните проби НЕ са запечатани от ***, л.169. В тази вр. от приетите по
делото доказателства /електронна кореспонденция/ се установи, че заявка за
изпитване от жалбоподателя е изпратена на 15.07.2017г. с подпис и печат по
имейл на лабораторията, но за детско легло Симба, което е всъщност единственото
тествано с пломба на *** легло и с вх.номер от 08.08.2016г. – с различна дата
от дата на заявка на *** ЕООД и без подпис и печат на заявителя. В двата
протокола /от 19.08.2016г. и от 21.09.2016г. – с несъответствия и без
несъответствия/ има отразен един и същ номер на заявка, което обективно
показва, че заявката е била една – за изпитване е предоставено само едно легло
Ниа и то е произведеното на 08.07.2016г. – люлка, подвижна решетка, с размери
65/165 см., цвят дъб, с разстояние над 600 мм. от долния край на предната
решетка до горната повърхност на страниците /челата /обобщена информация в
коригираща справка с изх.№ И-21/08.09.2017г. на *** ЕООД/. В тази насока е и
констатацията на СТЕ – запечатаното като проба легло и тестваното в *** ООД са
различни легла. Освен това, моментът на производство на легло Ниа
/08.07.2016г./ е потвърден в протоколи на жалбоподателя за производство на
образец на легло Ниа от 08.07.2016г. и за корекции от 25.08.2016г., вкл. с
установените пропуски на *** при монтажа /сглобяване на леглото. Тоест, леглото
– образец не е било пусната на пазара стока, опасна за здравето на
потребителите и не е била налице стока по см. на §13 т.13 ЗЗП. В тази вр. по
същество е изтъкнато, че по протокол от изпитване / 19.08.2016г. легло Ниа е с
разстояние над 600 мм от долния край на предната решетка до горния край на
страниците /челата – т.24 от протокола за издържане на изпитването в тази част
и това легло-образец е безопасен продукт /т.5 и т.6 от допълнителната СТЕ/,
който не подлежи на изтегляне от пазара, но не подлежи на изтегляне и защото не
е пуснато на пазара. Следва да бъде отбелязано, че възражението е основателно
доколкото в протокола от изпитване от 19.08.2016г. е отбелязано – пробата е
взета от възложителя, което отрича пробата да е легло, запечатано от
контролните органи при проверката на 27.06.2016г. Така и в АУАН №
039720/29.11.2016г. /л.167 и сл./ е прието, че изпитаните легла не са
запечатаните при проверката – стр.3, трети абзац, поради което е налице
неизпълнение на разпореждането на контролен орган за предприемане на мерки за
осигуряване безопасността на стоките по чл.75 ал.3 ЗЗП : анализ на мостри
пуснати на пазара, с което е нарушен чл.215 вр. с чл.75 ал.3, чл.75 ал.1 т.1
ЗЗП. Както бе посочено – в тази хипотеза е предвидено налагане на адм.нак.
санкция и няма основание при
издаване на заповедта административният орган да се позовава на протокол от
изпитване на стока, която не е запечатаната при проверката, по отношение на
която се установи посредством СТЕ липса на идентичност с леглото – запечатано
при проверката на ***.
В Акт от 29.11.2016г. /л.167 и
сл./ е отразена информация за молба на управителя на *** ЕООД от 27.07.2016г.
за удължаване на срока за представяне на протоколи от изпитвания по отношение
проверката на 27.06.2016г., при която е даден срок до 28.07.2016г. /л.168/, на
основание чл.75 ал.3 вр. с чл.75 ал.1 т.1 от ЗЗП – да извърши изпитване на
описаните детски легла, запечатани като проби № 1 при проверката, извършена на
27.06.2016г. На 30.09.2016г. по електронна поща на *** постъпила молба от
управителя на *** ЕООД за приемане на приложени към молбата документи , сред
които Протокол от изпитване на проба, запечатана от *** относно детско легло
Симба .
Ведно с посоченото следва да
бъде отбелязано, че относно проведеното изпитване, в протокола колони „единица
на величината” и „условия за изпитване” не са попълнени и няма данни за
ползваните от лабораторията технически средства за измерване, вкл. в т.6 от СТЕ
е посочено, че лабораторията е сглобила обратно решетката на леглото. В реда на
изложеното с основание се поддържа от жалбоподателя, че липсата на акредитация
на лабораторията за изпитване на детски легла отрича точност, достоверност и
правилност на вписаните резултати в протоколите от изпитване за съответствие с
двата стандарта. Основателно е и посоченото по същество – според чл.15 ал.1 от
Регламент 765/2008, членове 16-26 се прилагат за продукти, обхванати от
законодателството на Общността за хармонизация, а БДС EN 716-1+А1:2013 и БДС EN
716-2+А1:2013 – не са част от хармонизираното законодателство, като според
регламента – всяка лаборатория има право да извършва изпитвания само в обхвата
на своята акредитация.
1.3. Според чл. 96 ал.1 и ал.2 ЗЗП : Предприетите
от контролните органи мерки по този раздел трябва да са пропорционални на
сериозността на риска, който стоката или услугата съдържа, и да имат за цел
единствено предотвратяване или преустановяване на опасността за потребителите.
В зависимост от случая мерките по ал. 1
се насочват към: 1. производителя
и лицето, предоставящо услуга; 2.
дистрибутора и по-специално към лицето, което отговаря за първото пускане на
стоката или услугата на пазара; 3.
всяко друго лице, когато това е необходимо за оказване сътрудничество на
контролните органи за изпълнение на предприетите от тях действия за
предотвратяване на рисковете, които стоката или услугата съдържа.
Адресатът на заповедта е
определен правилно - производителят на детско легло, марка Dizain Baby, модел
Ниа – *** ЕООД.
1.4. Според относимите към
случая норми на чл.69 ал.1; чл.70 ал.1; чл.71 ал.1 : „Стоката или услугата се
смята за безопасна, когато съответства на нормативно установените изисквания за
безопасност, на които трябва да отговаря, за да бъде пусната на пазара.; ал.2 - Стоката или услугата се смята за
безопасна по отношение на рисковете и групите рискове, обхванати от българските
стандарти, въвеждащи хармонизирани европейски стандарти, справки за които са
били публикувани от Европейската комисия в "Официален вестник" на
Европейския съюз.; ал.3 -
При липса на нормативни изисквания и стандарти по ал. 2 съответствието на стоката или услугата
с общите изисквания за безопасност се оценява, като се вземат предвид: 1. българските стандарти, въвеждащи
европейски стандарти, различни от тези по ал. 2; 2. българските стандарти, които са разработени на национално
ниво - при липса на стандарти по т. 1; 3. препоръките на Европейската
комисия, съдържащи насоки за оценка на безопасността на стоките - при липса на
стандарти по т. 2; 4. правилата за добра практика по
отношение на безопасността на стоките или услугите, прилагани в съответния
сектор - при липса на препоръки по т. 3; 5. актуалното състояние на науката и
техниката - при липса на правила за добра практика по т. 4; 6. нормално предвидимите очаквания на
потребителите за безопасност - когато не е възможно да се вземе предвид
актуалното състояние на науката и техниката.; ал.4 – Съответствието на стоката или услугата с изискванията за
безопасност по ал. 1 - 3
не е пречка контролните органи да предприемат необходимите мерки за
ограничаване пускането на стоката или услугата на пазара, за изтегляне на
стоката от пазара или за изземването й от потребителите, или за преустановяване
предлагането на услугата, когато въпреки съответствието стоката или услугата е
опасна.“; чл. 72 ЗЗП -
Производителите на стоки и лицата, предоставящи услуги, предлагат стоки и
услуги на потребителите след
извършване на дейностите по оценяване и удостоверяване на съответствието им с
нормативно установените изисквания за безопасност. Разходите за оценяване и
удостоверяване на съответствието са за сметка на производителите на стоки и
лицата, предоставящи услуги.; чл.73 ал.2; чл.74 ал.1 и ал.2; чл.75 ал.1 т.1;
чл.75 ал.3; чл.86 ал.1 и ал.4; чл.88 ал.1 т.2; чл.97 ал.1; чл.192 ал.2 ЗЗП.
Едни от основните политики на Европейския съюз /ЕС/ са Закрилата на
общественото здраве и Защитата на потребителите /Глава II, ДЯЛ ХV, чл.168 и
чл.169 от Договора за функционирането на европейския съюз/. Съответно, Директива
2001/95/ЕО на Европейския Парламент и на
Съвет относно общата безопасност на продуктите /ДОБП/ има за цел да осигури
високо ниво на безопасност на продуктите в ЕС за потребителски продукти, които не
са обхванати от специфичното секторно законодателство на ЕС за хармонизация,
вкл. допълва разпоредбите на секторното законодателство в някои аспекти - производителите
са длъжни да пускат на пазара само продукти, които са безопасни. В ДОБП са
предвидени и разпоредби за надзор на пазара за целите на гарантиране високо
равнище на опазване на здравето и безопасността на потребителите. Според § 13а
т.6 ДР ЗЗП, законът въвежда изискванията вкл. и на ДОБП.
Изрично с чл. 69
ал.1 ЗЗП е въведено задължение за производителите на стоки и лицата,
предоставящи услуги да предлагат на потребителите само безопасни стоки и
услуги, което е в съответствие с нормата на чл.3 пар.1 от ДОБП. По смисъла на
чл.71 ал.1 ЗЗП стоката или услугата се смятат за безопасни, когато съответстват
на нормативно установените изисквания за безопасност, на които трябва да
отговаря, за да бъде пусната на пазара /така и чл.3 пар.2 ал.1 от ДОБП/.
Нормативната рамка
на европейско и национално ниво налага извод, че всеки продукт следва да е
съвместим с употребата си и да отговаря на високо ниво на защита на
безопасност за здравето на хората, отчитайки категориите потребители, изложени
на риск, когато използват продукта, вкл. по-специално деца и стари хора /арг.: чл. 2, б.
"б", iv от ДОБП/, съобразно
конкретиката на спора.
В обстоятелствената
част на оспорената заповед няма позоваване на нормативни изисквания за
безопасност относно детско легло /модел Ниа/. В хода на съдебното производство
не е поддържано да са изработени и т.нар. хармонизирани европейски стандарти по
смисъла на легалното определение на това понятие дадено с чл.2 т.1 б.“в“ от
Регламент № 1025/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012
година относно европейската стандартизация, за изменение на Директиви
89/686/ЕИО и 93/15/ ЕИО на Съвета и на Директиви 94/9/ЕО, 94/25/ЕО, 95/16/ЕО,
97/23/ЕО, 98/34/ЕО, 2004/22/ЕО, 2007/23/ЕО, 2009/23/ЕО и 2009/105/ЕО на
Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Решение 87/95/ЕИО на Съвета и
на Решение № 1673/2006/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета /наричана по
долу само Регламент № 1025/2012г. на Европейския парламент и на съвета/, респ.
по смисъла на чл.4 във вр. с чл.3 пар.2 ал.2 от ДОБП. Критерии за безопасност са установени с
европейски стандарти по смисъла на легалното определение на това понятие дадено
с чл.2 т.1 б.“б“ от Регламент №
1025/2012г. на Европейския Парламент и на Съвета – EN 716-1:2008+А1:2013 и БДС
EN 716-2:2008+А1:2013, които имат статут на български стандарт по смисъла на
чл.46 от Закона за националната стандартизация /ЗНСт./ и съставляват в този смисъл и национални стандарти по смисъла на чл.3 пар.3 б.“б“ от ДОБП. Според съображения 1 и 11 на Регламент № 1025/2012г. и съгласно
чл.5 ал.1 ЗНСт., стандартите /европейски и български/ се прилагат
доброволно, но без съмнение имат съществена функция при провеждане на основна
политика на Съюза, каквато е защитата на потребителите. По аргумент от чл.3
пар.4 от ДОБП следва да се приеме, че тези стандарти създават на практика критерии,
целта на които е да гарантират общото изискване за безопасност.
При липса на
нормативни изисквания и стандарти от обхвата на чл.71 ал.1 и ал.2 ЗЗП, следва
извод за извършване на оценка за съответствието на стоката или услугата с
изискванията за безопасност по смисъла на чл. 71 ал.3 ЗЗП, вкл. и когато са
налични /както в случая/ български стандарти, въвеждащи европейски стандарти,
различни от хармонизираните такива /т.1 от чл.71 ал.3 от ЗЗП/. Посочената норма
съответства на разпоредбата на чл.3 пар.3 от ДОБП, тъй като различие се
констатира само при поредност на критериите по чл.71 ал.3 т.1-6 ЗЗП, а не за
прилагането им.
1.5. Извършената проверка от
контролните органи е регламентирана в глава Пета ЗЗП и съответства на
задължението на държавата и прякото упълномощаване на държавните органи по см.
на чл.8 т.1
б."а" от Директивата да извършат съответните проверки за
безопасността на стоките.
Ведно с това, на правомощията на
длъжностните лица на контролните органи в обхвата по чл.192, чл.192а ЗЗП,
съответстват и задълженията по чл.193 с.з., а за неизпълнение на изискванията,
произтичащи от цитираните по-горе разпоредби на ЗЗП е предвидена и
самостоятелна адм.нак.отговорност /чл.211-215 ЗЗП/ - вр. с доводът на
жалбоподателя за неизпитана проба, която е запечатана от ***, РД Пловдив и
която не е изпратена от производителя за изпитване. В тази вр. е прието по
делото писмено уведомление от 07.11.2016г. на Директорът на РД-Пловдив при ***
до управителя на *** ЕООД /л.207/, в което е потвърдено, че „За останалите
легла не са представени протоколи от изпитване на запечатаните проби.
Неизпълнението на разпореждане на контролните органи за предприемане мерки за
осигуряване безопасността на стоките е нарушение на чл.215 от Закона за защита
на потребителите“, което уведомление касае предстоящо съставяне на АУАН.
Разпореждането по чл.75 ал.3 ЗЗП спрямо *** ЕООД е отразено в КП от
01.09.2016г. и касае задължение към дружеството да извърши изпитване на
детските легла, запечатани като проби при проверката, извършена на 27.06.2016г.
Както бе посочено, с
разпоредбата на чл.72 ЗЗП е установено задължение за производителите и лицата,
предоставящи услуги - да предлагат стоки и услуги на потребителите след
извършване на дейностите по оценяване и удостоверяване на съответствието им с
нормативно установените изисквания за безопасност, като разходите за оценяване
и удостоверяване на съответствието са за сметка на производителите на стоки и
лицата, предоставящи услуги. Възприетото законодателно решение
съответства с европейското законодателство, тъй като
съгл. т.5 от Решение Известие на Комисията „Синьо Ръководство“ за прилагането
на правилата на ЕС относно продуктите – 2016г. /2006/ С272/01/ - „Даден продукт
подлежи на оценяване на съответствието както по време на етапа на проектиране,
така и по време на етапа на производство. Оценяването
на съответствието е отговорност на производителя. В случай че
производителят възложи проектирането или производството на подизпълнител, той
продължава да бъде отговорен за извършването на оценяването на съответствието.
Оценяването на съответствието не трябва да се смесва с надзор на пазара, който
включва проверки от националните органи за надзор на пазара, след като
продуктът е пуснат на пазара. Двете техники обаче се допълват и са еднакво
необходими за гарантиране на защитата на съответните обществени интереси и за
безпроблемното функциониране на вътрешния пазар. Основната цел на дадена
процедура за оценяване на съответствието е да се покаже, че пуснатите на пазара
продукти отговарят на изискванията, определени в разпоредбите на съответното
законодателство.“. Тук следва да бъде отбелязано, че изискването на пазара да
се предоставят само и единствено стоки безопасни за здравето на потребителите,
т.е. общото изискване за безопасност, е нормативно въведено, като тежестта да
установи този факт е върху производителя /в конкретния случай/ - същият дължи
съобразяване с общото изискване за безопасност при пускане на стока на пазара. В тази насока е налице механизъм,
предпоставящ изпълнение на задължението - Решение №
768/2008/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 09.07.2008г. относно общата
рамка за предлагането на пазара на продукти и за отмяна на Решение №
93/465/ЕИО, съображение 3 от мотивите за приемането му „Настоящото решение
представя под формата на референтни разпоредби, определения и общи задължения
за икономическите оператори, както и набор от процедури за оценяване на
съответствието, от които законодателят може да избира по целесъобразност“ /в
този смисъл бяха съображенията за отхвърляне на искането за отправяне на
преюдициално запитване – отговори на част от въпросите съдържа
нормативната уредба, както по отношение задължението на производителя, така и
относно начините на установяване на съответствие с общото изискване за
безопасност и конкретните действия които са вменени в задължение на
производителите/вкл. дистрибуторите, вносители/.
2. При насрочване на делото към
страните са отправени указания във вр. със заявени доказателствени искания в
жалбата и по доказателствата – за тежестта на ответника.
Преписката бе допълнена с
Протоколът от 19.08.2016г. /л.98 и сл./, както и с извлечение от т.33 от
Протокол № 28 / 11.11.2016г. на *** – посочени в обстоятелствената част от
оспорената заповед /л.288 и сл./. В протоколът /л.290/ е отразено, че за
моделите Ния, Тони и Лейди – са приложени и протоколи, удостоверяващи, че
несъответствията са отстранени и същите издържат изпитванията – вр. с писмо на
ИЦ ***, София от 12.10.2016г. /л.55, 56/. Посочено е също, че *** ЕООД не е
представило протоколи от изпитване на детските легла.
В писмо на Главен директор на ГД
„Контрол на пазара“ от 27.09.2016г. до ръководител на ИЦ ***, София /л.291,
292/ е потвърден фактът на сключено споразумение между *** и ИЦ *** за
съвместна дейност по прилагане мерките за надзор на пазара. Споразумение в тази
насока е приложено по делото, л.188 и сл. /от 2011г., без дата/.
2.1. Жалбоподателят представи и
са приети : Отговор от изпълнителния директор на ИА БСА / 20.03.2017г. /л.165/,
според който към момента Изпълнителна агенция „***“ /ИА БСА/ не е акредитирала
лаборатория за изпитване на детски легла.; отговор от Български институт за
стандартизация / 03.04.2017г. /л.191/ - „по принцип стандартите са доброволни,
в това число българските стандарти, въвеждащи европейски и международни
стандарти. При европейските стандарти съществува една категория стандарти,
които се наричат хармонизирани. Това са стандарти, разработени към европейските
Директиви от нов подход и те са поръчани от Европейската комисия /разработени
са по мандат, даден от ЕК на CEN или CENELEC/. Те подкрепят съществените
изисквания към продуктите, изведени в съответната Директива. Счита се, че
продукт, съответстващ на хармонизиран стандарт, по презумпция съответства на
съществените изисквания на Директивата. Хармонизираните стандарти се публикуват
в Официален вестник на ЕС. Те дават право на производителя да поставя СЕ
маркировка на продукта, след като е оценено съответствието му по реда, указан в
хармонизиран стандарт. Същевременно хармонизираните стандарти не са
задължителни, защото според Директивата, съответствието със съществените
изисквания може да се докаже и по друг начин.
Продуктите, които произвежда вашата фирма, не попадат в обхвата на
Директива от Нов подход, следователно стандартите БДС EN 716-1:2008+А1 : 2013 и
БДС EN 716-2:2008+А1:2013 НЕ са хармонизирани. Това е записано и в самите
стандарти, Приложение А.“ – л.116. „ Вашите продукти подлежат на доброволна сертификация
/по Ваше желание/ и не могат да носят СЕ маркировка. Въпреки това, те могат да
бъдат маркирани съгласно т.7 Маркировка с позоваване на европейския стандарт,
по който са произведени.
2.2. В съдебното производство са
приети в допълнение на преписката двата стандарта /л.103 и сл./ : БДС EN 716-1
: 2008 + А1 – „Български стандарт – Мебели сгъваеми и несгъваеми детски легла
за използване в домашни условия, Част 1 : Изисквания за безопасност“ /заменя
БДС EN 716-1 : 2008/ и Европейският стандарт EN 716-1 : 2008 + А1:2013 има
статут на български стандарт от 2013-02-15 и този стандарт е официално издание
на български език на европейския стандарт EN 716-1 : 2008 + А1:2013, като
преводът е направен от Българския институт за стандартизация и изданието има
същия статут като изданията на официалните езици на СEN; БДС EN 716-2 : 2008 +
А1 – „Български стандарт – Мебели сгъваеми и несгъваеми детски легла за
използване в домашни условия, Част 2 : Методи за изпитване“ /заменя БДС EN
716-2 : 2008/ и Европейският стандарт EN 716-2 : 2008 + А1:2013 има статут на
български стандарт от 2013-02-15 и този стандарт е официално издание на
български език на европейския стандарт EN 716-2 : 2008 + А1:2013, като преводът
е направен от Българския институт за стандартизация и изданието има същия
статут като изданията на официалните езици на СEN.
2.3. СТЕ /л.182 и сл./ : При
изслушване на заключението експерта заяви, че легло Ния имало пломба и са
проверени запечатани легла. Провереното легло е с подвижна преграда, 430 мм при
най-високо положение на преградата, 320 мм при най-ниско положение и с предпазна
преграда. Според в.л. изпратеното за изпитване легло не е имало преграда от
вътрешната стана на решетката – ако е имало преграда, е трябвало да бъде
отбелязано по т.5. И в двата протокола изпитването по отношение на т.3 е
издържано – самонавиващи се винтове /протоколите от 19.08.2016г. и от
21.09.2016г./.
Експертът твърди, че не е видяно
леглото от изпитването, поради което не може да каже точно какви са ръбовете.
Видяла е само запечатаното, но в двата протокола легло Ния било едно и също – с
позоваване на първа страница от двата протокола. Запечатаното легло има гъвкава
предпазна преграда, но в.л. не е видяла тестваното легло. По документи
изпратеното легло за тестване няма преграда. За периода 27.06.2016г. до
12.10.2016г. според експерта с позоваване на прегледаната документация – е оставено
само едно легло. С посоченото в.л. потвърждава отговора на първи въпрос –
л.184. Тоест, за изпитване е изпратено друго легло Ния, а не запечатаното.
С позоваване на съдържанието на
протокола от проверката / 27.06.2016г., СТЕ е отговорила и на останалите
въпроси – разстоянието между опорите за крака и горната част на страниците и
челата на детското легло , т.24 от протокола на изпитвателната лаборатория от
19.08.2016г. /т.4.4.8.2 от Стандарта 716-1:2008+А1:2013/ : „Може да се каже, че
разстоянието е най-малко 600 мм., след като пробата е издържала изпитването по
тази точка“. Това не преодолява посоченото за стандарт БДС EN 716-2:2008+А1:2013, т.5.3.2.5 Гъвкави материали -
има проверка на разстоянието при наличие на гъвкава предпазна преграда, „но
такъв вариант фирмата не е изпратила за изпитване“, като се допуска да има
легла с гъвкава предпазна преграда, тъй като е предвидено такова изпитване в
стандарт БДС 716-2:2008+А1.
Отговорът на осми въпрос
произтича от данните по въпрос шести и седми – неправилно сглобяване на легло
Ния в лабораторията и последващ монтаж в съответствие с предписанията в
инструкцията, при което е последвал извод, че в двата протокола легло Ния е
едно и също.
Този извод съответства на
документацията от преписката и допълнително приетите по делото писмени
доказателства, от които следва, че запечатаната проба от легло Ния при
проверката на 27.06.2016г. не е изпратена за изпитване. СТЕ не е оспорена и се
цени като изготвена обективно /според съдържанието на проверената документация/
с приложени специални знания.
2.4. *** ООД представи и са
приети /л.342 и сл./ лабораторни досиета на проба „Детско легло Ниа” и „Детско
легло Симба”, според съдържанието на които заявките за изпитване на две с №№
5275 и 5274 , и двете от 08.08.2016г.; фактурите за стойността на изпитванията
са две - № 6169/19.08.2016г. и № 6168/19.08.2016г.; етикет за запечатване на
пробата от *** липсва в документацията за детско легло Ниа /приложен е за
детско легло Симба, л.352/; протоколите от изпитване са два от 19.08.2016г.,
като за детско легло Ниа е налице и протокол от 21.09.2016г. с отстранени
несъответствия, констатирани по протокол за изпитване от 19.08.2016г.
В заявката за изпитване вх.№
5275/08.08.2016г. относно детско легло Ниа – възложител на изпитванията е ***
ЕООД и отразените показатели за изпитвания са съгл. БДС EN 716-1:2008+А1:2013 – Мебели. Сгъваеми и несгъваеми
детски легла за използване в домашни условия, Част 1 Изисквания за безопасност
и БДС EN 716-2:2008+А1:2013, част 2
Методи за изпитване.Фактура № 6169/19.08.2016г. е по заявка за изпитване №
5275/08.08.2016г. за проба – детско легло Ниа. В Протокол от изпитване № 5275466910754/21.09.2016г. действително не
са отразени данни в колони „единици на величината” и „условия за изпитване” и
пробата е взета и предоставена от възложителя. В протокол от изпитване №
5275459110674 от 19.08.2016г. за детско легло Ниа е отразено също, че пробата е
взета и предоставена от възложителя и отново липсват данни в колони „единици на
величината” и „условия за изпитване”.
Посочените писмени доказателства
потвърждават тезата на жалбоподателя относно извършено изпитване на детско
легло Ниа, което не е било предмет на проверката от 27.06.2016г., както е
отразено в обстоятелствената част на заповедта. Фактът разколебава изводите на
административния орган за наличие на предпоставки за издаване на оспорената
заповед, с която е наложена принудителната административна мярка – „незабавно и
ефективно изтегляне от пазара на детско легло марка Дизайн Бейби, модел Ниа
като стока, опасна за здравето и безопасността на потребителите“, като стока в
обхвата на проверката на 27.06.2016г.
2.5. Допълнителна СТЕ /л.377 и
сл./ : С пояснение кога долният край на предната решетка се приема за опора за
крак, експертът е посочил, че в случай, че легло Ниа е с разстояние над 600мм
от долния край на предната решетка до горния край на страниците и челата – не е
необходимо използването на гъвкава преграда, а когато леглото е с преграда,
долният край на предната решетка не е опора за крак. При неспазване на
инструкцията за монтаж на дъното /т.11 от указанията за сглобяване/ ще има
неправилен монтаж от страна на лабораторията, което е извършено и отразеното
несъответствие в протокола от 19.08.2016г. се дължи на неспазване инструкцията
за монтаж на дъно. Последващият протокол от 21.09.2016г. отразява издържане на
изпитанието по т.4.4.2.3 от БДС EN 716-1:2008+А1:2013
и по всички показатели леглото е безопасен продукт по смисъла на двата
стандарта и не представлява опасност за здравето и безопасността на
потребителите.
При посещение в изложбената зала
в гр.Хасково, в.л. е констатирало, че легло Ниа е с гъвкава подвижна преграда,
монтирана от вътрешната страна на решетката и не е правено изпитване в
лаборатория, когато опората за крак не е долния край на дървената решетка. С
позоваване на т.5.3.3. от БДС EN 716-2:2008+А1:2013, в.л. е
посочило, че опорите на крак включват също горната страна на основата на
леглото и горната страна на основата на матрака, но изключват горния кант на
страницата и челото на леглото. Разстоянието между горната страна на основата
на леглото е минимум 600мм. съгл. т.4.4.8.2 от БДС EN 716-1:2008+А1:2013, „защото по този показател няма нарушение, записано в
протокола на *** от 27.06.2016г. така то не представлява опасност за здравето и
безопасността на потребителите”. Според експерта леглото, описано в протокола
от 27.06.2017г. не е риск за потребителите. В КП от 27.06.2016г. /л.58/ легло
Ниа е описано с размери 60/165 с подвижна преграда и леглото има механизъм за
люлеене. В.Л. лично е направило оглед на това легло в магазина на *** и
поддържа съответствие между състоянието на място и описанието в протокола, като
разликата е в разстоянието от предния край на долната решетка до горния край на
страниците и челата.
Допълнителната СТЕ не е оспорена
и се приема за изготвена с прилагане на специални знания, при обективно
представяне на проверената информация.
3. Разпоредбите на глава пета, раздел І ЗЗП уреждат
общата безопасност на стоките и услугите. С тях е транспонирана Директива
2001/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 3 декември 2001г. относно
общата безопасност на продуктите. Директивата е в сила от 15 януари 2002г. Чл.
2, б "б" от Директива 2001/95/ЕО регламентира като продукт, попадащ в
приложното поле на Директивата, всеки продукт, включително във връзка с
предоставяне на услуга, който е предназначен за потребителите или е вероятно
при разумно предвидими условия да бъде използван от тях. Безопасен продукт
означава всеки продукт, който при нормални или разумно предвидими условия на
употреба, включително продължителност и където е приложимо, вкарване в
употреба, изисквания за инсталиране и поддръжка, не представлява какъвто и да е
риск или само минималният риск, съвместим с употребата на продукта, който се
смята за приемлив и отговарящ на високо ниво на защита на безопасността и
здравето на хората. В чл. 2, б. "в" на Директивата като "опасен
продукт" е означен всеки продукт, който не отговаря на определението за
безопасен продукт в буква б). Т. е. всеки продукт следва да е съвместим с
употребата си и да отговаря на високо ниво на защита на безопасност за здравето
на хората, отчитайки категориите потребители, изложени на риск, когато
използват продукта. Легална дефиниция на понятието "безопасна стока или
услуга" се съдържа в чл. 70 и чл. 71 ЗЗП. В чл. 70 ал. 1 и ал. 2 ЗЗП са
посочени критериите, въз основа на които се извършва проверката дали една стока
е безопасна или не. При липса на нормативни изисквания по чл.71 ал.1 ЗЗП и
стандарти по чл.71 ал.2 ЗЗП, оценява се съответствието на стоката с общите
изисквания за безопасност, по българските стандарти, въвеждащи европейски
стандарти, различни от тези по чл.71, ал.2 ЗЗП - чл.71, ал.3 ЗЗП /шест
хипотези/. Разпоредбата на чл.71 ал.4 ЗЗП, квалифицирайки всички изброени
изисквания по чл.71, ал.1–3 ЗЗП като такива за безопасност на стоката,
постановява, че съответствието с тях не е пречка контролните органи да вземат
мерки за ограничаване пускането на стоката на пазара или за изземването й от
потребители, ако въпреки съответствието стоката е опасна по чл.70 ал.3 ЗЗП. В
продължение на тази регламентация, чл.72 изр.1 ЗЗП изисква производителите на стоки
да ги предлагат на потребители след извършване на дейностите по оценяване и
удостоверяване на съответствието им с нормативно установените изисквания за
безопасност.
3.1. Поради
наличие на множество изисквания за безопасност на различните стоки по чл.71
ал.1 – 3 ЗЗП, от една страна, и бланкетността на задължението по чл.72 ЗЗП,
налага се във всеки един отделен случай, административният орган при
упражняване на своите правомощия да посочи приложимите за конкретната стока
нормативни изисквания за безопасност, при условията и реда на които трябва да
бъде оценена и сертифицирана за съответствие. Актовете на контролните органи,
подчинявайки се на всички изисквания за законосъобразност – чл.146 АПК, следва да съдържат приложеното от органа
правно основание. Непосочването му е достатъчно основание за отмяна на
административния акт, поради допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила по чл.59 ал.2 т.4 АПК /Решение 2628 от
02.03.2017г. по адм.дело №1492/2016г. на ВАС, VІІ о./.
Както бе
посочено, с разпоредбите на чл. 71
ЗЗП, законодателят е предвидил в кои случаи стоката или услугата се смята за
безопасна. Необходимо е тя да съответства на нормативно установените изисквания
за безопасност, на които трябва да отговаря, за да бъде пусната на пазара. При
липсата на специални правила на общностното право се прилага националното
законодателство, алтернативно – липсата му обуславя и съответствие на продукта
с доброволните национални стандарти, които прилагат съответни европейски
стандарти; стандартите, които са създадени в държавата-членка, където продуктът
е пуснат на пазара; препоръките на Комисията, които предвиждат указания за
оценка на безопасността на продуктите; правилата на добрата практика за
безопасност на продукти, които важат в съответния сектор; последните постижения
на науката и технологията; разумните очаквания на потребителите относно
безопасността. По силата на член 1, параграф 2 Директива 2001/95, тя не се
прилага, когато съществува специална общностна правна уредба със същата цел,
която регулира безопасността на тези продукти. Когато даден въпрос е
регламентиран по хармонизиран начин на общностно равнище, всяка свързана с него
национална мярка трябва да се преценява с оглед на предписанията на тази мярка
за хармонизация / Решение от 13 декември 2001 г. по дело DaimlerChrysler, C‑324/99, Recueil, стр. I‑9897, точка 32 /.
В
случая оспорената заповед не съдържа правно основание от обхвата на чл. 71 ЗЗП,
но е преценено, че стоката не отговаря на български стандарт, който не въвежда
хармонизиран европейски стандарт според данни от Български институт за стандартизация /
03.04.2017г. /л.191/. Тоест, не е налице хипотеза, при която продукт,
съответстващ на хармонизиран стандарт, по презумпция съответства на
съществените изисквания на Директивата. Същевременно хармонизираните стандарти
не са задължителни, защото според Директивата, съответствието със съществените
изисквания може да се докаже и по друг начин. Стандартите БДС EN 716-1:2008+А1
: 2013 и БДС EN 716-2:2008+А1:2013 не са хармонизирани - записано в самите
стандарти, Приложение А.“ – л.116. Действително,
заповедта не съдържа позоваване на конкретна хипотеза от чл.71 ЗЗП, а според
събраните по делото доказателства би могло да бъде прието съответствие между
фактически обстоятелства с правно основание по см. на чл.71 ал.3 т.2 ЗЗП.
Административният акт обаче не може да бъде домотивиран с експертиза, както и
от съда. При съобразяване нормата на чл.4 ЗЗП /с арг. и от §5 ДР ЗЗП/ пропускът
би могъл да бъде квалифициран на несъществен, но в конкретиката на фактите не
е. Според съдебната практика е оправдана тезата за незаконосъобразност на ПАМ
само на това основание, поради следното : Елемент на фактическия състав на чл. 88 ал. 1 т.
2 ЗЗП
е наличието на опасна стока. Кога една стока е опасна е регламентирано в
разпоредбите на чл. 70
и 71
ЗЗП. Коя от хипотезите на
тези две разпоредби органът е приел, че е приложима - в случая не е посочено в
оспорения акт. От мотивите на заповедта може да се приеме, че органът вероятно
е имал предвид чл. 71
ЗЗП. Но тази разпоредба
съдържа различни хипотези като две от тях са необорими презумпции – алинея 1 и
2, което означава, че следва да са налице визираните в правните норми
предпоставки, а алинея 3 сама по себе си съдържа шест хипотези. Органът не е
посочил правното основание, въз основа на което е приел за доказан
правопораждащия за налагане на мярката юридически факт – опасността на стоката,
а това лишава съда от възможност да извърши контрол за законосъобразност на
оспорената заповед и е основание за нейната незаконосъобразност. Ведно с
останалите несъответствия между обстоятелствената част на заповедта и
съдържанието на административната преписка, които не бяха преодолени в хода на
делото, посоченото обосновава извод за незаконосъобразност на принудителната
административна мярка.
В допълнение се отбелязва, че въз
основа на чл. 99
ЗЗП е приета Наредба за
условията и реда за изтегляне от пазара, изземване от потребителите и
унищожаване на опасни стоки и за реда за обезщетяване на потребителите в
случаите на изземване на опасните стоки, но каква е относимостта на наредбата и
на коя нейна разпоредба се позовава органът, е неясно.
3.2. Според съдържанието на
документацията /описана в хронология/ следва, че детско легла Ниа, установено
при проверка в търговския обект на 27.06.2016г. не е било предмет на изпитване
от *** ООД. Тъй като именно този протокол е посочен в заповедта, липсата на
установени несъответствия за това легло отрича квалифицирането на стоката като
опасна за здравето и безопасността на потребителите по см. на ЗЗП.
Констатираното и неопровергано несъответствие между обстоятелствената част на
заповедта и документацията от преписката, която следва да обосновава
фактическите основания, е достатъчно основание за отмяна на ПАМ.
В случая органът не е предоставил
изрично възможност на жалбоподателя за възражения нито преди, нито след
издаване на акта, което означава, че е допуснал нарушение на административнопроизводствените
правила. Не всяко нарушение на административнопроизводствените правила е
основание за незаконосъобразност на оспорения акт, а само това, което е
повлияло или би могло да повлияе на решението на органа, но именно тази
хипотеза е налице в случая, предвид фактите, описани по горе. При предоставена
възможност, *** ЕООД би представило документацията, приложена по делото като
доказателства в подкрепа на тезата за липса на проведено изпитване на стоката,
описана в КП от 27.06.2016г., която е предмет на ограничителната
административна мярка. След като посоченото в заповедта легло Ниа не е тествано
от лабораторията, на която *** е възложила изпитванията относно стоките,
предлагани от *** ЕООД, не е установено без съмнение, че представлява опасна
стока.
3.3. Извън това се съобразява,
че дори по отношение предоставеното от търговското дружество легло за
изпитване, изискванията за безопасност не са проверени от акредитирана лаборатория. В тази вр. се отбелязва, че нито органът,
нито съдът са компетентни тогава, когато е налице несъответствие на стоката със
съответните стандарти - да преценява безопасна ли е тя по смисъла на чл. 70 ал. 1
ЗЗП, но само при надлежно
установено несъответствие. Случаят
не попада в тази хипотеза, доколкото по делото няма доказателства за
компетентността на органа, извършил тестването. Липсата
на акредитиран орган за установяване на съответствие с изискванията на двата
стандарта не е спорен по делото факт. В тази насока жалбоподателят изтъква
писмен отговор от Изпълнителна Агенция „***“ /ИА БСА/, според който в България
и в съседните страни – членки няма акредитирана лаборатория за изпитване
съобразно БДС EN 716-1 : 2008 + А1 : 2013, както и че за детските легла няма
установени съществени изисквания, които да налагат тяхното тестване в
лаборатория от страна на производителя. Тоест, *** се позовава на протоколи от
неакредитирана изпитвателна лаборатория /данни за *** ООД, л.152 и сл./, което
поставя под съмнение достоверност на резултатите от изпитванията /Решение № 15148 от 29.11.2012г. по адм. д. №
9698/2012г.; Решение № 14091 от
21.12.2015г. по адм. д. № 10917/2015г.; др./. От значение за спора е
дали е установено надлежно несъответствието с изискванията за безопасност,
въведени с приложимия стандарт посочен в заповедта и дали конкретното
установяване е резултат от действия на компетентен изпитвателен орган. Ведно с
това следва да се има предвид и установената липса на данни в протоколите на ***
в колони „единици на величината” и „условия за изпитване”. В случая не е
представен надлежен писмен документ установяващ акредитацията на *** ООД, извършило
изследването с протокол за изпитване от 19.08.2016г., което е самостоятелно
основание за отмяна на заповедта. Извън това, не е съобразено наличието на
протокол от 21.09.2016г. за отстранени несъответствия, които от своя страна са
били последица от неспазване инструкцията за сглобяване дъното на легло Ниа,
потвърдено от СТЕ. Тук отново се отбелязва, че описаното в КП/27.06.2016г.
легло Ниа – не е било предмет на изпитване, който факт се потвърждава от описаните
по-горе писмени доказателства, предоставени от *** ООД.
Диспозитивът на административния
акт следва да е ясен и обоснован с фактическите основания за издаване на ПАМ. Разпореждането
със силен интензитет на въздействие дължи точно описание на подлежащата на
незабавно и ефективно изтегляне от пазара стока, както и съответствие между
обстоятелствената част, съдържаща фактически основания за налагане на ПАМ и
преписката, която следва да обосновава приложеното правно основание поради
фактическа установеност от съответния състав на нормата от ЗЗП. Това не бе
установено при преглед на преписката, както и при съпоставка със събраните по
делото доказателства.
Изложеното обосновава извод за
отмяна на оспорената заповед с присъждане на направените съдебни разноски от
жалбоподателя, за което е представен списък, л.419 / д.т. – 50лв.; пълномощно ,
л.3 – 200лв. за изготвяне и подаване на жалба; пълномощно, л.96 – 700 лв. за
процесуално представителство по делото; 250лв. – депозит СТЕ; пълномощно л.238
– за изготвяне на преюдициално запитване 600лв. – чл.9 ал.5 от Наредба №1 от
2004г.; депозит допълнителна СТЕ, л.367, 200лв. – т.2; пълномощно, л.376 , т.2
– 150лв. , чл.7 ал.8 от Наредба № 1/2004г. – за повече от 2 заседания /.
Възражението за прекомерност не е основателно, което следва от съпоставка между
данните за договорено и заплатено адвокатско възнаграждение и предвидените
минимални размери в Наредба № 1 от 2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения. Предвид неуважено искане за преюдициално
запитване, претенцията по см. на чл.9 ал.5 от наредба № 182004г. не е
основателна пред настоящата инстанция. Не е основателна и самостоятелната
претенция за 200 лв. адв.възнаграждение за изготвяне на жалба /не е предвидено
в наредбата в частта за административните дела/, отделно от пълномощното за процесуално
представителство, в което е договорено и отразено като заплатено
адв.възнаграждение от 700лв. В наредбата не е предвидено и възнаграждението по
см. на чл.7 ал.8, което е изрично за гражданските дела и не е налице аналогия
по см. на § 1 от ДР на наредбата. Основателна е претенцията за присъждане на
разноски за държавна такса, депозити за СТЕ и адв.възнаграждение в размер на
700лв.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р Е Ш И :
Отменя Заповед № 1149/12.12.2016г. на
Председателя на ***.
Осъжда ***
да заплати на *** ЕООД, ЕИК ******, ***, съдебни разноски общо в размер на 1200
лв.
Решението може да се обжалва
пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните
за постановяването му.
Административен съдия :