Р Е Ш Е Н И Е
Номер 18 от 21.06.2022 г. град
Русе
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Русе, четвърти състав,
на втори юни две хиляди двадесет и втора година в публично заседание в следния
състав:
Съдия: Диана Калоянова
при секретаря Диана Михайлова, като
разгледа докладваното от съдия Калоянова
административно дело номер 99 по описа за 2022
година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 27, ал. 2, ал. 3 и ал. 5 - ал. 7 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл. 145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано
е по жалба на Храм „Свети Георги“, ЕИК *********, с адрес гр. Русе, ул. „Шести септември“ № 69; представляван от В.К.
- председател, против Решение №
РД-02-14-204/21.02.2022 г., издадено от директор на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Националния орган на Програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020. С обжалваното
решение е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
допустимите разходи (377 877,52 лева с ДДС), финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена
поръчка № 03/14.05.2020 г. сключен с изпълнител „Свети Георги Победоносец"
ООД на стойност 321 327,70 лева без ДДС или 385 593,24 лева с ДДС.
С жалбата се иска отмяна
на оспореното решение като се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно
тъй като финансовата корекция е наложена при неправилно тълкуване и прилагане
на материалния закон и в противоречие с неговите цели.
В съдебно заседание
жалбоподателят Храм „Свети Георги“ се представлява от адв. Св.Я., АК-Бургас,
която поддържа жалбата на основания, изложени в нея, ангажира допълнителни писмени
доказателства, представя писмени бележки и претендира присъждане на разноски.
Ответната страна - директор
на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) в Министерството
на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Националния
орган (РНО) на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-А-България“ 2014-2020 (Програма
ИНТЕРРЕГ), редовно уведомен, в съдебно заседание не се явява и не се
представлява. Представя административната преписка и писмена молба по хода на делото,
в която излага становище по съществото на спора. Претендира присъждане на
разноски по представен списък и ангажира писмени бележи, иска присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд-Русе, като съобрази закона, доводите на страните и
събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна
следното:
Храм „Свети Георги“ в
качеството на бенефициент и МРРБ, представлявано от НО на Програма ИНТЕРРЕГ са
сключили Договор рег. № РД-02-29-52/25.03.2019 г. за предоставяне на национално
финансиране (ДПНФ) по Програма ИНТЕРРЕГ, проект „Християнско наследство в културния
коридор Русе – Гюргево“, приоритетна ос 2, с общ размер на бюджета по проекта
1 499 991,21 евро. Общият размер на допустимите разходи на партньора,
съгласно одобреният формуляр за кандидатстване за изпълнението на проекта
възлиза на 200 183.95 евро, от които както следва
- Размер на безвъзмездната
финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие – 170 156,35
евро или 85%.
- Размер на предоставеното
национално съфинансиране – 26 021,92 евро или 13%.
- Размер на собствения принос на
партньора – 4 005,68 евро или 2%.
Продължителността на проекта е 36
месеца.
В договора се съдържат клаузи
относно верификацията на разходите и начините на изплащане на помощта. Съгласно
чл. 32, ал. 1 от същия, в случай на установена нередност, партньорът е длъжен
да възстанови всички неправомерно изплатени средства на договарящия орган,
ведно с дължимите лихви в срок от 45 дни от датата на уведомяването.
Във връзка със сключения ДПНФ, Храм „Свети
Георги“ е провел процедура за избор с публична покана за проект „Основен ремонт
и реставрация на Църква „Свети Георги“, която е публикувана на 09.04.2020 г. на
Единния информационен портал на Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) в Интернет, на електронен адрес www.eufunds.bg/bg/node/4344, с краен срок
за получаване на офертите – 17,00 часа на 05.03.2020 г. Публичната покана е
публикувана и на интернет страницата на проекта: http://christ-ro-bg.eu. Проектът не
предвижда обособени позиции. Свързан е с
изпълнение на строително-монтажни работи, като количеството и обемът на обекта
са подробно дадени в Техническото задание и приложената към него
проектно-сметна документация, в т.ч. количествените сметки, изготвени от
проектанта. Приложени са обяснителни записки, технически проекти и
спецификации. Строежът е четвърта категория. Прогнозната стойност е 322 414,23
лева без ДДС и срокът за изпълнение е не повече от 150 календарни дни от
сключването на договора. Посочени са критерии за оценка на офертите; списък на
документите, които следва да съдържат офертите за участие и друга необходима
информация във връзка с процедурата.
Представена е и Методика за
оценка на офертите, като за изпълнител се определя участникът, предложил
икономически най-изгодната оферта, която включва „Оптимално съотношение
качество - цена", а класирането на допуснатите до участие оферти се
извършва на база получената от всяка оферта „Комплексна оценка" - КО,
представляваща сумата от индивидуалните оценки по предварително определените
показатели предложена цена и предложен срок за изпълнение. Максимално
възможният брой точки, които може да получи дадена оферта е 20.
В изпълнение
на решението за избор на изпълнител, между Храм „Свети Георги“ (възложител) и „Свети
Георги Победоносец“ ООД (изпълнител) е сключен Договор № 03/14.05.2020 г. с
предмет „Основен ремонт и реставрация на
Църква „Свети Георги“. Договорът влиза в сила от датата на подписването му от
двете страни и е със срок на изпълнение 135 календарни дни, считано от датата
на влизането му в сила. Стойността на договора е в размер на 321 327,70
лева без ДДС.
Между възложителя и изпълнителя
е подписан Анекс № 1/20.05.2020 г. към посочения договор, като е извършена
промяна относно влизането в сила на договора. В първоначално подписаният
договор, в чл. 2, ал. 1 е уговорено, че договорът влиза в сила от датата на
подписването му от двете страни. С анекса тази норма се изменя, като е
уговорено договорът да влезе в сила от датата на откриване на строителната
площадка. Посочено, е че всички други клаузи и условия по договора остават
непроменени. Като мотив за промяната е записано, че е налице забава при
получаването на разрешителното за откриване на строителна площадка поради административни
причини.
Ответникът е представил свое
Решение № РД-02-14-205/01.03.2021 г., с което на Храм „Свети Георги“ е била
наложена финансова корекция в размер на 37 787,76лева с ДДС по Договор №
03/14.05.2020 г. с изпълнител „Свети Георги Победоносец“ ООД, гр. София.
Посоченото решение е било предмет на съдебен контрол, като с окончателно
Решение № 13253/23.12.2021 г. по адм. д. № 8282/2021 г. на ВАС е отменено
частично.
В административната преписка е
налично Уведомление № УТС-3120/ 03.11.2021 г. за съмнение за нередност/измама,
съставено от контрольор и адресирано до РНО на Програма ИНТЕРРЕГ. По мнение на
проверяващото лице е установено нарушение на срока на договора като съществен
елемент от неговото съдържание по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП, като
нередността представлява нарушение по т. 23 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
По делото е представено Уведомително
писмо № 99-00-3-28/26.01.2022 г., с което представляващият Храм „Свети Георги“ е уведомен за съмнение за нередност по
проект рег. № ROBG-302 „Християнско наследство по протежение на културния
коридор Русе – Гюргево“, съфинансиран по Програма ИНТЕРРЕГ, изпълняван
от Храм „Свети Георги“. В писмото са описани
нарушенията по данни от Уведомление № УТС-3120/ 03.11.2021 г. за
съмнение за нередност и становището на НО на Програма ИНТЕРРЕГ. Представен е
анализ на нарушението от правна страна; дадено е обяснение за определяне на
размера на финансовата корекция и на бенефициента е даден двуседмичен срок за
представяне на коментари, бележки и допълнителни документи, ако счита, че е необходимо
да направи възражение срещу налагането на финансовата корекция или нейния
размер.
Жалбоподателят представи писмо изх.
№ 47/11.02.2022 г. на Русенски митрополит Н. до министъра на регионалното
развитие и благоустройството, в което посочва, че по Програма ИНТЕРРЕГ се
реставрират няколко църкви в състава на Русенска митрополия. Посочва, че
дирекция УТС в МРРБ с еднотипни мотиви е определила финансови корекции на
църквите „Света Петка“ и „Свети Георги“,
като за последната има окончателно съдебно решение, постановено от ВАС,
с което се отменя наложената финансова корекция. Счита, че с налагането на нова
корекция е налице тенденциозност в действията на НО, като се настоява за среща
с министъра за изясняване на възникналите проблеми.
Във връзка с уведомлението,
председателя на Храм „Свети Георги“ – ст.ик. В.К., е
представил възражение рег. № 99-00-3-28/ 26.01.2022 г. Сочи се, че в самия анекс
изрично е посочена причината за направената промяна - административна забава при
предоставяне на разрешителното за откриване на строителната площадка. Твърди,
че възложителя се е забавил да подаде искане пред администрацията на Община
Русе по реда на чл. 156 от ЗУТ. Счита, че на служителите на администрацията,
подпомагаща централния едноличен орган на изпълнителната власт със специфична
отраслова компетентност в строителния процес - министър на регионалното
развитие и благоустройството, следва да е добре известно, че началото на
строителния процес е нормативно определен. Съгласно чл. 157, ал. 1 от ЗУТ за
начало на строителните дейности, съобразно издаденото разрешение за строеж се
счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво, а когато такъв не се изисква - датата на
заверка на заповедната книга. Според жалбоподателя, избрания подход за
допълнително закрепване в договора за строителство на тази нормативна
обусловеност, може да предизвиква резерви относно използваната юридическа
техника, но не и административно нарушение, още по-малко такова от състава на
административните нарушения, за които с определят финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Посочва, че срокът за изпълнение на строителните дейности остава
същият и непроменен съгласно офертата на избрания изпълнител - 135 дни. В
текста на възражението изрично е посочено, че с оглед времето на уведомителното
писмо, следващо влизането в сила на решението по адм. д. № 8282/2021 по описа
на ВАС, счита писмото за тенденциозно „и в случай на
продължаване на нейната целенасоченост ще бъдем принудени да си потърсим
правата, включително по реда на отговорността на държавата и общините за вреди
(причинени от незаконосъобразни действия и актове на администрацията), не само
във връзка с горепосоченото административно дело на ВАС.“
С Решение № РД-02-14-204/21.02.2022
г. НО на Програма ИНТЕРРЕГ е определил финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
допустимите разходи (377 877,52 лева с ДДС), финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена
поръчка № 03/14.05.2020 г. сключен с изпълнител „Свети Георги Победоносец"
ООД на стойност 321 327,70 лева без ДДС или 385 593,24 лева с ДДС.
В мотивната част на решението е
описано нарушението по данни от уведомлението за съмнение за нередност;
пресъздадено е възражението на бенефициера и становището на НО. Представен е
анализ на нарушението от правна страна, като са представени данни за нарушените
национални разпоредби - чл. 10, ал. 2,
т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС № 160/01.07.2016 г.
Нарушението е подведено като нередност по т. 23, буква „а" от Приложение №
1 към чл. 2. ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл.
70, ал. 1. т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.
Решението е изпратено на бенефициера
с писмо № 99-00-3-28/22.02.2022 г. и
получено на 24.02.2022 г., видно от известие за доставяне R PS 1040 093022
2.
Недоволен от така
постановеното решение, жалбоподателят е оспорил същото в настоящото съдебно
производство с доводи за незаконосъобразност и неправилност, като издадено при
съществени процесуални нарушения и в нарушение на материалния закон. Въвежда се
оплакване, че РНО на Програма ИНТЕРРЕГ не разполага с материална компетентност да
установява нарушения при провеждане на обществени поръчки. Такава компетентност
не притежава и министърът на регионалното развитие и благоустройството. Не са
ангажирани доводи във връзка с това твърдение. Счита, че НО неправилно приема
за неправомерно промяната в началото на срока за изпълнение, защото не
съобразява факта, че тази промяна е обусловена от нормативно изискване,
заложено в ЗУТ. Твърди, че НО не е дал обяснение в оспореното решение защо
счита, че „при условие, че срокът на изпълнение на строителството, определен съгласно
офертата на Изпълнителя, от 145 дни не се променя и си остава същия, създава
ползи за Изпълнителя в ущърб на потенциалните други изпълнители“, като в
тази връзка намира за аналогично Решение № 1325/23.12.2021 г. на ВАС по адм. д.
№ 8282/2021 г., водено между същите страни. Въвежда твърдение, че НО не е
съобразил, че всички останали клаузи и условия по договора остават непроменени.
Счита, че НО „за да постигне целта си да обоснове нарушение,
извършва превратно тълкуване на определението за нередност“, като се
позовава на Решение на СЕС по дело С-156/2021 г. Посоча, че в конкретния
случай, не е налице риск от изменението и предприетите от НО мерки с решението
всъщност имат само възстановителен характер. Направено е „Особено
искане – молим съдът да осъществи проверка по чл. 168, ал.1 и ал.2 от АПК във
връзка с чл. 146 от АПК и чл. 169 от АПК по отношение на направените от нас
твърдения, да се произнесе по законосъобразността на оспорвания административен
акт и да го отмени изцяло“.
В съдебно заседание на
02.06.2022 г. жалбоподателят ангажира като доказателство Уведомително писмо №
99-00-3-70/05.05.2022 г. на РНО на Програма ИНТЕРРЕГ за съмнение за нередност №
УТС -787/25.03.2022 г., което не е относимо за изхода на настоящия спор. В
същото съдебно заседание процесуалния представител на жалбоподателя ангажира и
писмени бележки по съществото на спора. Сочи се, че се оспорва правната
интерпретация на установените факти в контекста на осъщественото от
административния орган властническо правомощие по установяване на нередност и
определяне на финансова корекция. Прави се възражение, че в административния
акт не е посочена конкретна правна норма на материален закон, която е нарушена,
свързваща твърдяната промяна на продължителността на строителния процес, в
посока неговото намаление или увеличаване. Посочва се, че договорите за
обществени поръчки са винаги проект и винаги могат да възникнат допълнителни
житейски обстоятелства, които да налагат тяхната промяна. Развива се тезата за
същността на тези договори от областта на гражданското право и задълженията на
страните по тях. Релевира се оплакване, че НО не е изложил мотиви как промяната
на срока влияе върху правата на „имагинерни икономически
оператори“. В останалата част от писмените бележки са изложени
разсъждения относно „своеобразна необявена война“ на РНО
спрямо църкви в диоцеза на Русенска митрополия, които са неотносими към спора.
РНО на Програма ИНТЕРРЕГ е представил
отговор на жалбата вх. № 2371/02.06.2022 г., като е поискал при липса на
процесуални пречки да се даде ход на делото на същата дата в негово отсъствие.
Изложени са доводи по съществото на спора, като се сочи, че обжалваното решение
е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност.
Сочи се още, че е спазена формата на акта, като съдържанието му отговаря на
изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК, включително подробно са изложени
фактически и правни основания за издаването му. Твърди се спазване на
административно производствените правила при издаването на процесното решение
от РНО на Програма ИНТЕРРЕГ. Изложени са и доводи във връзка с твърденията за
нарушаване на материалния закон. Иска се от съда да постанови решение, с което
да отхвърли жалбата като неоснователна и недоказана.
С Определение от 07.04.2022 г.
съдията-докладчик е конституирал страните в производството и е разпределил
доказателствената тежест между тях.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни
изводи:
При
така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от
оспорването, доколкото процесното решение, с което е установена нередност и е
наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо
допълнителни финансови задължения. Жалбата е подадена директно до съда на 07.03.2022
г., видно от входящия индекс (л. 2) в преклузивния 14-дневен срок от
съобщаването. Оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт,
който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ може да се атакува пред съд
по реда на АПК. Налага се извод, че жалбата е допустима.
Преди
да пристъпи към излагане на становище относно законосъобразността на обжалвания
административен акт, съдът намира за необходимо да посочи следното: В
представените по делото доказателства жалбоподателят по настоящото производство
се идентифицира по различен начин – Храм „Свети Георги“ или Църква „Свети
Георги“, като и в двата случая съдът приема, че субекта е един и същ. Следва
още да се посочи, че подобно различно обозначаване е налице и относно
наименованието на проекта, по който се получава финансирането - „Християнско
наследство в културния коридор Русе – Гюргево“ или „Християнско наследство по
протежение на културния коридор Русе – Гюргево“, но независимо от
наименованието, този проект е един и същ и се реализира по Програма ИНТЕРРЕГ.
Решението
е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
На
основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага за финансовата
подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в
сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила
за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта
по чл. 70, aл. 2 от същия.
Правомощията
на органите за управление и контрол по програмата са регламентирани в
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в
Програма ИНТЕРРЕГ. Съгласно § 2, т.
2.1., т. 1 от Меморандума, Национален орган е МРРБ. Според § 2, т. 2.1. част
„Национален орган“, т. 3, буква „к" от Меморандума, МРРБ в качеството на
НО по Програма ИНТЕРРЕГ гарантира съответствието на обществените поръчки с
българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване
и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание §
2, т. 2.3., буква „а", т. 1 от Меморандума всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия
Съгласно
§ 1, т. 2 от ДР на Наредба за посочване на нередности, същата се прилага и по
отношение на Програма ИНТЕРРЕГ. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за
администриране на нередности, ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество (каквато е Програма ИНТЕРРЕГ) е отговорен за
процедурите, регламентирани в наредбата.
Според
чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата
корекция Устройствен правилник на МРРБ дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на НО на Програма ИНТЕРРЕГ.
Според
чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор
(ЗФУКПС), ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по
този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в
тези случаи определят конкретните им права и задължения. Министърът на
регионалното развитие и благоустройството като ръководител по смисъла на чл. 9,
ал. 1 от ЗФУКПС е делегирал правомощия Заповед № РД-02-14-13/07.01.2022 г., с
която се делегират правомощия на Десислава Георгиева в качеството й и на
директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ.
При
така изложените факти и правни изводи, съдът счита НО на Програма ИНТЕРРЕГ за
компетентен орган. Твърденията в жалбата, че този административен орган няма
необходимата компетентност във връзка с обществените поръчки, която да е
предвидена в чл. 25 от Закона за администрацията, както и това в писменото
становище от 17.12.2021 г., че Управляващ орган за изпълнението на програмата е
Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния
съдът намира за несъстоятелни.
Законодателят
е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съдът не установи съществени процесуални нарушения
на административно производствените правила, които да водят да отмяна на
решението на това основание. Спазена е процедурата по издаване на индивидуалния
административен акт. Налице е Уведомление за съмнение за нередност/измама. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди
издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. В хода на извършената от НО на Програма ИНТЕРРЕГ проверка,
бенефициентът е уведомен относно постъпилото уведомление за съмнение за
нередност по проекта, като на Храм „Свети Георги“ е дадена възможност за
предоставяне на становище в тази връзка. Постъпил е отговор на 14.02.2022 г.
Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Обжалваното решение е издадено на 21.02.2022 г.
ЗУСЕСИФ
не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на
мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага финансова
корекция, като в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението е издадено в писмена форма и
съдържа изискваните от посочената норма реквизити, включително фактически и
правни основания за издаването му, разпоредителна част и възможността за
обжалване на същото. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен
сигнал за нередност. Храм „Свети Георги“ е бил уведомен за констатираната
нередност. С решението си, НО на Програма ИНТЕРРЕГ реално приключва сигнала за
нередност с определяне на финансова корекция.
Съдът намира, че
обжалваният административен акт е постановен при правилно приложение на
материалния закон по следните причини:
Програма
Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020г. е програма за трансгранично
сътрудничество, съфинансирана от Европейския съюз със средства на Европейския
фонд за регионално развитие. Програмата обхваща различни направления и проекти
като изискването е да има един български и един румънски партньор, които да
кандидатстват по общ проект. В конкретния случай не се спори между страните, че
Храм „Свети Георги“ е бенефициент по
Програма ИНТЕРРЕГ във връзка със сключен Договор рег. № РД-02-29-52/ 25.03.2019
г. за предоставяне на национално финансиране по Програма ИНТЕРРЕГ, проект
„Християнско наследство в културния коридор Русе – Гюргево“, приоритетна ос 2,
с общ размер на бюджета по проекта 1 499 991,21 евро. В това си качество, на
основание чл. 50, ал. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ бенефициентът е провел
процедура за избор с публична покана за проект „Основен ремонт и реставрация на
Църква „Света Георги“ – гр. Русе“ Процедурата е приключила със сключване на
договор за изпълнение с класираното на първо място „Свети Георги Победоносец“
ЕООД.
Спорно е
наличието на нередност, допусната от бенефициента след провеждането на
процедурата по избор на изпълнител с публична покана, която се изразява във
факта, че между възложителя и изпълнителя на обществената поръчка е подписан
анекс, който променя началния срок на изпълнение на договора. НО на Програма
ИНТЕРРЕГ е определил нередността като такава по т. 3, буква „а“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Основанието за определяне
на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Целта на финансовата корекция e да се възстанови ситуацията, при която всички
разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в
съответствие с приложимото национално и европейско законодателство в случаите,
при които е налице констатиране на нередности във връзка с възлагане на
обществена поръчка по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове
за програмния период, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите
на нередности. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от
17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент
1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите, за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Следователно, задължението на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Легалната дефиниция на понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
1303/2013 - нередност представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в същия. Не е спорно между страните, че Храм „Свети Георги“
отговаря на определението за икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37
от Регламент 1303/2013 - икономически оператор означава всяко физическо или
юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от
европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.
НО на
Програма ИНТЕРРЕГ е приел, че бенефициента Храм „Свети Георги“ е допуснал нарушение във връзка с чл. 70, ал.
1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, съставляваща незаконосъобразни изменения на
договора за обществена поръчка – изменение на съществен елемент от съдържанието
на договора какъвто е срока.
НО на Програма ИНТЕРРЕГ е
приел, че бенефициента Храм „Свети Георги“
е допуснал нарушение във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ -
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, минималните и максималните стойности на процентните показатели се
определят с акта по чл. 70, ал. 2 от същия закон.
Според НО
на Програма ИНТЕРРЕГ сключването на анекс към договора за обществена поръчка, с
който се променя началния момент на неговото изпълнение е нередност и по този
начин се влияе върху срока на договора. Тезата на жалбоподателя е, че този
анекс е само една формалност, с която в договора се закрепва законово положение
относно началото на неговото изпълнение и след като не са налице други промени
в договора, на практика липсва нарушение, което да бъде квалифицирано като
нередност.
Съдът приема
за правилен извода на НО на Програма ИНТЕРРЕГ относно наличието на нередност.
За проекта, по който
бенефициент е Храм „Свети Георги“ e прието да се проведе обществена поръчка за избор с
публична покана. По тази причина в т. ІІ.3 „Срок на договора“ от поканата, този
срок е дефиниран по следния начин:
„Срок
за изпълнение в месеци или дни: Съгласно предложения в офертата на избрания
изпълнител срок, но не повече от 150 календарни дни (от сключването на
договора).“ Следователно,
още при запознаване с поканата за потенциалните участници е ясно, че те ще
разполагат с приблизително 5 календарни месеца за изпълнение на поръчката
Срокът за изпълнение на
поръчката е един от двата показателя, които формират комплексната оценка при
избора на изпълнителя. Видно от представената Методика за оценка на офертите,
относителното тегло на показателя „Предложен срок за изпълнение“ ще бъде 40 % и
максимално възможния брой точки, който може да се получи е 10 точки. Или видно
от приложената таблица за този показател, ако срокът е до 150 дни включително,
изпълнителят ще получи 5 точки; ако е до 130 дни включително – 7 точки и до 110
дни включително – максималния брой от 10 точки. В този смисъл, за потенциалните
участници посоченият параметър е от съществено значение, за да вземат решение
за участие в обявената обществена поръчка.
В
Документацията за търга www.eufunds.bg/bg/node/4344, в частта за
проекта на договор, който ще бъде сключен между възложителя и изпълнителя,
срокът за изпълнение е формулиран идентично:
„II. СРОК И
МЕСТОИЗПЪЛНЕНИЕ
Чл.2(1).
Настоящият договор влиза в сила от датата на подписването му от двете страни.“
Следователно, всеки
потенциален кандидат е следвало да съобрази факта, че трябва да започне
изпълнението на договора от момента на неговото подписване. Достига се до
извода, че участникът следва да разполага с необходимите кадрови и технически
възможности по начин, който би му позволил в максимален срок 150 дни от датата
на подписване на договора между възложителя и изпълнителя да е в състояние да
изпълни същия. Предвид обявената документация, с подаването на оферта,
кандидатът се съгласява с така обявените условия, включително с проекта на
договор и следователно с посочения в него начален момент на този договор.
Не е
спорно, че за възложител е избрано “Свети Георги Победоносец“ ООД, като в чл.
2, ал. 1 в сключения между страните Договор № 03/14.05.2020 г. е посочено, че
договорът влиза в сила от датата на подписването му от двете страни. Във
втората алинея е посочено, че срокът за изпълнение е 135 календарни дни,
считано от датата на влизане в сила на договора. С подписването на Анекс №
1/20.05.2020 г. към договора за обществена поръчка, страните променят този
договор в частта за неговия начален момент – той влиза в сила от датата на
откриване на строителната площадка. В анекса са изложени мотиви относно тази
промяна – „забава за получаване на разрешителното
за откриване на строителна площадка, поради административни причини“.
НО при проверката е
установил, че строителната площадка е открита на 02.06.2020 г. с подписване на
Образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия
и ниво на строежа. Следователно, договорът на практика е влязъл в сила 19 дни
по-късно от предвиденото в публичната покана и в проекта на договор в обявената
документация, факт, който е останал неизвестен за потенциални кандидати. Съдът
счита, че отложеното влизане в сила на договора между възложителя и изпълнителя
е съществено негово изменение.
На първо
място следва да се посочи, че с отлагане влизането в сила на договора, са
нарушени правата на потенциалните участници в поръчката, тъй като е било
възможно при наличие на подобен факт – влизане в сила на договора с откриване
на строителната площадка, същите да са имали възможност да организират
собствените си ресурси и да подадат заявка за участие.
Допуснатото
съществено изменение на срока на договора в частта на неговия начален момент
поставя в неравностойно положение оференти, които са били в състояние да вземат
участие в обявената поръчка, но не са сторили това предвид началния момент на
действие на договора.
Предметът
на обществената поръчка е основен ремонт на Храм „Свети Георги“, поради което
възложителя е напълно наясно, че за изпълнение на подобна поръчка той трябва да
разполага с необходимите документи, предвидени за целта в Закона за устройство
на територията. Съгласно чл. 157 от ЗУТ За начало на строежа
съобразно издаденото разрешение за строеж се счита денят на съставяне на
протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия
и ниво, а когато такъв не се изисква - датата на заверка на заповедната книга. Следователно,
възложителят не само е бил в състояние, но е бил длъжен да предвиди факта, че
трябва да разполага с издадено разрешително за строеж, на основание на което ще
бъде открита строителната площадка. Съдът приема за неоснователно твърдението,
че в анекса само юридически е закрепено законовото изискване, въведено в
нормата на чл. 157 от ЗУТ. Посочената норма е ноторна, поради което тя не се
нуждае от допълнително писмено съгласуване между страните, защото нормата е
императивна по своя характер и не зависи от съгласуваните воли на страните по
договора за изпълнение на обществената поръчка.
Следва да
се отбележи, че съдържанието на публичната покана е представено по начин, по
който се предполага, че възложителят разполага с всички необходими строителни
книжа по смисъла на § 5, т. 36 от ЗУТ, за да започне изпълнението на основния
ремонт веднага след подписването на договора. В публичната покана и в
документацията към нея липсва каквато и да е индиция, че възложителя ще
предприеме действия по снабдяването с необходимите строителни книжа едва след
подписването на договора, или поне след обявяване на поканата.
Не на
последно място във връзка с позоваването на жалбоподателя на нормите на ЗУТ е
необходимо да се посочи, че направената с процесния анекс промяна не е
наложителна. Няма пречка договорът да влезе в сила по начина, по който е обявен
в публичната покана – от деня на неговото подписване от страните, а самите
строително-монтажни работи да започнат впоследствие, след изготвяне на
необходимите строителни книжа.
Неоснователно
е и другото възражение на жалбоподателя, че се променя само началният момент на
срока, но не и неговата продължителност. Съдът счита, че началният момент на
срока е много важен елемент, тъй като именно спрямо него се ориентират
потенциалните кандидати – при промяната на началния момент на срока избраният
изпълнител разполага с възможност във времето допълнително да се подготви и да
организира своята дейност, нещо, което не е било известно на други евентуални
кандидати, че могат да разполагат с подобен веремви период за подготовка.
Въведената
с Анекс № 1/20.05.2020 г. промяна в началния момент на договора за изпълнение е
направена в кратък срок след подписването на основния Договор № 3/14.05.2020
г., поради което жалбоподателя счита, че не е налице съществено нарушение.
Възражението следва да се отхвърли. Без значение е в какъв срок е направена
промяната, ако тя засяга съществен елемент, какъвто е началният момент на
изпълнение на договора, тъй като тази промяна не е могла да бъде съобразена от
потенциалния кръг участници.
Не може да
се приеме за основателно възражението на Храм „Свети Георги“ относно
незаконосъобразността на наложената корекция, поради факта, че друга такава
вече е била наложена и отменена с Решение № 13253/23.12.2021 г. по адм. д. №
8282/2021 г. на ВАС. Посоченото съдебно решение третира законосъобразността на
Решение № РД-02-14-25/01.03.2021 г. на НО на Програма ИНТЕРРЕГ, отменено е
частично и е неотносимо към настоящия спор.
Легалната
дефиниция на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно
посочената разпоредба „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Извършената нередност от
жалбоподателя под формата на промяна на първоначалния момент на срока на
договора попада в посочената легална дефиниция, тъй като е възможно да се
достигне до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, макар тази вреда да е само
потенциална, без да е необходимо НО да доказва точният й финансов еквивалент.
В този
смисъл правилно НО на Програма ИНТЕРРЕГ е достигнал до извода, че са нарушени
разпоредбите на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от
ПМС 160/01.07.2016 г. Съгласно чл. 10, ал. 2, т. 5 договор за изпълнение може
да бъде изменен или допълнен когато се налагат изменения, които не са
съществени. Кои изменения са съществени се сочи в чл. 10, ал. 6 когато са
изпълнени едно или повече от следните условия, като за този казус са приложими
разпоредбите на:
т. 1 изменението въвежда условия, които, ако са били
част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие
допълнителни кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни
от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от
първоначално приетата;
2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са
били известни на останалите кандидати в процедурата.
За да се
достигне до налагането на финансова корекция е необходимо всички елементи на
нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 да са кумулативно
налични, което условие в конкретния случай е изпълнено. Налице е нарушение на
националното законодателство. Нарушението произтича от действие на
икономическия оператор, изразяващо се в промяна на условията на договора за
изпълнение. Икономическият оператор Храм „Свети Георги“ участва в прилагането
на европейските структурни и инвестиционни фондове чрез участието си в Програма
ИНТЕРРЕГ. Нарушението би би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно
чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата
подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява
размерът на допустимите разходи, т.е. променя се основата, на която се
изчислява договореният процент финансова подкрепа, защото на финансиране
подлежат само допустимите разходи.
Съгласно чл. 72, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, минималните и максималните стойности на процентните показатели са
определени с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, т.е. с Наредбата за посочване на
нередности. В чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности са регламентирани
случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени
чрез действия или бездействия от бенефициера. които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и които представлява основания за извършване на финансова
корекция. Посочената Наредба ще бъде приложима в редакцията си съгласно ПМС № 35/04.03.2020 г. (ДВ, бр. 9/06.03.2020
г.), предвид началния момент на административното производство.
На основание чл. 5, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, размерът на финансовата корекция следва да се установи
по пропорционалния метод.
За нередност по т. 23,
буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
договора. При установяване на посочената нередност, НО на Програма ИНТЕРРЕГ е
длъжен в условия на обвързана компетентност да наложи предвидения размер на
корекцията.
В обжалваното решение НО на
Програма ИНТЕРРЕГ е посочил детайлно начина на определяне на процесната
финансовата корекция. Като е съобразил собствения принос на жалбоподателя, НО е
приел, че допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ са в размер на
377 877,52 лева с ДДС. Съобразени са и правните последици, настъпили след
съдебното обжалване на Решение №
РД-02-14-205/01.03.2021 г. за налагане на финансови корекция от НО на Програма
ИНТЕРРЕГ, като последния правилно е приложил разпоредбата на чл. 7 от Наредбата
за посочване на нередности, поради което определената финансова корекция в
размер на 25 % за нередността по обжалваното в това съдебно производство
решение на НО, не се натрупва с вече определената с предходното решение на НО
(по Решение № РД 02-14-5/01.03.2021 г. в частта за нередността по т. 11, буква
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности). Практически, финансовият ефект на вече определената корекция с
Решение № РД 02-14-205/01.03.2021 г. в тази й част ще бъде погълнат от
настоящата финансова корекция в размер на 25 %.
По
изложените мотиви съдът счита, че обжалваното решение на НО на Програма
ИНТЕРРЕГ е съответно на материалния закон.
Съдът
вече посочи, че останалите коментари в писмените бележки на жалбоподателя във
връзка с други финансови корекции (минали и бъдещи) са неотносими към настоящия
спор, поради което не намира за необходимо да излага мотиви във връзка с тях.
С оглед изложеното, жалбата на Храм „Свети Георги“ против Решение №
РД-02-14-204/21.02.2022 г., издадено от директора на Дирекция УТС МРРБ и РНО на
Програма ИНТЕРРЕГ е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Страните
по делото са предявили искания за присъждане на разноски по делото. Като съобрази нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК и изхода на
спора, настоящия съдебен състав намира, че в полза на МРРБ следва да се присъди
сумата от 150 лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78,
ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във
връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно
приложими на основание чл. 144 от АПК; Решение № 10/29.09.2016 г. на
Конституционния съд по к.д. № 3/2016 г. и ТР № 3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009
г. на ВАС. Жалбоподателят не е направил възражение за прекомерност на
разноските на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК.
Мотивиран от изложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен
съд - Русе, четвърти състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Храм „Свети Георги“, ЕИК *********, с адрес
гр. Русе, ул. „Шести септември“ № 69;
представляван от В.К. - председател, против Решение № РД-02-14-204/21.02.2022
г., издадено от директор на Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Храм „Свети Георги“, ЕИК *********да заплати в полза
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско
възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева.
Решението може
да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: