Р Е Ш Е Н И Е
№66
гр.Силистра, 05.07.2021 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административният съд гр.Силистра, в
публично заседание на седми юни през две хиляди двадесет и първа година, в
състав:съдия Маргарита Славова, при секретаря Виолина Рамова и с участието на
Окръжния прокурор при ОП-Силистра Т.Ж., като разгледа докладваното от с-я
М.Славова адм.дело №40 по описа на
съда за 2021 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по жалба на Община гр.Силистра, представлявана от
Кмета д-р Ю.Н., подадена чрез упълномощени представители адв.П. ***,срещу Решение (без дата),издадено
от заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,с което е определена финансова корекция
в общ размер на 221 250.00 лева с ДДС,в рамките на проведено и приключило
производство по сигнал за нередност с регистрационен номер:1525. В съдебното производство участва чрез представител
по пълномощие адв.Т.Д. ***, който в открито заседание на 21.04.2021г. (л.559-л.566), при
констатирано просрочие на оспорването,с оглед на
представени допълнително доказателства от ответния орган, изменя искането (чл.150 ал.1 т.7 АПК), като твърди нищожност на релевирания административен
акт на посочените в жалбата основания. Поддържа, че доколкото за предявяване на
нищожността,съгласно чл.149 ал.5 АПК,няма ограничения в темпорално отношение, а
според чл.168 ал.2 и ал.3 АПК, съдът дължи нейното обявяване, дори и да не е
сезиран с такова искане, настоява с акт по съществото на спора да бъде
прогласено за нищожно оспореното Решение на ответния орган.
С жалбата са възведени отменителните основания от
чл.146 т.2, т.3, т.4 и т.5 АПК,с подробно изложени съображения, както следва:Твърди
се нарушение на законоустановената форма за акт от вида на процесния,който бил
връчен на жалбоподателя без посочена дата на неговото издаване - задължителен
реквизит по аргумент от чл.59 ал.2 т.8 АПК.Поддържа се,че така установеното
нарушение е от категорията на съществените (вкл. с посочване на практика на ВАС),тъй като е от централно значение за преценка на
приложимото право в контекста на чл.142 ал.1 АПК. Обсъждайки разпоредбите на
приложимата в случая Наредба за
определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната
система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите
органи посредством ИСУН(Обн.ДВ,бр.76/16г.,посл.изм.ДВ,бр.35/19г.)-занапред Наредба за ИСУН,счита, че чл.13 от същата
урежда единствено момента на връчване на съответния електронен документ, а
чл.35 ал.2 от с.н. съдържа регламентация за изпращането на Решението по чл.73
ал.1 ЗУСЕСИФ,като §1 ал.1 от ДР на Наредбата за ИСУН нормира началния момент за
определянето на сроковете,но нямало разпоредба,която да фингира, че датата на
връчване на процесния акт е тази на неговото издаване. Ето защо се настоява на
това именно основание да бъде обявен за нищожен оспореният акт,поради особено
съществен порок в неговата форма, лишаващ страната и съда от възможността за
преценка на приложимото право по време, в контекста на чл.142 ал.1 АПК.
С изменението на искането (чл.150 ал.1 т.7 АПК), жалбоподателят акцентира върху оплакването, че
смесването на двете отделни процедури - администрирането на нередност и
производството по определяне на финансова корекция, било довело до
постановяване на оспорения акт, при пълно игнориране на нормативните правила за
това, което следвало да обоснове неговата нищожност.Твърди,че развитият с жалбата
аргумент в горния смисъл (смесване на
процедурите по администриране на сигнал за нередности (чл.69 ЗУСЕСИФ) и по
определяне на финансова корекция (чл.70- чл.73
ЗУСЕСИФ),следвало да бъде преценен като особено тежък
порок,обосноваващ извод за издаване на оспорения краен акт при пълно отсъствие
на регламентираната процедура, което корелира с
неговата нищожност.В този ракурс поддържа,че полученото писмо (л.60-л.76),относно
„сигнал за нередност №1525“, било внесло повече объркване отколкото яснота по
развилото се производство и евентуалния акт, с какъвто същото следва да
приключи. Последното било засегнало сериозно правото на защита на страната,
защото тя не била уведомена за водено производство по чл.70-чл.73 ЗУСЕСИФ и
съответно, за опасността получената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, да
бъде отменена изцяло или частично.
Поддържат се и оплакванията за
противоречие на оспорения акт с материалния закон, изразило се в неправилно
подвеждане на установените факти под хипотезите на „нередности“,т.е.
неадекватното им субсумиране под релевираните правни разпоредби.Оспорват се и
трите нарушения,но дори и такива да се приемело за допуснати, нито едно от тях
не попълвало фактическия състав на „нередност“,съгласно дефиницията от чл.2
т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013.В този контекст се поддържа още, че
процесните по делото нарушения нямали реално или потенциално финансово отражение
и не налагали, поради недоказаност на презумирания
негативен финансов ефект,да бъде определяна финансова корекция.А щом
материалният закон бил приложен по отношение на несъставомерни факти, то била
накърнена и целта на закона, изведена от чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ, макар, че
твърдения за нищожност в този аспект няма предявени в процеса. С оглед на
всичко това жалбоподателят настоява за обявяване за нищожно обжалваното Решение
на ръководителя на УО на ОПРР,с доминиращи доводи за процесуалната му
незаконосъобразност,изразила се в нарушение на изискуемата форма,както и на
административнопроизводствените правила,до степен на пълното им пренебрегване
със смесването на двете процедури по чл.69 и по чл.70-чл.73 ЗУСЕСИФ.Претендира
присъждане на съдебни разноски, съгласно представен списък по чл.80 ГПК и
доказателства (л.589-л.597).
Ответникът
по жалбата - Заместник министър на
МРРБ и Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014г.-2020г., чрез
представител по пълномощие адв.С.К. *** (л.556) в съдебно
заседание и в писмена защита по делото, изразява становище за недопустимост на
оспорването, в хипотезата на чл.159 т.5 АПК- жалбата е просрочена, което е
абсолютна процесуална пречка за нейното разглеждане от съда.Относно твърдението
за нищожност на оспорения акт по чл.73 ЗУСЕСИФ намира, че релевираните с
жалбата пороци не са осъществени, а още по-малко самите те, по правното си
естество, дори и да бяха допуснати, са годни да обосноват извод за нищожност.
Твърди безспорност на просрочието на жалбата, с аргументи от чл.22 ал.3
ЗУСЕСИФ,във вр. с чл.35 ал.2 и чл.13 от Наредбата за
ИСУН,преценени ведно с представената комуникационна бележка от ИСУН с рег.№BG16RFOP001-5.002-0010-C01-M056 (л.414), от която се
установява,че оспореното Решение е изпратено в
системата ИСУН на 10. 02.2021г. и, въпреки ирелевантността на датата на първото
отваряне на електронния документ,която в случая е 11.02.2021г.,оспорването е
постъпило (на ръка) в деловодството на МРРБ с вх.№99-00-6-901(2)/26.02.2021г.,
което е след 14-дневния срок от чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ във връзка с чл.149 ал.1 АПК.Счита,че
по недопустимото сезиране на съда с искане за отмяна на процесния акт поради
неговата унищожаемост,не следва да се формират решаващи изводи и произнасяне, а
аргументите за нищожността му, да бъдат отклонени като неоснователни.Твърди, че
доводът за неспазване на нормативните изисквания за форма,в сегмента на
разпореденото с чл.59 ал.2 т.8 АПК, е неверен, защото оспореното решение е
издадено под формата на електронен документ (арг.чл.35
ал.2 Наредба за ИСУН) по смисъла на чл.3 ал.1 ЗЕДЕУУ и
е из-пратено в системата на ИСУН като архивен файл,съдържащ както текста на
изявлението на органа, така и отделен файл с посочване на номера и датата на
решението. Тези два файла представлявали едно неразделно цяло (л.413),а съгласно
заключението на вещото лице, ИСУН няма функционалностите на деловодна система -
регистриране/номериране на документи и управление на работния процес, което е
известно на бенефициерите по оперативните програми, изрично изброени в чл.3
ал.1 от Наредбата за ИСУН,вкл. по т.8 ОП“Региони в растеж“.Поради всичко това
органът счита, че не е нарушено изискването от чл.59 ал.2 т.8 АПК,тъй като
електронният документ си има генерирани по електронен път, в друг файл,
идентификационни белези,вкл. номер и дата на издаване. Възразява срещу сочената
в жалбата съдебна практика, тъй като същата е относима към административните
актове, издадени в писмена форма, а не под формата на електронен документ,
изпратен в информационна среда, като системите ИСУН, ИСАК (по ЗПЗП) и др.
Категорично се противопоставя и на
водещия аргумент на жалбоподателя за недопустимо смесване на двете процедури -
за администриране на нередности и за определяне на финансови корекции, което
следвало да се приравни на липса изобщо на спазени процесуални правила при
издаването на оспореното Решение,което обосновавало неговата нищожност,в
контекста на основанието от чл.146 т.3 АПК. Под-държа,че от представеното от
жалбоподателя възражение (л.415-л.419) ставало ясно, че Община гр.Силистра не е била
поставена в заблуждение относно провежданата процедура и очаквания краен акт. Счита,че с оглед на релевираните оплаквания
за материална незаконосъобразност на оспореното Решение, не може да се твърди
неговата нищожност. Поддържа, че обжалваният акт е издаден на базата на
безспорно установени три нарушения на ЗОП,квалифицирани като „нередности“ по
смисъла на чл.2 т.36 Регламент (ЕС) №1303/2013, попълващи състав от чл.70 ал.1 т.9
ЗУСЕСИФ, и обосновали частичното отменяне на финансовата подкрепа със средства
от ЕСИФ на жалбоподателя, посредством наложената финансова корекция. Излага
съображения за тяхната законосъобразност, правилна квалификация като нередности
по т.11 б.б) и б.в) от Приложение №1 към Наредбата за посочване на
нередности. Намира за ирелевантно за твърдяната нищожност на процесния
акт,оспорването на осъществяването на фактическия състав на „нередност“, позовавайки
се на съдебна практика, вкл. на Съда на ЕС. Настоява оспореното Решение по
чл.73 ЗУСЕСИФ да бъде потвърдено като съответно на закона и фактите по делото,
с отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски.Представя списък по чл.80 ГПК
и съпътстващи доказателства (л.586-л.588).
Окръжният прокурор при ОП
гр.Силистра е встъпил в процеса при условията на чл.16 ал.1 т.3 АПК, поради
наличие на защитим обществен интерес по смисъла на същата процесуална норма. Същият
приема просрочието на жалбата за безспорно установено, но предвид разпоредбата
чл.149 ал.5 АПК, намира искането за обявяване на акта за нищожен (което може да се предявява без ограничение във времето),за допустимо.Дава заключение за неговата
неоснователност.Излага съображения за изначалната законосъобразност на
оспореното Решение, както и за липсата на каквито и да е пороци/основания за
неговата нетърпимост в правния мир, за нищожността му. Счита, че жалбата следва
да бъде оставена без уважение.
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.Съдът като обсъди изложените
в жалбата доводи,след преценка на доказателствата по делото и становищата на
страните, прие следното: Жалбата, със
заявеното искане за отмяна на оспорения с нея административен акт поради
неговата унищожаемост, е просрочена, т.е.
недопустима за разглеждане.
Последното редуцира предмета на настоящия съдебен
контрол до релевираната нищожност на атакувания акт по чл.73 ЗУСЕСИФ, както
изрично е прието в съдебното заседание на 21.04.2021г. по делото. Процесуално допустимо е искането за
обявяване на твърдяната нищожност на процесното Решение, което по правило подлежи
на съдебен контрол (чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ), заявено е от активно легитимирана страна (адресат на акта),с установен правен интерес,в съответствие с
регламентацията от чл.149 ал.5 АПК. Разгледано по същество е неоснователно.
Относно подаването на жалбата след
преклузивния срок от чл.149 ал.1 АПК, във връзка с чл.73 ал.4 ЗУСЕСИФ,
жалбоподателят не спори. Това обстоятелство се установява по несъмнен начин и
от депозирането на жалбата в МРРБ на 26.02.2021г. и заключението на приетата
съдебно-компютърна техническа експертиза,видно от което е, че Решението по
сигнал за нередност №1525 е регистрирано и изпратено на жалбоподателя на
10.02.2021г., като документът е отворен на 11.02.2021г. Която и от двете дати
да бъде приета за начало на фаталния 14-дневен срок, оспорването е просрочено и
по това не може да има никакви колебания. Щом съгласно нормативната
регламентация, датата на изпращане чрез ИСУН на оспореното решение (10.02.21г.) е и
датата на неговото връчване на бенефициера, то преклузивният срок за неговото
обжалване е изтекъл до края на работния ден на 24.02.2021г. (сряда - присъствен ден).Независимо от горното, дори да се придаде правно
значение на датата на първото отваряне на електронния документ от жалбоподателя
- 11.02.2021г. (установена както от посочената по-горе комуникационна
бележка,така и от приетата експертиза по делото),то отново жалбата е подадена след 14-дневния срок,
който в последния случай е изтекъл на 25.02.2021г., също присъствен ден, а
жалбата е депозирана на 26.02.21г. В подкрепа на всичко това идва и несъмнено
даденото съгласие от страна на бенефициера - кореспонденцията с УО на ОПРР да
се извършва чрез ИСУН, посредством подписания административен договор с № от
ИСУН:BG16RFOP001-5.002-0010-C01/14.12.2018г., съгласно чиито чл.47 (л.493-гръб) кореспонденцията между страните се извършва чрез ИСУН
2020 и съответната регламентация с Наредбата за ИСУН,издадена по законовата
делегация от чл.22 ал.2 и чл.23 ЗУСЕСИФ.Ето защо, по недопустимото сезиране на
съда с искане за отмяна на процесния акт поради неговата унищожаемост, не
следва да се формират решаващи изводи и произнасяне.
Твърдението за нищожността му на
посочените в жалбата основания, настоящият състав намира за
неоснователно,защото: Предметът на съдебния контрол е валидността на Решение (без дата), но установена
посредством отделен файл (л.413) - Решение
№РД-02-36-226 от 10.02.2021г., издадено от заместник-министър на МРРБ и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007г.-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014г.-2020г. (Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на
МРРБ на л.150),с което е определена финансова корекция в общ размер на
221 250.00 лв. с ДДС, в рамките на приключило производство по сигнал за
нередност с регистрационен номер:1525. С оспорения
акт ответният орган е релевирал три отделни нарушения с финансово влияние - на
чл.160 от Регламент (ЕС,Евратом) 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.18г. за
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на Регламенти (ЕС)№1296/2013, (ЕС)№1301/2013, (ЕС)№1303/2013 (ЕС)№1304/2013, (ЕС)№1309/2013, (ЕС)№1316/2013, (ЕС)№223/2014 и (ЕС)№283/ 2014 и на
Решение №541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012, съответно на чл.2 ал.2 във вр. с ал.1 т.1 и т.2 и с чл.59 ал.2 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП), които е квалифицирал като нередности по т.11 б.“б“,
по т.11 б.“в“ и отново по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности,представляващи
основания за извършване на финансови корекции,и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Обн. ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/20г./-
занапред Наредбата за посочване на нередности и, в съгласие с чл.7 от същата, е
определил обща корекция в размер на 25% от засегнатите допустими разходи от
сключени договори с изпълнител „Водно строителство-Силистра“АД,след проведена
Открита процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на проект
„Социални услуги в общността за възрастни хора и хора с увреждания в
гр.Силистра“ по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ:BG16RFOP001-5.002-0010-C01 „Подкрепа за деинституционализация
на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания“ по ОПРР (л.487-л. 505).
Обществената поръчка е с предмет: Изпълнение на инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на
авторски надзор), в две обособени позиции:
1.Център за грижа за лица с психични разстройства (ЦГЛПР) и 2.Център за
грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване (ЦГВХНС), след
процедирането на която са сключени двата релевирани договори:
1. №BG16RFOP001-5.002-0010-С01-S-04/31.01.2020г. на стойност 365 000.00
лева
без ДДС по ОП1 и
2. №BG16RFOP001-5.002-0010-С01-S-03/08.07.2019г. на стойност 372 500.00
лева
без ДДС по ОП2.
При осъществен предварителен контрол преди верификация
на обществената поръчка, видно от Доклад (л.431-л.432) на
началник отдел „Северен централен район“ в ГД“Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ при МРРБ с изх.№СЦР-161/03.11.20г. и Контролен
лист „9-1 Открита процедура по чл.18 ал.1 т.1 ЗОП“ (л.433-л.486), са
установени трите процесни нарушения.С писмо (л.421-л. 429) от
07.12.2020г. (л.420), оспорващата община е била уведомена, че по сигнал за
нередност №1525 от Регистъра на сигналите за нередности, УО е формирал становище,
като по т.V.Процедура,
изрично е посочил „С настоящото писмо Ви
информирам, че по сигнал с рег.№1525 от Регистъра на сигналите за нередности, УО
стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ. В двуседмичен срок от получаване на
настоящото писмо имате право да представите бележки и възражения по констатации
те и предвидената финансова корекция за тях, вкл. и писмени доказателства.“
Следователно, горното уведомление недвусмислено е
такова по чл.73 ал.2 ЗУС ЕСИФ, както правилно го е възприел и жалбоподателят,
видно от депозираното от него Възражение изх.№3147/07.12.20г. (л.415-л.419). Последното
налага да бъде отклонен изцяло като неоснователен доводът от жалбата за
„смесване на процедурите по чл.69 и по чл.73 ЗУСЕСИФ, до степен такава, че
практически оспорващата община не била уведомена за започналата процедура по
определяне на финансова корекция“ което се приравнявало на липса изобщо на
производство по чл.73 ЗУСЕСИФ и следвало да обоснове нищожност на издадения (при игнориране на правилата от чл.73 ал.2-ал.4 ЗУСЕСИФ) краен акт - процесното по делото Решение
№РД-02-36-226/10. 02.2021г. Доводът се опровергава категорично от посоченото
по-горе писмо на ответния орган и адекватната реакция по него от страна на
жалбоподателя. В този контекст като несъстоятелно следва да бъде отклонено
оплакването за несъобразяване на съдебната практика по този въпрос от ответния
орган. Подробно коментираното в жалбата Решение №14968/04.12.18г. по
адм.д.№7420/18г. на ВАС, VII отделение,
не е относимо към случаи като настоящия, приключили с мотивирано решение на
ръководителя на УО, съгласно регламентацията за форма на завършващия акт от
чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ. Въпросният казус пред ВАС е бил свързан с издадено решение
от изп.директор на ИАРА за регистриране на нередност
и нейното вписване в регистъра; Покана за доброволно плащане на получена
финансова помощ, представляваща според органа санкция по договор с изпълнител и
Изчисление на лошо вземане.Или, в разглеждания случай не е било налице произнасяне
по чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, въпреки което са били засегнати сериозно интересите на
бенефициера, което изцяло го ирелевира за настоящия спор.
С посоченото по-горе писмо от 07.12.2020г. на ответния
орган, жалбоподателят е бил изрично уведомен за стартиралата процедура по чл.73
ЗУСЕСИФ, като му е била дадена възможност в двуседмичен срок да представи
възражение и доказателства.Възползвайки се от същата, е депозирал такова с
изх.№3147/07.12.2020г. на Община гр.Силистра. При предварително изпълнение на
процедурите от чл.69 ал.1-ал.6 ЗУСЕСИФ и Наредбата за администриране на
нередности по ЕСИФ /Обн.ДВ,бр.57/ 16г.,посл.изм.ДВ,бр.90/18г./,въпросният сигнал за нередност е
регистриран под № 1525 и е извършена нормираната проверка в срока от чл.10 ал.2
от Наредбата за администриране на нередности
по ЕСИФ. Изложеното сочи, че не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, а оспореният акт съдържа реквизитите
от чл.59 ал.2 АПК,т.е. спазена е нормативно определената форма в контекста и на
специалния чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ.
По така установените факти,удостоверени
с обсъдените писмени доказателства, не се спори в процеса. Спорът е за правото.
Несъмнен е фактът,че Община Силистра е икономически оператор съгласно
дефиницията от чл.2 т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. С жалбата са възведени отменителните
основания от чл.146 т.2, т.3, т.4 и т.5 АПК, изменени с твърдение за нищожност
на оспорения акт на същите основания. Доводите за унищожаемост поради
неправилно приложение на материалния закон, настоящият състав не следва да
обсъжда (макар и същите да са подробно коментирани в
Разпореждане №135/17. 03.2021г. на л.382-л. 386), поради установената преклузия на процесуалното право
на жалбоподателя да ги релевира в процеса. При условията на чл.168 ал.1 и 2 АПК
обаче,съдът дължи произнасяне за правната търпимост на оспорения акт на всички
основания по чл.146 АПК, в хипотезата на „нищожност”, независимо от доводите в
жалбата.
Относно компетентността на
органа; спазване на установената в закона форма и на административнопроизводствените
правила (чл.146 т.1, т.2 и т.3 АПК), настоящият състав приема следното: Оспореният акт е
издаден от компетентен административен орган, което обстоятелство не е и спорно
в процеса. Съгласно чл.123 §1 от Регламент (ЕС) №1303/2013,
всяка държава членка определя за всяка оперативна програма орган, който да
изпълнява функциите на управляващ орган. Самите функции на УО са регламентирани
с чл.125 от същия регламент. В изпълнение на задължението си Българската
държава чрез МС, в устройствените правилници на съответните администрации, е
определила управляващия орган за всяка от оперативните програми, а с чл.9 ал.5
ЗУСЕСИФ е приела, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице.
Следователно, нормотворецът е регламентирал два начина за определяне на
ръководителя на УО - пряко, по силата на закона (за ръководителя на администрацията, в чиято структура
се намира УО) и чрез определяне от същия този
ръководител на администрацията, в чиято структура е УО. Във втория случай
ръководителят не делегира своите правомощия на друго лице, а го определя (вместо законодателя, тъй като същият му е предоставил
такова правомощие) за ръководител на УО.
Следователно, ръководителят на УО на ОПРР 2014г.-2020г. упражнява свои собствени
правомощия (не делегирани) по
силата на определянето му за такъв със Заповед №РД-02-36-1179/26.09.18г. (л.150). Несъмнено
Министърът на МРРБ е ръководител на администрацията, в чиято структура се намира
Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014г.-2020г.“,
видно от чл.28 ал.1 т.2 от Устройствения правилник на МРРБ. Същият еднозначно е
определил за ръководител на УО (в случая Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“) заместник министъра.Това означава, че той не му е
делегирал правомощията си на ръководител на УО, а е упражнил компетентността си
от чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ да определи ръководителя на УО, което сочи на безспорната
материална, териториална и по степен компетентност на издателя на процесното по
делото Решение.
Както беше обсъдено по-горе, не е
налице и непълнота на формата, която е самостоятелно изискване за законност, на
първо място, защото няма порок от вида на релевирания с жалбата, и на второ -
защото дори и да има такъв,то той не е толкова съществен,че практически да се
равнява на липса на форма,а оттук-на липса и на волеизявлението (т.е. липса на акт),в какъвто контекст е приет критерий за нищожност на
това основание от чл.146 т.2 АПК.Видно от заключението на приетата
Съдебно-техническа компютърна експертиза е, че оспореното Решение е подписано с
валиден електронен подпис, издаден на Д.П.Н., която е определеният ръководител
на УО на ОПРР, в качеството ѝ на заместник министър на МРРБ. Технологичните
възможности (механизмът за функциониране) на ИСУН са нормирани с Наредбата за ИСУН, с които са
запознати всички бенефициери по изчерпателно изброените в чл.3 ал.1 от същата
оперативни програми,вкл. по т.8 ОП“Региони в растеж“. По всяка преписка,
Управляващият орган записва в отделен документ/файл идентификационните белези
на своите актове - „регистрационен номер“;„дата на издаване“; „относно“;
„генериран“ и „отчетен“. Този файл се качва в системата като отделен, но
иманентно свързан с първия, поради което представляват единно цяло. Всичко това
сочи на неоснователност на оплакването за липса на дата на оспорения акт, в
контекста на чл.59 ал.2 т.8 АПК, защото такава има и жалбоподателят е с пълен
достъп до нея, т.е. до съпътстващия основания архивен файл, който съдържа както
текста на изявлението на органа,така и отделния .rtf файл (л.430 от делото).
От изложените съображения по-горе се установява, че
няма смесване на двете процедури (по чл.69 и по
чл.73 ЗУСЕСИФ), което било създало неяснота
относно характера на акта, който предстои да бъде издаден в резултат на
еклектично провежданите действия от ответния орган и изпращани уведомления до
жалбоподателя, според същия. Основателно ответният орган възразява, че с
уведомлението по чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ (уведомление
в процедурата по чл.69 ЗУСЕСИФ няма предвидено), на стр.17 от същото, изрично е посочено, че бенефициерът
е информиран, че по сигнал с рег.№1525 от Регистъра на сигналите за нередности,
УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ.В двуседмичен срок му е дадена възможност
за бележки и възражения,вкл. доказателства по констатациите и предвидената
финансова корекция за тях, което не означава нищо друго, освен, че е започнала
процедура по определяне на финансова корекция, която може да бъде финализирана
единствено и само с акт по чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, респ. прекратяване при липса на
нередност. От представеното от жалбоподателя възражение на този предварителен
етап (л.415-л.419) се
установява,че Община гр.Силистра не е била поставена в заблуждение относно
провежданата процедура и очаквания краен акт. Напротив, нейните представители
добре са разбрали в каква процедура участват, като са поискали, по-подробно
изложени съображения, да не бъде налагана предвижданата финансова корекция.
Следователно, производството по чл.73 ЗУСЕСИФ е проведено законосъобразно, при
липса на нарушения, а още по-малко на особено съществени такива, поради което
доводът в този смисъл следва да бъде отхвърлен като неоснователен.
Относно твърдяното противоречие на оспорения акт с
материалния закон, изразило се в неправилно подвеждане на установените факти
под хипотезите на „нередности“, т.е. неадекватното им субсумиране под
приложените правни разпоредби: Оспорват се и трите нарушения, като се твърди,
че нито едно от тях не попълвало фактическия състав на „нередност“, съгласно
дефиницията от чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013. Аргументите за унищожаемост на оспореното
Решение, поради несъответствието му с материалния закон, следва да бъдат изцяло
ирелевирани, като се съсредоточи праворазвателната дейност върху довода за
нищожността на акта поради тежък материален порок.В процеса не са заявени
специални аргументи за материална нищожност, което налага да бъдат разгледани
тези от жалбата, които се свеждат:
Не бил налице ограничителен критерий за подбор,
свързан с изискването на възложителя за екип от 14 проектанти с пълна
проектантска правоспособност, щом категорията строеж (V-та съгл. чл.137 ал.1 т.5 б.“а“ ЗУТ) допуска проектантските дейности да бъдат извършвани и
от проектанти с ограничена правоспособност, съгласно чл.7 ал.3 т.2 б. “в“
ЗКАИИП, тъй като разликата, която правел нормотворецът между кръга
компетентности и правомощия на проектантите с пълна и с ограничена
правоспособност, била свързана единствено с наличието на минимален практически
опит в областта на проектирането (арг.чл.7 ал.5 ЗКАИИП) и, възложителят като е поставил изискване за такъв
опит,бил въвел съответен на закона критерий съобразно с чл.63 ал.1 ЗОП.
Твърди се, че не е налице и критерий за подбор, който
да не е свързан с предмета на ОП, защото изискването за проектант по част
„Организация и безопасност на движението“ и за двете обособени позиции,било
иманентно свързано с обществената поръчка. Последната включвала дейности по
прокопаване на нови водопроводни и канализационни отклонения, което обективно е
възможно да стане само под граничните улици и на двата социални обекта.Това
задължително налагало проект и по тази част, съгласно императивните изисквания
на ЗУТ, още повече, че ответният орган е основал извода си на „липсата на
писмени доказателства за извършена дейност от проектант по част „Организация и
безопасност на движението“,което нямало връзка с критериите за подбор.Същите се
залагат с оглед предмета на поръчката, а не могат да бъдат извеждани
посредством изследване на последващи обстоятелства. На същата плоскост се
оспорва и приетото за нарушение - изискване за проектант в екипа на
участника по част „Технологична“, защото такава нямало заложена за разработване
с обявлението и документацията на ОП. Възразява се срещу подхода на ответния
орган при осъществяване на контролните му функции, тъй като преценката дали
дадено изискване на възложителя има връзка с предмета на ОП,се извършва на
базата на одобрената документация и техническата спецификация към нея, а не с
оглед конкретното изпълнение на възложените услуги.
Поддържа се и довод за липса на
ограничителен критерий за подбор, изразил се в поставено изискване от
възложителя относно опита на кандидатите при изпълнение на сходни
дейности/строежи, същите да отговарят на минималните изисквания, които следва
да бъдат въведени в експлоатация. Последното се основавало на разбирането,
че извод за съответното качество, заложено и очаквано от възложителя при
изпълнение на ОП, можел да се формира само чрез официален документ, какъвто е
този по чл.177 ал.3 ЗУТ за строежи от вида на процесния - пета категория, а не
както считал ответният орган - с частен документ, пък бил той и Акт №15 (Приложение №15) от Наредба
№3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Обн.ДВ,бр.72/03г.,посл.изм.ДВ,бр.56/17г.), съставен от участниците в строителството, съгласно
чл.160 ЗУТ.
Твърдението за кардинална материална
незаконосъобразност на Решението, каквато само може да обоснове нищожност, като
издадено при начална липса на основание в закона, респ. при пълна липса на
предпоставките, визирани в хипотезата на материалноправната норма, е
неоснователно. Административноправната теория трайно е приела, че нарушаването
на процесуалните правила, като второстепенни и с подчинена роля спрямо спорното
материално правоотношение, по правило води до унищожаемост.Това е така,защото
неспазването на предписания ред би могло да повлияе на съдържанието на акта, или
- акцентът е поставен върху подчиненото значение на формата към съдържанието и
нейната служебна роля. Унищожаемият административен
акт обаче, макар и неправилен, поражда целените с него правни последици, до
отмяната му по реда на АПК. Поради преклудиране на процесуалната възможност за
жалбоподателя да претендира отмяната на процесното решение, допустимото сезиране
(чл.149 ал.5 АПК) ограничава настоящия контрол само до преценката за нищожност,
като евентуалната й липса може да обоснове единствения възможен резултат от
настоящия процес - отхвърляне на оспорването.
Съгласно доминиращото становище в
правната доктрина и доколкото липсват нормативни критерии за разграничаване на
двете форми на недействителност /унищожаемост и нищожност/, нищожен е този
административен акт, който изцяло е лишен от законова опора; не е издаден нито
въз основа на закон, нито въз основа на подзаконов нормативен акт, а
същевременно засяга права на своите адресати, какъвто настоящият случай не е.
Приетият в съдебната практика критерий, обобщен от проф. д-р К.Л./Вж.”Недействителност
на административните актове”,Сф,2002г., изд.”Фенея”,стр.64-68/,за нищожност при
порока „материална незаконосъобразност” се свежда до следното: Когато сме
изправени пред пълна липса на условията (предпоставките), визирани в хипотезата на приложимата
материалноправна норма; когато актът е лишен от законно основание; когато акт
със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от
нито един орган, тогава е налице нищожност. Процесният случай не попада в нито
една от тези хипотези, защото оспореното Решение на ръководителя на УО на ОПРР
е издадено на законно основание (чл.73 ал.1 във
връзка с чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ и Наредбата за посочване на нередности); от изрично овластен за това орган; при спазване на
административнопроизводствените правила и при наличие на предпоставките от
чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ и чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013,
както бе обсъдено по-горе. Не става въпрос и за пълна липса на условията,
визирани в приложимата правна разпоредба на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ - нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта; извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средствата на ЕСИФ. Напротив, релевантните
условия по приложимата норма, както стана въпрос в изложението по-горе, са
изпълнени. Дори и да се приеме твърдението на оспорващата Община за
недоказаност на „нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ“ (каквото нормативно изискване няма), то неговата липса евентуално, би представлявала отсъствие
само на една от предпоставките за издаване на процесния акт, което не може да
обоснове нищожността му. Това е така, защото липсата на една от нормираните
няколко предпоставки с материалния закон, би обосновала най-много незаконосъобразност
(унищожаемост) на
процесното Решение.
Изцяло към обсъденото по-горе
доктринално разбиране се е обединила и съдебната практика, като за целите на
настоящото произнасяне е достатъчно да бъдат посочени: Решение
№15025/17.11.11г. по адм.д.№7729/11г. на ВАС, IIIО; Решение №4446/ 22.04.15г. по адм.д.№2336/15г. на
ВАС, IIО; Решение №7391/30.05.11г. по адм.д.№32 74/11г. на
ВАС,IIIО; Решение №8035/01.07.08г. по адм.д.№3988/08г. на
ВАС, ІІО и много други, като според
последното: „Противоречието на акта с материалния закон е основание за
нищожността му само тогава, когато правните му последици са напълно
несъвместими с правовия ред, така, че по никакъв друг начин,не биха могли да
бъдат признати.” Хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ във връзка с Наредбата за
посочване на нередности в частта й, касаеща материалноправната рамка на
процесното обществено отношение е изпълнена. Законодателят изрично е допуснал
„нередността да би имала за последица нанасянето на вреда на средствата от
ЕСИФ“, което ирелевира изцяло твърдението за недоказаност на такава.В случая
компетентният орган е издал Решение по чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, разпореденото с което
съвпада като краен резултат с нормативно предвиденото. Не е без значение и необходимостта
за съблюдаване на базовия принцип, просмукан в позитивното ни право - за
правната сигурност, което налага преценка на недействителността спрямо
добросъвестното разходване на средствата от ЕСИФ.
В обобщение, настоящият състав приема, че вярно са
установени главните факти в производството от ответния орган и съответно на тях
е приложен материалният закон, включително съобразно нормативната цел. Налице
са установени „нередности“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013,които съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ са основание за частично
отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на
финансова корекция.Това е така, защото въпросните нередности, съставляват
нарушение на националното право, извършени са чрез действие от получателя на
безвъзмездната помощ и имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ,нередностите по т.9 се посочват
в нормативен акт на Министерския съвет, какъвто е Наредбата за посочване на
нередности. Ответният орган е квалифицирал нарушения- та по т.11 б.б) и б.в) от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 от с.н.,а именно:Използване на критерии за подбор,които не са
дискриминационни по смисъла на т.10,но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците“, като към б.б) се отнасят
случаите, при които макар и да са приложени дискриминационни критерии/условия,
е налице минимално ниво на конкуренция.
В приложимата нормативна рамка не се
среща разпоредба, която да поставя изрично изискване за наличието на реална
вреда /измерима количествено/. Нередност съществува и тогава, когато е налице
възможност за причиняване на такава вреда на общия бюджет, без да се доказва
точното й финансово изражение. Нарушаването на правото на ЕС и в частност на
принципите за равнопоставеност и недискриминация, създава винаги потенциална
възможност за настъпване на вреда за бюджета на ЕС. Ако жалбоподателят бе
спазил нормативните изисквания от чл.2 ал.1 т.1, т.2 и т.3 и ал.2 във връзка с
чл.59 ал.2 изр.2 ЗОП и не беше поставил завишени изисквания за участие в ОП,
както и такива, несвързани с нея, би могло в процедурата да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефективно разходване на предоставените от ЕС
финансови средства. В случая, с оглед естеството и характера на нарушенията, е
невъзможно да бъде установено конкретно финансово изражение на вредата.Това
активира нормативната регулация от чл.72 ал.3 и ал.4 ЗУСЕСИФ, във вр. с чл.3 ал.2 и чл.5 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности,с прилагане на пропорционалния метод,както правилно е процедирал
ответникът.(Вж.Решение №1225/31.01.17г.,
адм.д.№ 9168/ 2016г. на ВАС, VIIО).
Настоящият състав намира, че оспореният
административен акт е издаден в съответствие и с нормативната цел, която може
да бъде изведена от чл.1,във вр. с чл. 71 ал.1
ЗУСЕСИФ - да се гарантира изпълнението на
задълженията на държавата, произтичащи от правото на ЕС във връзка с
управлението и законосъобразното разходване на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл.122 от Регламент (ЕС) №1303/2013
държавите-членки гарантират, че системите за управление и контрол на
оперативните програми са установени в съответствие с чл.72, 73 и 74 от с.р. Те
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми, заедно с лихвите […]Налагането на финансови корекции като инструмент за
защита на финансовите интереси на ЕС има за цел да отмени целият или част от
публичния принос за дадена операция (арг. от
чл.143 §2 от Регламент (ЕС) №1303/2013),
каквато цел е формулирана в чл.71 ал.1 ЗУС ЕСИФ. Следователно, процесното пред
настоящия съд Решение за налагане на финансова корекция на жалбоподателя, е
съответно на целта на закона, в контекста на преценката по чл.146 т.5 АПК.Не се
твърди превратно упражняване на власт или друго, което да мотивира нищожност по
този критерий.
Разноски по делото своевременно са
поискани от двете страни, каквито с оглед изхода на процеса, се дължат на
ответния административен орган, съгласно представения списък по чл.80 ГПК,вр. с чл.144 АПК. Същите следва да бъдат присъдени в полза
на юридическото лице, в чиято структура е издателят на акта, а именно МРРБ, (ЮЛ, съгласно чл.2 ал.1 от Устройствения правилник на
МРРБ), по аргумент от чл. 143 ал.1 и ал.4 АПК. Видно от
приложените доказателства на л.556 и л.587-588 е, че ръководителят на УО на
ОПРР е представляван от надлежно упълномощен адвокат, който е изпълнил всички
задължения по предоставеното му пълномощно за процесуално представителство, както
и съгласно Закона за адвокатурата. От Фактура №443 /30.03.2021г. и Бюджетно
платежно нареждане (л.588), се установява реалното заплащане на адвокатско
възнаграждение. Такова се претендира в размер на 5 691.00 лева с включен
ДДС, колкото и следва да бъдат присъдени. Община Силистра е заявила възражение
за прекомерност по реда на чл.78 ал.5 ГПК, за каквото няма основание предвид
размера на оспорената финансова корекция и чл.8 ал.1 т.5 от Наредба №1/2004г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
С оглед на гореизложеното, процесното
по делото Решение №РД-02-36-226/10. 02.2021г. на Ръководителя на УО на ОПРР
2014г.-2020г., е валиден административен акт. Същият, като съответен на закона
и установените по делото факти, следва да бъде оставен в сила с отхвърляне на
искането за прогласяването му за нищожен, воден от което и на основание чл.172
ал.2 пр.“посл.“АПК, Административният съд Силистра
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община гр.Силистра, представлявана
от кмета д-р Ю.Н., с административен адрес: гр.Силистра, ул.“Симеон Велики“
№33, БУЛСТАТ:*********, за обявяване на нищожността на Решение №РД-02-36-226/10. 02.2021г., издадено от заместник-министър
на МРРБ и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма “Региони в
растеж“ 2014г.-2020г.,с което е наложена финансова корекция в размер на 221
250.00 лева с ДДС, на основание чл.73 ал.1, във връзка с чл.69 ал.1 и чл.70
ал.1 т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
ОСЪЖДА Община гр.Силистра;БУЛСТАТ:*********,да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството,с административен адрес: гр.София, ул. “Св.Св.Кирил и Методий“ №17-19, сумата от 5 691.00 /Пет
хиляди шестстотин деветдесет и един/ лева - съдебни разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: