Р Е Ш
Е Н И Е №232
Град Несебър, 03.08.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на единадесети юни, през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Радостина Менчева, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 134 по описа за 2020г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на ЕТ “А.– ** – Ж.Ж.”, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление ***, к.к. Слънчев бряг, общежитие **********, представлявано от едноличния търговец Ж.Н.Ж. с ЕГН **********, против Наказателно постановление № 422352-F399590 / 06.02.2019г., издадено от Даниел Тодоров Вълканов – Началник на Отдел “Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което на основание чл.185, ал.2, изр.1 от ЗДДС му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 3 000 лева за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС.
Жалбоподателят счита наказателното постановление за незаконосъобразно и необосновано. Сумата в размер на 50 лева, констатирана при извършената на 04.08.2019г. проверка като разлика между разчетната касова наличност от фискалното устройство и фактическата наличност в касата, всеки ден се описва в книгата за дневните финансви отчети като начална сума. Вторият основен довод, изтъкнат от жалбоподателя, е обстоятелството, че намиращото се в обекта, монтирано и въведено в експлоатация фискално устройство не притежава функциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми, а това обстоятелство не е установено от проверяващите служители. Оспорва размера на наложената санкция по съображение за неправилно приложение на санкционната разпоредба предвид, че нарушението не е довело до неотразяване на приходи, а предвидената за това санкция по силата на чл.185, ал.2, изр. 2, вр. ал.1 от ЗДДС е от 500 до 2 000 лева. Моли наказателното постановление да бъде отменено.
В съдебно заседание едноличният търговец се явява лично и с упълномощен адвокат, който заявява, че поддържа жалбата с изложените в нея доводи и искане за отмяна на постановлението като незаконосъобразно. Ангажира писмени доказателства, въз основа на които счита, че е доказано твърдението в жалбата, че фискалното устройство не притежава функциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми. Претендира разноски.
Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от процесулен представител, който заявява, че оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че от събраните по делото доказателства нарушението е доказано, а постановлението е правилно и законосъобразно, не са допуснати процесуални нарушения в хода на административно наказателното производство. По отношение на фискалното устройство отбелязва, че функциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми могат да бъдат активирани чрез съответната доработка за да могат да се използват, а след като това не е сторено, отговорност за това следва да носи именно едноличния търговец – жалбоподателя, поради неправомерно поведение. Претендира заплащане на юристконсултско възнаграждение. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на заплатения от жалбоподателя адвокатски хонорар.
Съдът след като обсъди и прецени събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупността им, намира за установени следните факти:
На 04.08.2018г. за времето от 10:50 часа до 12:15 часа Нели Кирилова Тотева на длъжност “Инспектор по приходите” в ЦУ на НАП, ГД”ФК”, отдел ОД – Габрово, и С.Д.Д. на длъжност “Инспектор по приходите” в ЦУ на НАП, ГД”ФК”, отдел ОД – Бургас, са извършили проверка на търговски обект – магазин за сувенири, находящ се в к.к. Слънчев бряг, до хотел “Средец”, за който са имали предварителна информация, че се стопанисва от ЕТ “А.– ** – Ж.Ж.”, ЕИК **********, в качеството му на наемател, а за резултатите от проверката съставили Протокол за извършена проверка сер.АА № 0029642/04.08.2018г. Според съдържанието на протокола, проверката е започнала с извършване на контролна покупка на 1 брой шнола за коса, за която е бил издаден фискален бон № 2421. След легитимация на страните от органите по приходите на завареното да работи на обекта лице като продавач-консултант, а именно Кети Паскова Жекова, е бил отпечатан дневен финансов “Х”- отчет № 2423 от намиращото ЕКАФП модел ELTRADE A 100S KL, № наФУ ED275362, № на ФП 44275362, от който отчет е видно, че не са въведени парите за започване на работния ден, а са описани само в касовата книга, поради липса на активирана функция за въвеждане на пари в касата. Попълнен е от К.П.Ж.опис на паричните средства в касата към момена на започване на проверката, според който наличните пари в касата са в размер на 53,20 лева. От отпечатания дневен финансов отчет се установява, че разчетената касова наличност от ФУ е в размер на 3 лева. По този начин е констатирана разлика в размер на 50,20 лева повече в касата. Наредено било на едноличния търговец да се яви лично, или чрез упълномощено лице, на 13.08.2018г. в 09:30 часа в сградата на ТД на НАП Бургас за съставяне на акт за установяване на административно нарушение (АУАН).
На 13.08.2018г. в сградата на ТД на НАП – Бургас свид. С.Д. Димиров – “инспектор по приходите” в ЦУ на НАП е съставил АУАН № F399590 / 13.08.2018г. за това, че на 04.08.2018г. в 10:50 часа е извършена проверка по спазване на данъчното законодателство, протоколирана с Протокол за извършена проверка сер.АА № 029642/04.08.2018г. на търговски обект по смисъла на § 1, т.41 т ДР на ЗДДС – магазин за сувенири, находящ се в град Несебър, к.к. Слънчев бряг, до хотел “Средец”, стопанисван от ЕТ “А.** – Ж.Ж.”, ЕИК **********, при която проверка е установено, че общо наличните суми са в размер на 3 лева съгласно междинен дневен отчет № 2423/04.08.2018г., изведен от монтираното и въведено в експлоатация, свързано дистанционно с НАП и работещо към момента на проверката ЕКАФП модел модел ELTRADE A 100S KL, № на ФУ ED275362, № на ФП 44275362; фактическата наличност в касата на обекта е в размер на 53,20 лева съгласно “Опис на паричните средства в касата към момента на проверката”, попълнен саморъчно от К.П.Ж.с ЕГН **********, в качеството си на продавач-консултант. Фискалното устройство притежава функциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми, като за деня не са отразени служебно въведени суми. Установената положителна промяна в касовата наличност е в размер на 50,20 лева и представлява въвеждане на пари в касата, която не е отразена на фискалното устройство в момента на извършването й с точност до минута. От горното е видно, че К.П.Ж.с ЕГН **********, в качеството си на продавач-консултант, не е изпълнила задължението си, извън случаите на продажби, да отбележи всяка промяна на касовата наличност на ФУ чрез операцията “служебно въведени“. Актосъставителят е квалифицирал нарушението по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗЗД. Освен от актоставителя и от двамата свидетели, присъствали при съставянето на акта, същият е подписан и от Ж.Н.Ж. в качеството му на едноличен търговец с фирма “А.-** – Ж.Ж.”, който при връчването на препис от акта е направил възражения, че моделът на фискалното устройство е стар и не притежава такава функция за вкарване на наличните средства, като парите са били отразени в касовата книга. Същите възражения срещу акта едноличният търговец е направил и в подадените от него писмени възражения в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН.
Разпитан в качеството му на свидетел, актосъставителят потвърждава направените от него констатации при проверката, в т.ч. и че фискалното устройство в деня на проверката не е притежавало функциите “служебно изведени” и “служебно въведени” суми, т.е. както е отразил в протокола от проверката, а не както е посочил по-късно в съставения от него акт.
Административно наказващият орган е издал наказателното постановление, в което е възпроизвел съдържанието на акта и също е посочил, че е нарушен чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, като санкцията е наложил на Ж.Н.Ж. в качеството му на едноличен търговец с фирма “А.-** – Ж.Ж.”.
Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока по чл.59, ал.2 от ЗАН от лице, имащо правен интерес да обжалва НП, поради което е процесуално допустима – НП е връчено на едноличния търговец на 14.01.2020г., а жалбата срещу него е подадена на 20.01.2020г.
1. В НП като нарушена е посочена разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, която регламентира, че извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ, се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми. В разпоредбата на чл.33 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. обаче (в редакцията му до 29.03.2019г., действала по време на административно наказателното производство), са регламентирани два начина на регистриране на промяната на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ, извън случаите на продажби, като вторият от тях е регламентиран в ал.2 на същия текст. Тези два начина са алтернативни, изключват се един друг и са в зависимост от това дали фискалното устройство притежава или не притежава операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми. Както бе посочено, съгласно чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, извън случаите на продажби, всяка промяна на касовата наличност на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми, т.е. този начин на регистрация на промяната на касовата наличност на ФУ е задължителен във всички случаи, когато ФУ притежава (поддържа) такива функции. В ал.2 на чл.33 от Наредба Н-18 от 13.12.2006г. на МФ е предвиден алтернативен ред за регистриране на промяната на касовата наличност, който е задължителен само когато ФУ не притежава операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, а именно: в книгата за дневните финансови отчети да се отбелязва всяка промяна на касовата наличност в момента на извършването й, с точност до минута. Следователно фактът дали ФУ притежава операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми е елемент от обективната страна на състава на нарушението на чл.33, ал.2 от същата Наредба. Когато се установява извършено нарушение на тези разпоредби, горните факти трябва да бъдат установени и посочени от актосъставителя при описване на фактическите обстоятелства в АУАН, а след това и от наказващия орган в наказателното постановление (Решение № 1309 от 09.07.2014г. по КНАХД № 1037/2014г. на Административен съд – Бургас). В случая в АУАН и НАП при описание на нарушението е посочено изрично, че описаното ФУ, намиращо се в обекта, чрез което се отчитат продажбите, притежава операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми. Според протокола от извършената проверка обаче, този елемент от състава на нарушението по чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ не е бил налице – тези функции не се притежават от ФУ. В съдебно заседание при разпита на актосъставителя, последният признава този факт, и че той е установен в проверката на обекта – използваното от ЕТ “А.– ** – Ж.Ж.”, ЕИК ********** ФУ – електронен касов апарат модел ELTRADE A 100S KL, към момента на проверката е нямал операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми и следователно нямало е как едноличният търговец да отрази в това ФУ чрез операцията „служебно въведени“ суми началната касова наличност от 50 лева, защото такава операция не е била възможна с това ФУ със стандартните му функции. Тук следва да се отбележи, че техническите и функционалните изисквания към фискалните устройства са регламентирани в Глава ІІ от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. на МФ, наименована „Технически и функционални изисквания, ред за одобряване и регистриране на типовете фискални устройства“, като в чл.8, ал.1 от Глава ІІ на Наредбата, е регламентирано, че фискалните устройства трябва да отговарят на: 1. Функционалните изисквания, съгласно приложение № 1 към Наредбата, и 2. Техническите изисквания, съгласно приложение № 2 към Наредбата. По делото не се спори, че това ФУ е от одобрен тип и че същото е въведено в експлоатация и е регистрирано. По делото се съдържат достатъчно доказателства, които са еднопосочни и безспорни, че ФУ в обекта със стандартните му функции не притежава операциите „служебно изведени“ и „служебно въведени“ суми, което налага извода, че не е налице извършено съставомерно деяние по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.
2. Пак при образуване на административно наказателното производство, наред с посочване на неверния факт, че ФУ притежава функциите „служебно изведени“ и служебно въведени“ суми, по който начин неправилно описаното нарушение е прието за съставомерно, актосъставителят е пропуснал да посочи и кое е наказаното лице. Независимо, че актът е съставен срещу ЕТ „А.-** – Ж.Ж., при описанието на фактическата обстановка не посочено едноличният търговец да е извършил това нарушение, което е квалифицирано по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ. Изрично е посочено, че неизпълнението на задължението, извън случаите на продажби, да отбележи всяка промяна на касовата наличност на ФУ чрез операциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, е извършено от К.П.Ж.с ЕГН ********** в качеството си на продавач-консултант. След като фактическото описаните на нарушението в наказателното постановление е механично възпроизведено от описанието на фактите в акта, логично постановлението страда от идентични пороци, в никакъв случай не може да се приеме, че по този начин са санирани нередовностите в акта по правилата на чл.53, ал.2 от ЗАНН и то единствено чрез копиране на съдържанието на акта в постановлението.
Така от една страна наказателното постановление е издадено при съществено процесуално нарушение по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, като същевременно наказващият орган не е изпълнил задълженията си по чл.52, ал.4 и чл.53 от ЗАНН, което пък се потвърждава от обстоятелството, че също като актосъставителя, пак в резултат на механичното възпроизвеждане на съдържанието на акта в НП, и наказващият орган е посочил едно лице като нарушител на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, но е съставил акта и е наказал друго лице по едно и също деяние. По този начин издаденото от него наказателно постановление е негодно да ангажира административно наказателната отговорност на едноличния търговец, защото не е спазена формалността на административно наказателното производство, изискваща максимална прецизност при индивидуализацията на конкретното нарушение. Неспазването на това правило ограничава и възпрепятства правото на защита на наказаното лице. От друга страна това обосновава извод и за неизпълнение на задължението на наказващия орган преди да издаде постановлението, с което налага санкцията, да извърши проверка на обосноваността на акта и да изясни всички относими за извършеното нарушение факти (Решение № 1606/16.10.2017г. по КНАХД № 1494/2017г. на Административен съд – Бургас).
По тези съображения административно наказващият орган е издал един незаконосъобразен акт – наказателното постановление, което подлежи единствено на отмяна, като предвид процесуалния характер на основанията за отмяна, разглеждането по същество е безпредметно.
Съгласно правилата на процеса по чл.63, ал.3 от ЗАНН в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направите по делото разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 400 лева, която сума административно наказващият орган следва да бъде осъден да му заплати. Възражението на процесуалния представител на наказващия орган по чл.63, ал.4 от ЗАНН за прекомерност на адвокатския хонорар се явява неоснователно, тъй като същият е в размер малко над нормативно установения минимум.
В полза на наказващия орган не се следва адвокатско възнаграждение с оглед изхода на делото
Водим от горните мотиви и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 422352-F399590 / 06.02.2019г., издадено от Даниел Тодоров Вълканов – Началник на Отдел “Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което на ЕТ “А.– ** – Ж.Ж.”, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление ***, к.к. Слънчев бряг, общежитие **********, представлявано от едноличния търговец Ж.Н.Ж. с ЕГН **********, на основание чл.185, ал.2, изр.1 от ЗДДС му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 3 000 лева за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА Национална агенция по приходите да заплати на ЕТ “А.– ** – Ж.Ж.”, ЕИК **********, със седалище и адрес на управление ***, к.к. Слънчев бряг, общежитие **********, представлявано от едноличния търговец Ж.Н.Ж. с ЕГН **********, сумата в размер на 400 лв. (четиристотин лева), представляваща направени по делото разноски за платено адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Административен съд – Бургас.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: