№ 314
гр. София, 13.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на двадесет и трети март през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Иван Иванов
Членове:Зорница Хайдукова
Валентин Бойкинов
при участието на секретаря Теодора Т. Ставрева
като разгледа докладваното от Валентин Бойкинов Въззивно търговско дело
№ 20221001000126 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.
С Решение № 261464 от 04.11.2021 г., постановено по търг. дело № 573/2021 г.,
Софийски градски съд, Търговско отделение, 8с-в е осъдил Столична община да заплати на
„Мега Хидрострой“ЕООД сумата от 403 394,30 лева, представляваща окончателно
възнаграждение по сключения между Столична община, като възложител, и „Мега
Хидрострой“ЕООД, като изпълнител, договор BG16RFOP001-8.001-0002-C01, рег. №
СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г. за строителство/основен ремонт/ реконструкция и
внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект – 16 ОУ“Р. Ж.“,
ул.“***“№7, район “***”, съгласно остатък по фактура № **********/07.10.2020 г., ведно
със законната лихва върху главницата от 100 000 лева за периода от 02.04.2021 г. до
окончателното й плащане, и законната лихва върху увеличението от 303 394,30 лева за
периода от 12.10.2021 г. до окончателното й плащане, и сумата от 19 722,69 лева
(деветнадесет хиляди седемстотин двадесет и два лева и шестдесет и девет стотинки),
представляваща законната лихва върху претендираната главница от 403 394,30 лева за
периода от 08.10.2020 г. до 01.04.2021 г., както и на осн. чл.78, ал.1 ГПК сумата 34 424,69
лева, представляваща съдебно-деловодни разноски по производството.
Срещу така постановеното решение е подадена въззивна жалба от Столична община,
с която се обжалва първоинстанционното решение с искане да бъде отменено и вместо него
постановено друго, с което предявеният иск с правно основание чл.266 ЗЗД да бъде
1
отхвърлен като неоснователен.
Твърди се, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено при
съществени нарушения на съдпроизводствените правила, изразяващи се в това, че СГС е
направил извод за нищожност на клаузата за неустойка и е приложил служебно/при липса на
такова оплакване от ищеца/ императивната разпоредба на чл.26, ал.1 ЗЗД, без да е
предоставил преди това възможност на страните да изразят становище и да изложат доводи
относно действителността на клаузата. Твърди се, че с оглед принципа на равнопоставеност
съдът е следвало да процедира като уведоми страните за необходимостта такъв контрол да
бъде извършен, както и да им предостави възможност да изразят становище и да ангажират
доказателства, което съдът не е сторил.
Твърди се и че формирайки изводите си, че клаузата за мораторна неустойка
уговорена като процент от цялата, а не само от неизпълнената част от договора, е
недействителна поради противоречие с добрите нрави, съдът не е отчел обстоятелството, че
предмет на процесния договор е строителство/основен ремонт/ и реконструкция на
училище, което като такова е безспорно сграда със значим обществен интерес. Поради това
всеки ден забава на строителя ще удължава невъзможността за нормално протичане на
учебния процес, който не е преустановяван по време на ремонта. В училището дълго време
не са функционирали стол, физкултурен салон, тоалетни, класни стаи и пр. и всички тези
неудобства би следвало да бъдат преценени от съда като водещи при определяне интереса
на възложителя от своевременното изпълнение на договора и съответно имат водещо
значение при преценката за валидността на клаузата за неустойка, което не е било отчетено
от съда при формиране на неговия извод.
Сочи се и в жалбата, че не са верни изводите на съда за удължаване срока на
договора, като счита че това противоречи на разпоредбите на Закона за обществените
поръчки, тъй като с продължаването на срока за изпълнение на забавените СМР съобразно
дните с лоши метеорологични условия напрактика се е стигнало до удължаване срока на
договора, което противоречи с първоналните условия които изпълнителят е предоставил в
хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка и съгласно които той е бил избран
за изпълнител.
Също така се твърди, че е налице противоречие с предвидената договора ред и
процедури за удължаване на срока за изпълнение, както и че протоколите, които
констатират наличието на основание за продължаване на срока не са били своевременно
съставени при възникване на конкретното събитие, а по-късно, което според въззивника
противоречи на договора. Конкретни съображения в тази насока са изложени във въззивната
жалба.
Иска се отмяната на първоинстанционното решение и вместо него да се постанови
друго с което предявените обективно съединени искове да се отхвърлят изцяло като
неоснователни. Претендират се и направените в производството пред двете съдебни
инстанции съдебно-деловодни разноски, вкл. и за заплатено адвокатско възнаграждение.
2
Извършена е размяна на книжата съгласно изискванията на чл.263, ал.1 ГПК, като по
делото е постъпил писмен отговор от „Мега Хидрострой“ЕООД, с който се оспорва
основателността на жалбата поради съображения, изложени в писмения отговор.
Софийски апелативен съд, намира, че въззивната жалба като подадена в
законоустановения срок и срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, е
процесуално допустима. След като прецени доводите на страните и събраните по делото
доказателства, съобразно изискванията на чл.235 от ГПК във вр. с чл.269 от ГПК, приема
за установено следното от фактическа и правна страна.
Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба на
ищеца „Мега Хидрострой“ЕООД, с която са изложени твърдения, че между него и
ответника Столична община, като възложител, след проведунена процедура по ЗОП е
сключен договор BG16RFOP001-8.001-0002-C01, рег. № СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г. за
строителство/основен ремонт/ реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на
енергийната ефективност на обект – ОУ“Р. Ж.“, ул.“***“№7, район “***”, с обща стойност
от 1 691 971,49 лева без ДДС или 2 030 365,79 лева с ДДС.Твърди се в исковата молба, че в
чл. 5 от договора са уговорени начините и сроковете за разплащането на договорените
дейности, като в ал. 5 окончателното плащане се извършва в 30-дневен срок след издаване
на разрешение за ползване, въз основа на протокол за установяване на действително
извършените СМР, съставен от изпълнителя, проверени и съгласуван с инвеститорски
контрол и строителния надзор и фактура, като се приспада преведеният аванс и извършените
междинни плащания.
Твърди се, че съгласно чл. 13 от договора срокът за изпълнение на СМР за
реконструкция на 16 ОУ е започнал да тече от 09.07.2018 г. - датата на съставяне на
протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия
и ниво, и при липса на основания за спиране изтича на 11.03.2019 г. Твърди, че в хода на
осъществяване на СМР със съответните подписани между страните протоколи сроковете са
удължавани до 24.05.2019 г. (с протокол от 11.03.2019 г. за удължаване с 74 дни); до
20.07.2019 г. (с протокол от 02.07.2019 г. за удължаване с 56 дни); до 30.08.2019 г. (с
протокол от 21.07.2019 г.).
Сочи се от ищеца, че възложените строително-монтажни работи са изпълнени.
Твърди, че за обекта е съставен и подписан Констативен акт образец 15 от 30.08.2019 г., т.е.
на датата на изтичане на срока на договора. Твърди, че в същия е удостоверено, че
възложените СМР са изпълнени, като съгласно чл. 176, ал. 1, изр. трето от ЗУТ и чл. 15 от
договора е извършено предаване на строежа от изпълнителя на възложителя. Твърди, че в
приложение № 2 на акт образец 15 са констатирани незначителни недостатъци, които са
отстранени, видно от протокол образец 16.
Твърди, че в протокол образец 16 е посочено, че строителството е извършено
съгласно одобрените инвестиционни проекти, както и че всички СМР са извършени с добро
качество и няма неизпълнени или лошо изпълнени работи. Твърди, че обектът е въведен в
експлоатация с разрешение за ползване № СТ-05-230 от 09.04.2020 г., като с този акт следва
3
да се счита, че е извършено окончателното приемане на работата от страна на възложителя.
Ищецът твърди, че окончателната сума по чл. 5, ал. 5 от договора, която следва да се
изплати от възложителя е в размер на 664 428,74 лева без ДДС или 797 314,49 лева с ДДС
съгласно фактура № **********/07.10.2020 г., за което е изпратено писмо до С.О.с вх. №
СОА16-ПП00-152-2280/21.12.2020 г.
Вместо да заплати дължимата сума Столична община с писмо с изх. № СОА20-ТД-
26-4950-1/29.05.2020г. го е уведомила, че налага неустойка за забавено изпълнение по
договора в размер на 338 394,40 лева и неустойка за неотстранени недостатъци в размер на
65 000 лева, което ищецът е оспорил със свое писмо от 06.10.2020 г. Ищецът оспорва
дължимостта на начислените от възложителя неустойки. Твърди, че доколкото е завършил в
удължения срок възложените СМР, не подлежи на финансова санкция по чл. 21, ал. 1, т. 1 от
договора. Сочи, че недостатъците на строителните работи са отстранени и не фигурират в
протокол образец 16, поради което не дължи неустойка за неотстранени в срок недостатъци.
Сочи се, че Столична община е извършила частично плащане по горепосочената
фактура в размер на 393 920,19 лева. Твърди, че неплатеният остатък по фактурата в размер
на 403 394,30 лева (начислените от общината неустойки) не е платен и до момента на
подаване на исковата молба и е дължима от ответника.
Предвид изложеното ищецът моли да бъде постановено решение с което ответникът
да бъде осъден да заплати тази сума, ведно със законната лихва от предявяването на
исковата молба до окончателното изплащане на сумата, както и да му бъдат присъдени
направените по делото разноски, вкл. и за заплатено адвокатско възнаграждение.
Ответникът Столична община е подал отговор на исковата молба с който е оспорил
предявените искове като неоснователни. Излага твърдения, че тъй като процесният договор
е сключен след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, същият не може
да бъде удължаван с общо 171 календарни дни при общ срок от 245 дни, тъй като това
представлявало удължаване с над 70% от първоначално определения срок и не може да
бъде прието като несъществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 от
ЗОП. Позовава се и на разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от договора, според която се съдържало
забрана за удължаване на срока за изпълнение на СМР. Оспорва и твърдението, че като
причина за удължаване на срока е обстоятелството, че учебният процес в 16 ОУ не е
преустановяван.
Сочи, че и трите констативни протокола, на които се позовава ищецът, не отговарят
на съдържанието за Акт образец 10, какъвто не е съставян. Същите били съставяни
несвоевременно и не могат да породят правни последици, свързани с удължаване на срока, а
и между страните не е имало воля за удължаване на срока на договора. Сочи се, че поради
това и на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от договора за С.О.е възникнало правото да претендира
неустойка за забавено изпълнение в размер на 0,5% от стойността на договора за всеки
просрочен ден. Сочи, че за забава от 172 календарни дни, считано от 11.03.2019 г. до
30.08.2019 г., и при съобразяване на ограничението от 20%, дължимата от изпълнителя
4
неустойка възлиза на 338 394,40 лева, изчислена върху стойността на договора от 1 691
971,49 лева без ДДС. Сочи, че на основание чл. 21, ал. 2 от договора неустойката е
приспадната от претендираното от изпълнителя възнаграждение.
Оспорва твърденията на ищеца, че констатираните недостатъци при изпълнение на
СМР са отстранени в указаните за това срокове. Сочи, че същите не са отстранени нито до
изтичане срока на договора – 11.03.2019 г., нито до подписване на Акт образец 15 – на
30.08.2019 г. Сочи, че в констативните протоколи изрично е посочено, че при
неотстраняване на установените недостатъци в определения срок, изпълнителят дължи на
възложителя неустойка по 500 лева на ден, на основание чл. 9, ал. 3 от договора.
Сочи, че поради това и на основание чл. 9, ал. 3 от договора, Столична община е
начислила неустойка за периода от 12.03.2019 г. (датата след изтичане на срока на договора)
до 30.08.2019 г. (датата на предаване на обекта) или общо 130 дни в размер на 65 000 лева.
Сочи, че съгласно чл. 9, ал. 3, предл. второ от договора, възложителят има право да се
удовлетвори за дължимите като неустойка суми от стойността на окончателното плащане по
договора.
При условията на евентуалност, ако съдът приеме, че не е налице извънсъдебно
прихващане, то прави възражение за съдебно прихващане между претендираната от ищеца
сума за окончателно плащане по договора и общия размер на начислените неустойки за
забавено изпълнение. Ответникът е заявил, че претендира направените по делото съдебно-
деловодни разноски, вкл. и за заплатено адвокатско възнаграждение.
От фактическа страна настоящият съдебен състав намира за установено
следното :
Между страните не се спори, а и се установява, че на 22.06.2018г. между ищеца
„Мега Хидрострой“ЕООД и ответникът Столична община и след проведена процедура по
ЗОП е бил сключен Договор BG16RFOP001-8.001-0002-C01, рег. № СОА18-ДГ55-
351/22.06.2018 г., по силата на който на ищеца е било възложено да изпълни срещу
заплащане на възнаграждение строителство/основен ремонт и реконструкция и внедряване
на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект 16 ОУ „Р. Ж.“, намиращо се
на ул.“***“№7, район “***”, гр.***.
Съгласно чл.3, ал.3 срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е 245
календарни дни и започва да тече от датата на съставяне на протокол обр.2 за откриване на
строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво.
Съгласно чл.4, ал.1 общата стойност на договора е в размер на 1 691 971,49 лева без
ДДС или 2 030 365,79 лева с ДДС. Съгласно чл.5, ал.2 от договора е предвидено, че
възложителят следва да преведе на изпълнителя аванс до 20 % от стойността на договора,
като освен този аванс се допускат и междинни плащания/ал.4/. Съгласно ал.5 окончателното
плащане се извършва в 30 дневен срок след издаване на Разрешение за ползване, въз основа
на протокол за установяваване на действително извършените строително-монтажни работи,
съставен от изпълнителя, проверен и съгласуван с инвеститорски контрол и строителния
5
надзор и фактура, като се приспада преведения аванс и извършените междинни плащания.
Съгласно чл.13, ал.2 възложителят, чрез лицето осъществяващо инвеститорския
контрол, строителния надзор и изпълнителя, съвместно с директора на 16 ОУ „Р. Ж.“,
съгласуват график за извършването на отделните видове СМР работи, със заложени срокове
за изпълнение съобразно линейния график и графика за провеждането на учебни занятия в
обекта. При необходимост директора на училището прави писмено предложение до
възложителя за временно спиране на СМР, за което уведомява и лицата упражняващи
инвеститорски и строителен контрол и изпълнителя.
Съгласно ал.3 при спиране на строителството по нареждане на възложителя или на
инвеститорския контрол, или на строителния надзор или от страна на други общински или
държавен орган, имащ отношение към строителните дейности свързани с предмета на
договора, по обективни причини, за които изпълнителят няма вина, срока за изпълнение се
удължава съответно с периода на спирането. Спирането и съответно възобновяването на
строителството се удостоверява с подписване на Акт обр.10 за установяване състоянието на
строежа при спиране на строителството, съгласно Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на
актове и протоколи по време на строителството.
Съгласно ал.4 при неблагоприятни метеорологични условия, което настъпване е
удостоверено с официална справка, издадена от НМХИ към БАН, срокът за изпълнение се
удължава с посочения в справката период от време.
Съгласно чл.9, ал.1, т.6 възложителят има правото да не заплаща некачествено
изпълнените СМР или изпълнените с некачествени материали до отстраняване на тези
недостатъци от и за сметка на изпълнителя. Съгласно ал.2 недостатъците се отстраняват до
изтичане на срока за изпълнение на договора или в определен от възложителя подходящ
срок. Срокът за отстраняване на недостатъците се определя с предписание на
инвеститорския контрол или на строителния надзор, в съответния констативен акт, което се
записва в заповедната книга.
Ако изпълнителят не отстрани недостатъците в определения по предходната алинея
ред и срок, същият дължи неустойка по 500 лева на ден за обезщетение на възложителя като
последният има правото да се удовлетвори за дължимите като неустойка суми от стойността
на междинните плащания или окончателното плащане по настоящия договор, или от
гаранцията за изпълнение.
Съгласно чл.21, ал.1 от договора при забавено изпълнение изпълнителят дължи на
възложителя неустойка в размер на 0,5% от стойността на договора, за всеки просрочен ден,
но не повече от 20 % от общата стойност на договора.
Не се спорно, а и се установява, че протоколът за откриване на строителна площадка
е съставен на 09.07.2018г.
Не е спорно, а и се установява, че с констативен протокол от 11.03.2019г., съставен с
участието на представители на възложителя Столична община, строителния надзор
„Софинвест“ЕАД и на изпълнителя „Мега Хидрострой“ЕООД/ на л. 104/ се установява, че
6
във връзка с отчетеното изоставане в изпълнението на СМР на процесния обект,
изпълнителят е предоставил метеорологични справки издадени от Националния институт по
метеорология и хидрология към БАН, от които са отчетени общо 49 дни с неблагоприятни
метеорологични условия за периода от 01.08.2018г. до 15.02.2019г.
Също така въз основа на констатацията, че поради наложилото се съвместяване на
учебния процес и строителните дейности на обекта считано от 15.09.2018г., като обективна
невъзможност за извършването на СМР, страните са са отчели съгл. чл.13, ал.2 от договора
като обективна невъзможност за извършването на СМР в размер от 25 дни, през които
строителят не е имал достъп в сградата.
Въз основа на горното, страните са решили срокът за изпълнение на процесния
договор да се удължи с дните на лоши метеорологични условия за работа на открито с тези,
през които е било невъзможно извършването на строителни дейности, поради наличието на
ученици в сградата на училището. Отчетени са общо 74 такива дни и срокът се удължава до
24.05.2019г. Указано е на строителя да представи и актуализиран линеен график, взимайки в
предвид тези обстоятелства.
Представени са по делото и са приети като доказателства цитираните в констативния
протокол от 11.03.2019г. справки издадени от Националния институт по метеорология и
хидрология към БАН, от които са отчетени общо 49 дни с неблагоприятни метеорологични
условия за периода от 01.08.2018г. до 15.02.2019г./ на л. 106-л.118/ от делото.
Не е спорно, а и се установява, че с констативен протокол от 02.07.2019г., съставен с
участието на представители на възложителя Столична община, строителния надзор
„Софинвест“ЕАД и на изпълнителя „Мега Хидрострой“ЕООД се установява, че във връзка с
отчетеното изоставане в изпълнението на СМР на процесния обект, изпълнителят е
предоставил метеорологични справки издадени от Националния институт по метеорология
и хидрология към БАН, от които са отчетени общо 27 дни с неблагоприятни метеорологични
условия за периода от 16.02.2018г.- 30.06.2019г., както и 29 дни, при които съгл. чл.13, ал.2
от договора строителят не е имал достъп до сградата.
Въз основа на горното, страните са решили срокът за изпълнение на процесния
договор да се удължи с дните на лоши метеорологични условия за работа на открито с тези,
през които е било невъзможно извършването на строителни дейности, поради наличието на
ученици в сградата на училището. Отчетени са общо 56 такива дни и срокът се удължава до
20.07.2019г. Указано е на строителя да представи и актуализиран линеен график, взимайки в
предвид тези обстоятелства.
Представени са по делото и са приети като доказателства цитираните в констативния
протокол от 02.07.2019г. справки издадени от Националния институт по метеорология и
хидрология към БАН, от които са отчетени общо 27 дни с неблагоприятни метеорологични
условия за периода от 16.02.2018г. до 30.06.2019г.
Между страните не се спори, а и се установява, че с констативен протокол от
21.07.2019г., съставен с участието на представители на възложителя Столична община,
7
строителния надзор „Софинвест“ЕАД и на изпълнителя „Мега Хидрострой“ЕООД/ на л.
119/ се установява, че е отчетено ново сериозно изоставане в изпълнението на СМР на
процесния обект, като причините за това са били вземането на нови проектантски решения
като необходимост от изграждане на външен асансьор, изграждане на ограда, привързване
на канализация към неотразено канализационно отклонение и др. Отчитайки тези
непредвидени фактори е регистрирано забавяне от 41 дни в извършването на горе описаните
дейности.
Въз основа на горното страните са решили срокът за изпълнение на договора за
строителство да бъде удължен до 30.08.2019г.
Между страните не се спори, а и се установява, че в хода на извършена проверка по
изпълнение на дейностите са установени недостатъци, които са обективирани в съставения
констативен протокол от 18.10.2018г., като съгласно него е дадено предписание същите да
бъдат отстранени до изтичане на окончателния срок за изпълнение на възложените
строително-монтажни работи.
Между страните не е спорно, а и се установява, че констативен акт обр.15, съставен
на датата на изтичане срока на договора- 30.08.2019г., е прието, че строежът е изпълнен
съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация,
изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и ал.2 от ЗУТ и условията на сключения
договор.
Наред с горното в конст. Акт обр.15 е костатирано и наличието на някои
недостатъци- като напр. неподменена настилка във физкултурния салон, неуплатнени
отвори, липсващи решетки за подови сифони, като е и определен срок за тяхното
отстраняване от изпълнителя.
Видно от съставения впоследствие Акт обр.16, описаните в акт обр.15 недостатъци са
били отстранени, като е посочено, че това се установява въз основа на окончателния доклад
на лицето упражняващо строителния надзор и подписан от представител на възложителя.
Не е спорно между страните, а и се установява, че обектът е въведен в експлоатация с
разрешение за ползване № СТ-05-230/09.04.2020г., с който акт на основание чл.16 от
договора е извършено окончателно приемане на работата от страна на възложителя.
В производството пред първата инстанция е изслушано, неоспорено от страните и
прието заключение на съдебно-техническа експертиза на вещото лице Н. К.. Вещото лице е
дало заключение, че в констативен акт от 11.03.2019 г. определените 49 дни за спиране на
срока на договора съгласно чл. 13, ал. 4 от същия, съответно в констативен акт от 02.07.2019
г. определените 27 дни за спиране на срока на договора съгласно чл. 13, ал.4 от същия, са
реално определени и отговарят на нормативните изисквания и разпоредби за изпълнение на
строително-монтажните работи на открито.
Вещото лице е посочило, че доколкото няма представени съответни документи
съгласно чл. 13, ал. 2 от договора, не може да даде еднозначен отговор на въпроса дали са
били налице предпоставките за спиране на срока в констативен протокол от 11.03.2019 г. за
8
определените 25 дни за спиране на срока съгласно чл. 13, ал. 2 от същия, съответно в
констативен протокол от 02.07.2019 г. за определените 27 дни за спиране срока съгласно чл.
13, ал. 2 от същия.
Вещото лице е дало заключение, че за изпълнение на допълнителните и непредвидени
строително-монтажни работи и представяне на проектни решения са необходими 41 дни,
които са правилно отразени в Констативен протокол от 21.07.2019 г. за спиране срока на
договора по чл. 13, ал. 3 от същия, т.е. по нареждане на възложителя или на инвеститорския
контрол, или на строителния надзор.
Вещото лице е дало заключение, че от документите по делото- Констативен акт
образец 15 за установяване годността за приемане на строежа от 30.08.2019 г. и Протокол
образец 16 за установяване годността за ползване на строеж от 18.03.2020 г. е видно, че
всичко е изпълнено качествено и съгласно одобрените строителни книжа.
Вещото лице е дало заключение, че съгласно установеното в Констативен протокол
от 21.03.2019 г. на обекта има констатирани недостатъци при извършване на СМР към
11.03.2019 г. Съгласно установеното в Констативен протокол от 21.03.2019 г. на обекта
няма, отразени в заповедната книга, неотстранени недостатъци при извършване на СМР към
11.03.2019 г. Вещото лице е посочило, че не може да се определи еднозначно кога са
отстранени констатираните в Констативен протокол от 21.03.2019 г. недостатъци и
неизвършени СМР и колко календарни дни е периодът на забавата.
При така установената фактическа обстановка и с оглед правомощията си по чл.
269 ГПК, настоящият съдебен състав достигна до следните правни изводи:
Процесното първоинстанционно решение е валидно и допустимо. Същото е и
правилно, като въззивният съд споделя изцяло мотивите на обжалваното решение, поради
което и на осн. чл.272 ГПК препраща към мотивите на СГС. Наведените във въззивната
жалба доводи повтарят част от същите аргументи, които вече са били изтъкнати в отговора
на исковата молба и в устните състезания, на които в обжалваното решение е даден
подробен отговор. Независимо от това следва да се добави и следното :
Както се посочи по-горе, между страните не се спори, а и се установява, че между тях
е бил сключен договор, съгласно който за ищеца като изпълнител е възникнало
задължението да изпълни срещу заплащане на възнаграждение строителство/основен
ремонт и реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност
на обект, представляващ 16 ОУ“Р. Ж. и намиращ се в на ул.“***“№7, район “***”, гр.***.
Следователно същественият признак на задължението на ищеца е дейността по
изработването и създаването на трудовия резултат, поради което и за този договор следва да
са приложими общите разпоредби на договора за изработка по чл.258 и следв. от ЗЗД, както
правилно е квалифицирал претенцията на ищеца първоинстанционния съд.
Първоинстанционният съд правилно е квалифицирал иска и като такъв по чл.266, ал.1 ЗЗД,
вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД, тъй като съдът се е произнесъл съобразно наведените от ищеца
фактически твърдения и отправен петитум.
9
Съгласно разпоредбата на Чл.258 от ЗЗД с договора за изработка изпълнителят се
задължава на свой риск да изработи нещо съгласно поръчката на другата страна, а
последната да заплати възнаграждение. Това легално определение на договора за изработка
го определя като консенсуален, двустранен и възмезден договор. Консенсуален, защото
страните по него са обвързани щом постигнат съгласие ; двустранен защото създава
задължения и за двете страни- за едната да изработи нещо, а за другата да приеме
изработеното и да го плати; възмезден, защото срещу това, което изпълнителят ще изработи,
другата страна по правоотношението следва да му заплати възнаграждение. Договорът за
изработка е и неформален- той следва да се счита сключен,щом се постигне съгласие между
страните относно съществените условия на договора, които се отнасят до предмета на
задълженията и на двете страни по договора без да е необходимо съгласието да бъде
изразено в някаква строго определена от закона форма.
В настоящия случай, както се посочи по-горе, не са спорни твърденията на ищеца за
наличието на договорни отношения въз основа на процесния договор, както и изпълнението
на възложената работа и нейното предаване, които от своя страна да обуславят правото на
ищеца да претендира договореното възнаграждение съгл. чл.266, ал.1 ЗЗД, която норма
предвижда, че поръчващият трябва да заплати възнаграждение на изпълнителя за приетата
работа. Тези обстоятелства се установяват и от представения от ищеца и неоспорен от
ответника Констативен акт обр.15 за установяване годността за приемане на строежа от
30.08.2019г., както и от представеното и прието като доказателство Разрешение за ползвавне
№ СТ-05-230/09.04.2020г. от Началника на ДНСК-София.
Спорни по делото са обстоятелствата свързани с твърдението на ответника Столична
община, че работата е изпълнена с изключително закъснение, което да е изцяло по вина на
изпълнителя, както и със значителни недостатъци, които не са били отстранени по
предписания от страните начин- до изтичане на окончателния срок за изпълнение, което
представлява и предпоставка да се ангажира отговорността на изпълнителя за неустойка за
забавено цялостно изпълнение на предмета на договора- по чл.21, ал.1, т.1 от договора и за
забавено изпълнение на задължението му за отстраняване на констатирани недостатъци по
чл. 9, ал.3 от договора и на които правоизключващи възражения ответникът е обосновал
едновремено с това и възражението си за прихващане.
Неоснователни са на първо място твърденията на жалбоподателя Столична община,
че първоинстанционният съд е допуснал особено съществено нарушение на
съдопроизводствените правила като е формирал изводите си за неоснователността на
възражението за прихващане обосновавайки ги единствено с извод за нищожността на
клаузата за моратарна неустойка по чл.21, ал.1, т.1 от процесния договор и на която
ответникът е основал възражението си за прихващане, която е приложена от съда служебно
позовавайки се на императивната разпоредба на чл.26, ал.1 от ЗЗД- поради противоречие с
добрите нрави, без да има такова нарочно оплакване от страна на ищеца.
В настоящия случай първоинстанционният съд е обосновал изводите си за
нищожността на клаузата за мораторна неустойка по чл.21, ал.1, т.1 от договора с това, че
10
неустоечната клауза не е обвързана само със стойността на недовършените строително-
монтажни работи, какъвто е защитимият интерес на възложителя при договор за СМР, а с
общата стойност на договора. В случая, доколкото нарушението на добрите нрави е
обективирано в съдържанието на самия договор, това ще позволява съдът служебно да се
произнесе по нищожността, без да е необходимо страничните факти да бъдат въведени
изрично от страните и доказани по делото/ в.т.см. е и постановеното след хода на устните
състезания ТР № 1/2020 от 27.04.2022г. по тълк.дело № 1/2020г. на ОСГТК на ВКС/. Нещо
повече, тъй като се касае за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна,
обезщетителна и санкционна функции и съдът е длъжен и сам да установи нищожността без
да е обвързан от становищата на страните по делото /срв. в т.см. също така и ТР 1/2009г. на
ВКС, ОСТК т.3/.
Основателни са обаче оплакванията на въззивника във въззивната жалба, че
независимо от това, че е имал процесуалното правомощие да приложи служебно и без липса
на такова оплакване от страна на ищеца императивната разпоредбата на чл.26, ал.1 ЗЗД,
след като е сторил това едва с постановения съдебен акт съдът е поставил едновременно с
това ответникът в състояние на процесуална изненада като го е лишил от възможността да
изрази становище и да изложи доводи относно действителността на тази клауза и
евентуално да ангажира доказателства в подкрепа на тези свои твърдения. Както е прието в
цитираното по-горе ТР № 1/2020 от 27.04.2022г. по тълк.дело № 1/2020г. на ОСГТК на ВКС,
констатацията на съда за нищожност на правна сделка, която е от значение за решаването на
спора, е произнасяне по преюдициален въпрос в мотивите на съдебното решение и за да
бъде спазен принципът на състезателното начало, страните следва да са информирани преди
устните състезания, че съдът ще разгледа въпроса за нищожността и може да не зачете
правните последици на нищожната сделка или на нейни отделни клаузи. Следователно в
случай като настоящия при който нищожността макар и да е видима от представените с
исковата молба или с отговора на исковата молба доказателства, първоинстанционният съд е
пропуснал да отрази служебно в доклада по делото, че ще възнамерява да се произнесе по
нищожността и с това да изпълни формално задължението си по чл. 146 т.2 и 5 ГПК, този
негов процесуален пропуск е следвало да бъде отстранен като с нарочно определение
уведоми страните за това обстоятелство, както и да им даде възможността да изразят
становище и да посочат доказателства. С оглед етапа на производството това имплицитно
поражда и необходимостта от отмяна на определението за даване ход на устните състезания
и връщане на делото във фазата по събиране на доказателства чрез които да се допринесе за
доизясняването на спора от фактическа и правна страна с оглед изразеното в последствие от
съда становище за вероятна недействителност на клаузата за неустойка на която ответникът
е основал възражението си за прихващане. Като не е процедирал по гореописания начин
първоинстанционният съд безспорно е допуснал особено съществено нарушение на
съдопроизводствените правила като е поставил ответника в състояние на процесуална
изненада лишавайки го от възможността да изрази възражението си по това становище на
съда и евентуално да посочи събиране на доказателства в подкрепа на валидността на
конкретната неустоечна клауза. Този допуснат процесуален пропуск на съда обаче противно
11
на доводите на жалбоподателя не може да обоснове отмяната на обжалваното решение само
поради това основание тъй като действащият процесуален закон не допуска връщането на
делото на първата инстанция за ново разглеждане, а допуснатите от нея процесуални
нарушения са отстраними по реда на въззивното обжалване и чрез допускане на становища
на страните и нови доказателства за които не е налице настъпила процесуална преклузия,
поради допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените
правила/ чл. 266, ал.3 ГПК/ и същите могат да бъдат заявени за пръв път и пред въззивния
съд. Както е посочено и в цитираното тълкувателно решение въззивният съд е длъжен сам
да установи основанията за нищожност на сделката, относима към правата на страните, ако
по делото надлежно са въведени фактите или има доказателства, от които тя произтича, като
съдът процедира по реда, посочен в т.2 на Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на
ВКС.
В настоящия случай жалбоподателят от една страна сочи, че е бил лишен от
възможността да изрази становище по действителността на конкретната неустоечна клауза и
евентуално да посочи събирането на доказателства в подкрепа на тези свои твърдения, но от
друга не сочи тяхното събиране в производството пред въззивния съд като единствено иска
връщане на делото обратно на първоинстанционния съд, нещо което както се изясни по-горе
няма как да стане съобразно действащия процесуален закон. Всъщност единственото
възражение на жалбоподателя срещу приетото от съда становище за недействителност на
неустойката не е по фактите, а е изцяло такова по правото- че с оглед значимия обществен
интерес от изпълнението на договора- реновиране и реконструкция на училищна сграда,
произтича и специфичният кредиторов интерес от това в договора да е предвидено
налагането на неустойка, която да бъде в размер обусловен не само от неизпълнената, а и от
цялата стойност на договора. Доколкото обаче тези обстоятелства не са спорни между
страните- относно характера на сградата като училище, в която се извършват строително-
монтажни работи, както и че за времето на изпълнение на договора не е прекъсван учебния
процес само поради необходимостта от извършване на СМР по договора, не се налага
събирането на нови доказателства за изясняване на спора от фактическа страна, а е въпрос
по съществото на правния спор дали това може да обоснове валидността на цялата
неустоечна клауза и по който въпрос въззивният съд дължи произнасяне с акта си по
съществото на правния спор.
Независимо от допуснатите от първостепенният съд процесуални нарушения
правилни са обаче решаващите му правни изводи за това, че уговорената неустоечна клауза
по чл.21, ал.1, т.1 от процесния договор и чрез което насрещно вземане за мораторна
неустойка ответникът обосновава възражението си за прихващане, е нищожна поради
поради накърняване на добрите нрави, на основание чл. 26, ал.1, предложение трето от ЗЗД.
Неустоечната клауза по чл. 21, ал.1, т.1 от договора, според която при забавено
изпълнение се начислява неустойка за забава в размер на 0, 5 % на ден върху цялата цена за
изпълнение на договора, но не повече от 20 % от цялата цена за изпълнение на договора, е
неприложима при забавено изпълнение само на част от поръчката. Неустоечна клауза,
12
която предвижда начисляване на обезщетение за забавата на част от задължението, но в
размер на лихвен процент върху цялата стойност на договора, излиза извън присъщите на
неустойката обезщетителна, обезпечителна и наказателна функции. При наличие на забава
за изработката в срок само на част от възложените работи, а не на цялата поръчка,
неустойката би имала обезщетителна и наказателна функция, когато се начислява само
върху стойността на изпълнените със закъснение работи, защото така ищецът би се
обезщетил именно за вредите от забавата да се изработят в срок съответните работи, а
изпълнителят би се санкционирал именно за забавеното изпълнение на тези работи. В
противоречие с добрите нрави е при наличие на забава само за някои от възложените работи,
неустойката да се начислява не върху стойността на тези изпълнени със закъснение работи, а
да се начислява върху стойността на всички възложени с договора работи, включително и
върху стойността на изпълнените в срок работи.
Следователно дори и за някакво незначително забавяне при изпълнението на част от
възложените строително-монтажни работи, изпълнителят би дължал неустойка от 0,5 % за
всеки просрочен ден върху общата стойност на договора. Както правилно е разяснил и
първоинстанционният съд максималният размер на неустойката независимо от вида на
неизпълнение- цялостно или само частично, всякога ще възлиза на 1/5 от уговорената обща
цена за възложените СМР по договора и се достига за относително кратък период от време-
за четиридесет дни забава/като в конкретния случай тя е достигнала една доста сериозна
сума в размер на 338 394,40 лева при размер на насрещното вземане на ищеца за
възнаграждение по договора за изработка възлизащо на сумата от 732 314,59 лева. При това
положение и без да се отчита само забавената част от вложените СМР уговорената
мораторна неустойка по чл.21, ал.1, т.1 от договора при забава на изпълнението на обекта,
което да е само в рамките на 40 календарни дни ще възлиза приблизително на 20 % от
уговорената и приета от страните стойност на всички дейности за цялостното изпълнение на
строително-монтажните работи по целия договор и съотношението между размера на
уговорената неустойка за забава на изпълнителя няма да съответства на очакваните вреди за
възложителя от това неизпълнение.Обстоятелството, че сградата в която са извършвани
строително-монтажните работи е училище по никакъв начин не може да обоснове
специфичен кредиторов интерес от налагане на неустойка в такъв значителен размер при
забавено изпълнение на само на част от уговорените строителни работи тъй като няма
данни, а и всъщност изобщо не е спорно между страните, че докато е траело изпълнението
на договора да е бил прекъсван учебният процес в училището единствено и само поради
причини дължащи се на изпълнението на СМР, а не поради някакви други обективни
причини- като напр. прилагане на пандемични мерки и т.н. Няма в договора и изразено
такова намерение на страните учебният процес да бъде преустановяван докато трае
изпълнението на договора, което да обоснове наличие и на определен обществен интерес от
своевременното изпълнение на договора, което от своя страна да обуслови и специфичният
кредиторов интерес неустойката да репарира вредите от закъснението в по-голям от
обичайния размер – върху цялата, а не само върху неизпълнената част от договора.
13
С оглед на така изложеното уговорената съгласно чл.21, ал.1, т.1 от договора
закъснителна неустойка не е съобразена по никакъв начин с размера на очакваните вреди,
които възложителят би претърпял от срочното изпълнение на задължението на изпълнителя
по договора за изработка, като уговорена по този начин клаузата излиза извън характерните
за нея обезщетителни функции. Поради тази причина правилни са изводите на съда, че
уговорена по такъв начин клаузата за неустойка няма да има за цел обезпечаване на
изпълнението, обезщетяване на вредите и санкциониране на неизпълнението и че като
такава същата е нищожна и не създава основание за прихващането й с насрещното вземане
за възнаграждение на изпълнителя по договора.
Макар и горното да е напълно достатъчно да се приеме извода за неоснователността
на възражението за прихващане поради нищожността на неустоечната клауза по чл.21, ал.1,
т.1 от процесния договор за пълнота на изложението следва да се допълни и че не се
установява ищецът да е изпадал въобще в забава за изпълнението на възложените СМР
поради причини за които той отговаря.
Както се посочи по-горе, видно от представените по делото и приети като
доказателства тристранни констативни протоколи от 11.03.2019г., 2.07.2019г. и от
21.07.2019г., съставени с участието на представители на възложителя Столична община,
строителния надзор „Софинвест“ЕАД и на изпълнителя „Мега Хидрострой“ЕООД, след
като са отчели наличието на сериозно забавяне в изпълнението на строително-монтажните
работи по договора, като в протоколите е прието, че се дължи на причина за която
изпълнителят не отговаря- лоши метеорологични условия непозволяващи извършването на
строителни работи както на открито, така и на закрито поради присъствието на ученици в
сградата на училището докато са продължавали лошите метеоролочни условия и което е
констатирано да е за периода от 16.02.2018г. до 30.06.2019г. и от 1.08.2018г. до
15.02.2019г./общо в размер на 74 работни дни/, е взето решение срокът за изпълнение на
договора да бъде продължен с броя на дните поради които на обекта не е могло да се върши
работа поради лошото време. Наред с това в констативния протокол от 21.07.2019г. след
като е отчетена промяна в проектантските решения, която да е взета точно по инициатива на
възложителя и след дадени препоръки от строителния надзор е отчетено ново допълнително
изоставяне на срока за изпълнение с още 41 дни и поради това е бил продължен още веднъж
срока за предаване на обекта с констативен акт обр.15 с още толкова дни съответстващи на
размера на забавата.
И трите протокола са подписани от представител на възложителя, в тях е изразено
изрично съгласието му за продължаване срока за изпълнение на възложените СМР поради
причини поради които не могат да бъдат вменени във вина на изпълнителя и за която забава
той не може да носи отговорност тъй като се отнася до обстоятелства от форсмажорен
характер/лоши метеорологични условия/, настъпването на които е било извън волята на
изпълнителя, както и поради извършена промяна в проектантските решения, която не е
наложена от работата на изпълнителя, а е инициирана от възложителя по препоръка на
строителния надзор. По делото са представени и са приети като доказателства и
14
метеорологични справки издадени от Националния институт по метеорология и хидрология
към БАН, които съгласно чл.13, ал.4 от договора са предвидени като средство за доказване
на неблагоприятните метеорологични условия- всичките неоспорени от ответника.
Заключението на приетата и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза
потвърждава верността на констативните протоколи в частта им с които е прието, че не
могат да бъдат извършвани СМР на открито съобразно приетия от страните линеен график.
Същевременно за същия период не се е позволявало извършването на СМР и на закрито от
съображения за безопасност на учениците поради това, че по същото време са се
провеждали и учебни занятия- обстоятелство което е отразено в констативните протоколи,
не се и оспорва от страна на ответника.
Неоснователни са оплакванията на въззивника, че констативните протоколи са били
несвоевременно съставяни и не могат да породят правните последици, свързани с
удължаването на срока. С протоколите страните само са констатирали факта на вече
настъпилите лоши метеорологични условия, които по волята на страните са предвидени
като автоматично условие за продължаване на срока за изпълнение на строителните работи с
толкова дни, с колкото е траела пречката от непреодолим и непредотвратим характер,
поради което и не може да ги опорочи обстоятелството, че протоколите са съставени по-
късно тъй като в тях само е констатирано нещо, което вече е следвало да е настъпило по
право. Дори и да не се приеме горното, след като възложителят Столична община се е
съгласил да подпише съставените не незабавно след настъпване на форсмажорното събтие, а
значително по-късно констативни протоколи, той е загубил преимуществото по чл. 306, ал.3
от ТЗ да се позовава на това, че изпълнителят не го е уведомил по-рано за настъпилото
събитие от обективен характер, което е представляво пречка да се изпълни договора в
уговорения срок.
Неоснователни са и твърденията на въззивника ответник, че уговарянето, съответно
позоваването на неблагоприятни метеорологични условия като основание за удължаване на
срока за изпълнение на договора ще противоречи на разпоредбите на Закона за
обществените поръчки, тъй като по този начин на практика се е стигало до удължаване
срока на договора, което било в противоречие с първоналните условия, които изпълнителят
е предоставил в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка и съгласно които
той е бил избран за изпълнител. Не е налице соченото от жалбоподателя противоречие със
Закона за обществените поръчки тъй като с разпоредбата на чл. 13, ал.4 от договора се касае
до събитие от непредвидим или непредотвратим характер, възникнало след сключването на
договора, което уговорено от страните точно по този начин представлява частна хипотеза
на нормата на чл.306, ал.1 ТЗ и с настъпването му ipso jure ще бъде основание изпълнителят
по договор за изработка да не отговоря за неизпълнението в срока, причинено от
настъпването на събитието, представляващо лоши атмосферни условия на което в договора
е придадено да е пречка от обективен характер, непозволяваща на изпълнителя да извърши в
уоговорения срок работата по договора.
Неоснователни са и доводите на въззивника, че продължаването на срока не може да
15
се зачете поради неподписването на акт образец 10 по Наредба № 3/31.07.2013 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В случая не са налице
причините, посочени в чл. 7, ал. 3, т. 10 от наредбата, за да се съставя протокол за спиране на
строежа - искания за изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от
страните по договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни
геоложки условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител,
строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по
предвидения в ЗУТ ред или по друга причина. Поради това следва да се възприемат
съображенията на първоинстанционния съд развити в мотивната част на решението да се
зачете удължаването на срока, съгласно подписаните от представители и на двете страни
констативни протоколи.
Неоснователно е и възражението за прихващане основано на насрещно вземане за
неустойка по чл. 9, ал. 3 от договора в размер на 65 000 лева дължима за периода от
12.03.2019г. до 30.08.2019г.
Между страните не се спори, а и се установява, че с констативния протокол от
11.03.2019г. са констатирани недостатъци в изпълнените до този момент строителни работи,
които са потвърдени и в съставените впоследствие протоколи от 01.04.2019г.; 22.04.2019г. и
от 05.06.2019г., като в тях няма даден срок за изпълнение както предвижда разпоредбата на
чл.9, ал.2 от договора като основание за начисляване на неустойка за забавеното
отстраняване на изпълнените с недостатъци строителни работи. Както е видно и от
заключението на вещото лице СТЕ, че констатациите за недостатъци по описаните по-горе
протоколи не са отразени в заповедната книга на строежа, каквото изискване е уговорено в
чл.9, ал.2, изречение второ от договора. От заключението на вещото лице се установява
също така, че в констативния протокол от 24.09.2019г. е отразено, че всички констатирани
до този момент недостатъци по договора/следователно и описаните в четирите протокола/
вече са били отстранени.
При това положение и след като в констативните протоколи не е даден срок за
изпълнение, каквото изискване е предвидено в чл.9, ал.2 от процесния договор, то за същите
важи общият срок за изпълнение, който както се посочи по-горе вече е бил удължен до
30.08.2019г. Поради липсата на данни за указан по-кратък срок от възложителя чрез
инвеститорския контрол или от строителния надзор съгласно чл.9, ал.2 от договора и след
като е установено, че към 24.09.2019г. всички несостатъци, вкл. и процесните, са били
окончателно отстранени от изпълнителя, не може да се приеме, че той е бил в забава за
отстраняването им по см. на чл. 9, ал.2 – до изтичане на срока за изпълнение на договора.
Предвид изложеното възражението за прихващане основано на насрещното вземане на
възложителя за неустойка по чл. 9, ал.3 от процесния договор за изработка следва да се
счита за неоснователно.
Поради съвпадането на крайните изводи на въззивния съд с тези на
първоинстанционния съд по отношение на предявените искове въззивната жалба следва да
бъде оставена без уважение, като неоснователна, а обжалваното с нея решение- потвърдено.
16
На осн. чл.78, ал.3 от ГПК и с оглед на направеното искане въззивникът следва да
бъде осъден да заплати на въззиваемия разноски за платено адвокатско възнаграждение за
процесуално представителство пред въззивната инстанция в размер на сумата от 17 000
лева.
Воден от горното, Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 261464 от 04.11.2021 г., постановено по търг. дело №
573/2021г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, 8с-в.
ОСЪЖДА Столична община, гр.София, ул.“Московска“№33 да заплати на „Мега
Хидрострой“ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Божурище,
ул.“Васил Левски“№15,на осн. чл.78, ал.3 от ГПК сумата 17 000 лева,представляваща
разноски за въззивното производство.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния касационен
съд в едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
17