Р Е Ш Е Н И Е
№ ………./15.02.2019 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД,
ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ,
в публично заседание на петнадесети
януари две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ЦВЕТА ПАВЛОВА
при
секретар Мая Петрова,
като
разгледа докладваното от съдията
търговско дело № 1730 по описа на ВОС за 2017 год.,
за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
се разглежда като ТЪРГОВСКИ СПОР /чл. 365 т.1 ГПК/.
Образувано е по искова молба на «АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД срещу «ЕР ДЖИ
ПРОДЖЕКТ МЕНДЖМЪНТ» ООД, с която са предявени
обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл.55, ал.1
предл. първо и трето ЗЗД и чл.92 ЗЗД, за осъждане на ответното дружество да
заплати на ищеца, както следва:
сумата
от 99 777.17 лева,
без ДДС, представляваща неусвоен остатък от предплатения аванс по прекратения
договор за строителство и формирана като разлика между платената в общ размер
сума от 600 611 лева и сбора на приспаднатите аванси от стойността на всяка
фактура в размер на приспаднатите аванси в размер на 459 241.36 лева, като
са приспаднати и сумата от 24 769.036 лева, претендирана като недължимо
платена за горещо валцовани профили и сумата от 16 823.44 лева, претендира
като сума за надвишени количества по акт № 8/18.12.2014 год., която сума се
претендира да бъде платена на отпаднало основание,
сумата
от 24 769.03 лева,
без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо
валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт №
8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16,
сумата
от 16 823.44 лева,
без ДДС, съставляваща платена без основание сума за надвишени количества СМР по
акт № 8 от 18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., позиции № № 1, 2, 6,
8, 9, 12, 13 и 14
и
сумата
от 10 447.96 лева,
претендирана като договорна неустойка по чл.26 от договора за строителство и
съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение
на доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС
в общ размер на 104 579.63 лева,
ведно със законната лихва върху
посочените суми от предявяване на иска до окончателното им плащане.
Твърди се в сезиралата съда искова
молба, че страните по делото са били
такива и по договор за строителство от 07.01.2014 год., по силата на който
ищецът е възложил на ответното дружество, в качеството му на изпълнител, да
изпълни груб строеж, строителни, монтажни и довършителни работи на обект
„Реконструкция, адаптация и надстройка на един етаж на съществуваща триетажна
сграда и пристройка на четири етажа в УПИ № XII-4 в кв.18 по плана на 8 м.р. на
гр.Варна, ул.“****“ № 8, съгласно разрешение за строеж на Община Варна №
84/25.07.2013 год., както и Приложение № 1 „Количествено-стойностна сметка“ и
Приложение № 2 „Линеен график“. Сочи се, че съгласно чл.8 от договора за
строителство, срокът за изпълнение на възложените работи е 12 месеца като
започва да тече от датата на превода на сумата по аванса, от съставянето на
протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия,
който срок предвид забавата на задължителни археологически проучвания е бил
продължен до 30.09.2015 година. Твърди се, че на 07.01.2014 год., възложителят
е превел на изпълнителя сумата от 244 533 лева, без ДДС /фактура №
**********/07.01.2014 год./, съставляваща 30 % авансово плащане от стойността
на строителните услуги, определена в раздел II в размер на 815 110.26 лева
без ДДС като е договорено между страните, че окончателната стойност ще се
определи от обема на действително извършените СМР, приети с подписани от
страните приемо-предавателни протоколи и единични цени по приложение № 1
„количествено стойностна сметка“. Излага се също така, че остатъкът от
стойността на договора е договорено да се заплаща поетапно, на всеки 30 дни от
определения срок, след подписване на приемо-предавателни протоколи, като от
стойността на всеки протокол се приспада пропорционална част от стойността на
авансовото плащане до неговото изчерпване, както и се задържа от възложителя 3
% от дължимата сума по всеки протокол като гаранция за добро изпълнение.
Впоследствие, въз основа на три допълнителни споразумение възложителят е превел
още три аванса, за което са съставени фактури № № № **********/16.04.2014 год.,
**********/01.07.2014 год. и **********/09.07.2015 год., с което общата сума на
преведените аванси по договора възлиза на 600 611.00 лева, без ДДС. Твърди
също така, че по двустранно подписани между страните протоколи за установяване
завършването и заплащането на натурални видове СМР, за което са издадени
фактури № № **********/05.03.2014 год., **********/09.04.2014 год.,
**********/08.05.2014 год., **********/10.06.2014 год. и **********/18.12.2014
год., възложителят е превел общо 54 089.93 лева, без ДДС, като от сумата
по всяка фактура е приспадната пропорционална част от платените аванси и
задържаните съгласно т.2.2.3 от договора 3 % гаранционни за качествено
изпълнение. Поради неизпълнение на
договорената работа в определения с договора срок и за установяване на
извършените СМР по договора, възложителят е инициирал процедура по обезпечение
на доказателства по гр.д. № 3457/2016 год. на ВРС – 31 състав, като с
нотариална покана № 2425/27.05.2016 год., том 1, акт № 74 на нотариус К.К. е
определен срок за довършване на обекта до 30.06.2016 год. с предупреждението,
че при неизпълнение в посочения срок договорът ще се счита за прекратен по
негова вина, като бива поканен и да върне неусвоения по договора аванс .като
платен при отпаднало основание.
Излага се, че въпреки горното на
05.06.2016 год. изпълнителят е спрял всички работи на обекта, като на
08.06.2016 год. на ищцовото дружество, чрез пълномощник, било връчена
нотариална покана рег.№ 2635, том 1, акт 80 на нотариус К.К., с която му била
предявена за плащане фактура № **********/08.06.2016 год. за сумата от
119 337.90 лева с ДДС, придружена със сметки № 6 и № 7 за междинно плащане
на извършени СМР и актове за установяване на завършването и заплащане на
натурални видове работи по съответните части на обекта № № 8,9 и 10. Поради
претендиране за заплащане на недоговорени с договора работи, била извършена
повторна проверка на вече приетото, при която се установило приемане и
заплащане на работи, което не съществуват в конструктивния проект.
За такива се сочат описаните в акт №
8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, СМР за
монтаж на стоманено горещо валцовани профили I-греди h-600 DIN 50 количество
7008.78 кг. на обща стойност 26 072.66 лева, без ДДС, от която след
приспадане на 5 % отстъпка по договора са реално заплатени 24 769.03 лева,
но което СМР се твърди да липсва в конструктивния проект и да не се е наложила
да бъде извършена допълнително, поради
което и платената сума се явява недължимо платена.
В същия акт, в позиции № № 1, 2, 6, 8,
9, 12, 13 и 14 са посочени надвишени количества, сочени за изпълнени СМР по
част конструкция, на обща стойност 17 708.89 лева, от които реално платени
след приспадане на отстъпката са 16 823.44 лева. Надвишените и
протоколирани количества се сочат да са, както следва: позиция № 1 – ръчен
изкоп - реално изработено 63 куб.м., тоест надвишени с 22 куб.м. , позиция № 2
– ръчно натоварване и изнасяне – реално изработени 75 куб.м., тоест надвишено в
размер на 10 куб.м., позиция № 6 – кофраж за фундаменти – реално изработени 84
кв.м., тоест надвишени 419.198 кв.м., позиции № 8 – армировка основи – реално
изработени 10 392 кг., тоест надвишено количество 2 827.10 кг.,
позиция № 9 – обратен насип от пясък – реално изработени количества 8.20 куб.м.,
тоест надвишено количество 45.3 куб.м., позиция № 12 – кофраж вертикали и
хоризонтали – реално изработено количество 410.69 кв.м., тоест надвишено
количество 33.799 кв.м., позиция № 13 – кофраж стълбище и стълбищни площадки –
реално изпълнени 13.67 кв.м., тоест надвишено количество 9.844 кв.м. и позиция
№ 14 – бетон клас В 30 – реално изпълнено 13.67 кв.м., тоест надвишено
количество 12.61 куб.м., заплатените суми за които СМР се явява отново
недължимо платени.
Така, с нотариална покана от
14.06.2016 год., рег.№ 2794, том 1, акт № 84 на нотариус К.К. ищцовото
дружество е върнал предложените сметка и актове с нанесени корекции, а с
нотариална покана от 28.06.2016 год. на нотариус Д.С. е поканил изпълнителя на
посочената дата и час за съставяне на
образец 10 с оглед установяване извършените до него момент СМР към момента на
прекратяване на договора. Сочи се, че изпълнителят е отказал съставянето на
образец № 10 като изпратил на ищеца, получена на 24.10.2016 год., покана №
5258, том 1, акт № 156/18.10.2016 год., с която му предявил сметка № 6, акт №
10, протокол № 11 за установяване и заплащане на нотариални видове работи,
фактура № **********/10.10.2016 год. и кредитното известие №
**********/10.10.2016 год., които не са били приети от възложителя.
Твърди също така наличието на
неустоечна клауза, обективирана в чл.26
от договора, уговорена за неспазване на крайния срок за изпълнение на
възложените работи и договорена в размер на 0,1 % от стойността на неизпълнение
обем СМР, но не повече от 10 %, която се претендира в нейния краен предел,
начислена върху стойността на установените в производството по обезпечение на
доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС в
общ размер на 104 579.63 лева.
В
срока по чл.367 ГПК, ответникът „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД депозира писмен отговор, с които изразява становище за неоснователност на
предявения иск. Не оспорва обстоятелството, че с ищеца са били в облигационни
отношение въз основа на договор за строителство от 07.01.2014 год.,
обстоятелството, че ищецът е заплатил на ответника предвиденото в договора
авансово плащане, както и обстоятелството, че към настоящия момент договорът е
развален.
Твърдението за недължимост на сумата
от 99 777.17 лева, претендирана от ищеца като неусвоен по договора аванс
извежда от наличието на незаплатени от ищеца СМР, на обща стойнаст
119 337.90 лв., обективирани във фактура № **********/08.06.2016 год., към
сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11, която стойност на СМР е
формирана без приспадане на гаранционни суми предвид разваляне на договора
строителството. Позовава се на т.4.1 от договора, според която макар и да не е
подписан протокол за установяване на СМР, при липса на посочване на уважителни
причини за това, работата се счита за приета. Сочейки, че коментираният
протокол е връчен на ищцовото дружество, което не е изложило уважителни причини
за неподписването му, твърди, че е налице мълчаливо приемане на СМР в
съответствие с клаузите на договора и претендираната авансово сума от
99 777.17 лева следва да се счита за усвоена от изпълнителя.
Изразява се становище за
неоснователност и на претенциите за заплащане на сумите от 24 769.03 лева
и 16 823.44 лева, като се твърди, че тяхното заплащане съставлява
погасяване на задължението на ищеца в качеството му на възложител по договора
за плащане по смисъла на т.23 б.“б“ от договора при съобразяване на клаузата на
т.5 от същия договор. Съгласно същата, подписаните и приети по реда на т.4.1
двустранни протоколи са окончателни и всички последващи корекции в тях са
недействителни, с изключение на такива за скрити недостатъци, която договорна
клауза следва да се съобрази в отношенията между страните. Допълнително се
твърди, че при осъществяване на изкопните работи се е стигнало до откриване на
стар римски водопровод, разкалян терен по основи, аварийни ситуации спрямо
съседни сгради, наложили допълнителното им укрепване, както и укрепване на
триетажната фасадна страна откъм ул.“****“, които изброени ситуации наложили
извършване на допълнителни СМР, произтичащи от технологична необходимост.
Доводи за неоснователност се излагат и
по отношение на претенцията за договорна неустойка. Твърди се, че с оглед
развалянето на договора за в бъдеще, неустойка за неизпълнената част от него
може да се търси само ако е уговорена и каквато процесната не е. Отделно,
същата е недоказана по размер, тъй като е определена върху стойността на
неизпълнението към 21.04.2016 год. СМР, а след тази дата ответникът е продължил
изпълнението на СМР, преустановени с акт образец 10 от 30.06.2016 год.
Оспорва се съдържанието на
представения акт образец 10 за спиране на строителството в частта по т.1 на
страница 2 относно изпълнението към 30.06.2016 год. СМР, както и достоверността
на съдържанието на представените от ищеца с нотариална покана рег.№ 2794, том
1, акт 84 - сметка № 5/18.12.2014 год., акт № 8/18.12.2014 год., сметка № 6,
акт № 10 от 07.06.2016 год., протокол 11, сметка № 7, акт № 8, както и тез,
представени с нотариална покана рег. № 3719 том 1 акт 121 – сметка № 5/18.12.2014
год., акт № 8/18.12.214 год., сметка № 6,акт № 10 и протокол № 11 в частите по
отделните видове СМР с твърдението, че неясно от кого и с каква причина са
нанесени корекции след подписването им.
В условие на евентуалност, релевира
възражения за прихващане на насрещни вземания с тези на ответника, както
следва: 1/ със сумата от 135 240.63
с ДДС, съставляваща сбор от сумата от 119 337.90 лв. с ДДС,
претендирана като дължимо на ответника възнаграждение в размер на за извършени
до датата на разваляне на договора и спиране на строителството, приети от ищеца
по описания ред, СМР, обективирани във фактура № **********/08.06.2016 год.,
към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11, след приспадане на
гаранция за качествено изпълнение в размер на 15 902.73 лв. и сумата от
15 902.73 лева, съставляваща гаранция за качествено изпълнение по
посочената фактура, която сума се твърди предвид прекратяването на договора и
поведението на възложителя, който с поведението си е осуетил възможността да се
достигне до уговореното в т.2.2.3 актуване, да се държи при отпаднало
основание, с оглед сбъдване на условието за освобождаването й по аргумент от
чл.25 ЗЗД, като се претендира прихващане
на сумата от 119 337.90 по фактурата с претенцията на ищеца за връщане на авансово
платената сумата от 99 777.17 лева и прихващане на сумата от
15 875.94 лева със сумата от 16 823.44 лева, претендирана като
недължимо платена за надвишени СМР, 2/ със
сумата от 11 934 лева, съставляваща договорна неустойка за забава по
т.26.1 от договора за строителство в размер на 10 % върху дължимата от ищеца
сума на ответника за извършени и приети СМР на стойност 135 240.63 лева,
която неустойка е начислена за периода 16.06.2016 год. /7 дни след изтичане на
срока по чл..4.3 от договора, начиная от деня, следващ получаване на
нотариалната покана на 08.06.2016 год./ до 23.09.2016 год. като се претендира прихващане със претендираната от ищеца сума за
неустойка от 10 447.96 лева, 3/ евентуално
на възражението по т.2 – със сумата
от 20 000 лева, представляваща договорна компесаторна неустойка при
разваляне на договора по т.29, ал.2 във връзка с т.29 б.“в“ от договора,
дължима от възложителя на изпълнителя при прекратяване на договора като се претендира прихващане със
претендираната от ищеца сума за неустойка от 10 447.96 лева, 4/ евентуално на възраженията по т.2 и т.3
– със сумата от 22 690 лева,
съставляваща дължима лихва за забава в плащането на главницата от
135 240.63 лева, считано от датата на забавата 16.06.2016 – 19.092018 год. като се претендира прихващане със
претендираната от ищеца сума за неустойка от 10 447.96 лева, 5/ със сумата от 6 155.96 лева,
съставляваща сбор от удържани за периода 03.05.2014 год. 31.12.2014 год. 3%
гаранция за добро изпълнение по всеки един от протоколите, които суми се твърди
предвид прекратяването на договора и поведението на възложителя, който с
поведението си е осуетил възможността да се достигне до уговореното в т.2.2.3
актуване, да се държи при отпаднало основание, с оглед сбъдване на условието за
освобождаването й по аргумент от чл.25 ЗЗД
като се претендира прихващане със
претендираната от ищеца сума от 16 823.44 лева, претендирана като
недължимо платена за надвишени СМР, 7/ със
сумата от 14 800 лева, съставляваща сторен от ответника разход във
връзка с договора и подлежащ на заплащане от възложителя съгласно чл.268 ЗЗД и
чл.1.2 от договора и съставляващ заплатен от ответника в полза на „Клиф инвест“
ООД аванс за изработване на дървена
дограма за обекта – предмет на договора по фактури №№ 702/02.06.2015 год. и 714/10.07.2015
год., невложена в обекта поради промяна по желание на ищеца от дървена на PVC
дограма като се претендира прихващане със
претендираната от ищеца сума от 24 769.03 лева, без ДДС, съставляваща
платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо, 8/ със сумата от 10 000 лева,
съставляваща сторен от ответника разход във връзка с договора и подлежащ на
заплащане от възложителя съглрасно чл.268 ЗЗД и чл.1.2 от договора, евентуално
на основание чл.59 ЗЗД и съставляващ заплатен от ответника към „РПС-Арт“ ЕООД,
гр.Нови Пазар по фактури № 0 **********/09.07.2015 год., *********/13.07.2015
год. и три броя платежни нареждания от 01.07.2015 год., 09.07.2015 год. и
22.10.2015 год. сума за поръчка на инструментална екипировка за изработката на
специални капители, орнаменти, елипси и бордюри, необходими за изпълнение на
договора, прекратен от възложителя като
се претендира прихващане със претендираната от ищеца сума от 24 769.03
лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо
и 9/ със сумата от 42 668 лева,
съставлява сбор от заплатени по договор за посредничество от 28.10.2013 год. и
приложение към него от 07.01.2014 год. на „Варна Риъл Естейс“ ООД суми по
фактури № № 210/04.02.2014 год., 211/18.02.2014 год., 214/06.03.2014 год.,
217/02.04.2014 год., 218/09.04.2014 год., 219/16.04.2014 год., 220/23.04.2014
год., 221/23.04.2014 год., 224/08.05.2014 год., 225/020.05.2014 год.,
228/10.06.2014 год., 229/20.06.2014 год., 233/30.06.2014 год., 231/30.06.2014
год., 236/21.07.2014 год. и 280/01.12.2015 год., които суми съгласно 1.1 от
договора служат за обезпечаване на сделките, свързани с изпълнение на СМР на
обекти на клиентите и които суми подлежат на връщане предвид прекратяване на
договора от възложителя, поставящ в невъзможност изпълнителя да изпълни СМР,
която сума следва да се прихване с всички оставащи претенции или евентуалната
разлика по тях, след извършенво вече прихващане.
В
срока по чл.372 ГПК, ищецът “АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД депозира допълнителна искова молба, с
която изразява становище по наведените от ответника доводи за неоснователност
на предявения иск. Допълва, че претенцията му за сумата от 24 769.03 лева,
като недължимо платена за монтаж на стоманени горещо валцовани профили се
основава на твърдението, че такова СМР не е изпълнявано. В евентуалност,
доколкото се касае за скрити по естеството си работи, ако се установи, че
такива са изпълнени, твърди, че същите не са договаряни и не е имало
необходимост за това. Сочи, че за това няма нито изменение на проекта, нито заповед
за допълнително укрепване на плоча А сградата в заповедната книга, поради което
и са недължими. Счита, че позоваването на ответника на хипотезите на т.4 и 4.1
от договора е неоснователно доколкото същите касая приемането на действително
извършени СМР, а не на неизвършени и надвишени количества СМР, каквито са
претенциите на ищеца досежно сумите от 24 769.03 лева и 16 823.44
лева. Отделно от горното, оспорва твърдението за наличието на техническа
необходимост от извършените СМР в повече от договорените, тъй като същите
изискват конструктивно решение, а не преценка на строителя, каквото решение не
е изисквано и давано.
По релевираните от ответника
възражения за прихващане навежда следните твърдения и доводи: падежът на
задържаните гаранционни суми в размер на 15 875.94 лева /без ДДС/ не е
настъпил поради това, че гаранционните срокове за някои от видовете СМР започва
да тече от акт 15, а за други от въвеждане на експлоатацията на сградата;
ищцовото дружество, в качеството му на възложител, своевременно е възразил и
обяснил причините поради които не приема изпратената му фактура на стойност
119 337.90 лева, поради което и не е налице основание за позоваване на
хипотезата на чл.4 и 4.1 от договора; претенцията за неустойка е неоснователна,
доколкото такава може да се търси от изправната страна по договора, каквато
ответника не е; поради своевременно направените възражения по изпратената
фактура, чието заплащане се претендира, ищцовото дружество не е в забава за
заплащане на възнаграждение за СМР; не е налице и хипотезата на т.29 ал.2 вр.
т.29 б“г“ от договора, тъй като същият не е развален от ответника; не е налице
основание за претенция за лихва за забава, тъй като същата е на ответника;
падежът на задържаните гаранционни суми не е настъпил; не се оспорва обстоятелството,
че по проект обектът е трябвало да бъде с дървена дограма, ала видът й е бил
променен не по искане на ищеца, а по молба на ответника като доставената
некачествена дървена дограма е била отнесена от обекта, а ищецът заплатил
изцяло поставената PVC такава;
възражението за прихващане на сумите за дограма се оспорва и с оглед
представените доказателства, които са издадени на името на трето лице;
възражението за прихващане със сумата за изработка на инструментална екипировка
на орнаменти и декоративни елементи не се дължи, тъй като изпълнителят получава
договореното съгласно договора и реално полученото като изпълнение; заплатените
по договора за посредничество суми от ответното дружество не обвързват по
никакъв начин ищцовото дружество, като възложител по договора като лошото
изпълнение на договора за посредничество от страна на посредника е въпрос на
другите правоотношение; отделно от горното, за процесния обект е заплатена сума
в размер на 29 999.96 лева с ДДС; по отношение на представения сертификат
за краен контрол под № 4 се твърди, че след монтиране на асансьора същият е бил
демонтиран и отнесен от обекта.
В
срока по чл.373 ГПК, ответникът „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД е подал допълнителен отговор на
допълнителната искова молба, с който оспорва наведените в последната твърдения
и поддържат изложеното в първоначалния писмен отговор. Излага, че извършеното
укрепване на стената на сградата откъм ул.“****“ с метална конструкция,
включително и от стоманено валцовани профили се е наложило поради
обстоятелството, че се касае за паметник на културата и е било необходимо за
запазване на сградата във вида й, в който е съществувала по време на целия
период на строителство. Твърди, че не се касае за допълнително укрепване на
плоча А, нито е било необходимо изменение на проекта или издаване на заповед,
тъй като посочените конструкции не са вложени в самото строителство и след
изграждането същите са били премахнати. Оспорва твърдението за ненастъпил падеж
на гаранционните суми, с оглед прекратяване на договора. Отделно сочи, че се
касае за отсрочване на плащането на суми по изпълнението, което е различно от
гаранционната отговорност по ЗУТ, което се потвърждава и от съдържанието на
чл.13 и чл.13.1 от договора, според което в рамките на гаранционния срок
изпълнителят е поел задължението за отстраняване на констатирани по съответния
ред недостатъци. Още повече, че строителството е продължило от друг изпълнител,
поради което ответникът не е могъл да влияе върху последващото изпълнение,
съответно да носи и гаранционна отговорност. Излага, че договорът за
посредничество е сключен чрез пълномощник на ищеца, поради което и разходите по
него следва да са за негова сметка, както и се позовава на допусната техническа
грешка при изписването на платеца по фактурите за авансовото плащане за сумата
от 14 800 лева. По отношение на възражението за прихващане със сумата от
10 000 лева – разход за изработка на инструментална екипировка сочи, че тези
разходи не са включени в крайната цена по договора, а извършените СМР за
асансьора са за монтажа на същия, което не се оспорва от ищеца.
Предварителните въпроси и допустимостта на производството
са разрешени в определение № 2020/08.06.2018 год. по чл. 374 ГПК.
Въз
основа на горната фактическа установеност, настоящият състав на Варненски
окръжен съд формира следните фактически и правни изводи:
Релевираните в
исковата молба и допълнителната искова молба твърдения сочат, че претенцията си осъждане на ответника „Ер Джи
Проджект Мениджмънт“ ООД да заплати сумата от 99 777.17 лева /без ДДС/ ищецът
„Албона Инвест“ ООД извежда от наличие на облигационна връзка между страните,
основана на договор за договор за строителство от 07.01.2014 год., която с
оглед забавата на изпълнителя е едностранно прекратена от него, считано от 30.06.2016
год.
Исковата сума в
размер на 99 777.17 лева лева се сочи от
него да съставлява неусвоената част от извършените в полза на ответника като
изпълнител авансови плащания по договора, изчислена към датата на прекратяване
на договора като
разлика между платената в общ размер сума от 600 611 лева и сбора на
приспаднатите аванси от стойността на всяка фактура в размер на приспаднатите
аванси в размер на 459 241.36 лева, като са приспаднати и сумите от 24 769.036 лева и от 16 823.44 лева,
претендирана като платени без основание, ресрективно да подлежат на връщане
именно поради горното. Така предявеният иск черпи правното си основание в
чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД.
Не е спорно между страните по делото, че същите са били
такива и по договор
за строителство от строителство
от 07.01.2014 год., /л.10-15/, съгласно който ищецът е възложил на ответника
извършването на груб строеж, строителни, монтажни и довършителни работи на
обект „Реконструкция, адаптация, надстройка с един етаж на съществуваща
триетажна сграда и пристройка на четири етажа“ в УПИ XVII-4, кв.18 по плана на 8 м.р.
гр.Варна, ул.**** № 8. Представени по делото е и рекапитулация и
количествено-стойностни сметки на част конструктивна, архитектурна, ВиК, ОВК,
асансьори, вертикална планировка и ел.инсталации, видно от които общата
стойност на предмета на договора е в размер на 815 110.24 лева без ДДС,
след търговска отстъпка 5 %.
С нотариална покана №
2425/27.05.2016 год., том 1, акт № 74 на нотариус К.К., ищецът е развалил
поради неизпълнение договора, считано от
30.06.2016 год., който факт не се оспорва от ответника.
При това
положение, в тежест на възложителя е да докаже
факта
на извършеното авансово плащане, което претендира да му бъде върнато поради
неусвояването му по време на действие на договора между страните.
Видно е от
представените по делото писмени доказателства /фактура № **********/07.01.2014
год.-л.49 от делото, фактура № **********/16.04.2014 год.-л.51, фактура №
01000000070/01.07.2014 год.-л.53 и фактура № 01000000191/09.07.2015 год. –
л.55, ведно с платежни нареждания към тях/, а и това е прието за безспорно
между страните, че осъщественото
съгласно договореностите на страните авансово плащане от възложителя
възлиза в общ
размер на 600 611 лева, без ДДС.
Не спорно между страните,
а и се установява от представените писмени доказателства, че общият размер на
остойностените в двустранно подписани акт № 1/05.03.2014 год., № 2/09.04.2014
год., № 4/08.05.2014 год., акт № 6/10.06.2014 год. и акт № 8/18.12.2014 год.,
приложени на л.58, 63, 69,74 от делото, СМР възлизат на 200 281.52 лв. без
ДДС, от които заплатени от ищеца са общо 60 236.89 лева фактури и платежни
от л.60 до л.84 от делото. Разликата до пълния размер на остойностените СМР
съставлява сума от 30 % от стойността на всеки протокол или общо
102 469.06 лева без ДДС – усвоен аванс при приемане и заплащане на СМР по
протоколи № 1, 2, 3 и 6, а сумата от 6 155.96 лева без ДДС – задържани
гаранционни суми от 3 %.
Така, доколкото предпоставка за връщане на
получената без основание престация е липсата на основание тя да се задържи, в тежест на ответника
- изпълнител
по договора е да докаже извършването от негова страна на СМР в обем, съответстващ на авансово платеното му
възнаграждение като основание да задържи и последното в пълен размер /решение № 556 от 13.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 46/2009 г., IV г. о., ГК/.
Именно на твърдения за изпълнени, но
незаплатени СМР, е основано и твърдението на ответника „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ
МЕНИДЖМНЪТ“ ООД за неоснователност на този предявен иск, като представя фактура
№ **********/08.06.2016 год. на обща стойност 530 090.93, от която след
приспадане на авансово плащане в размер на 430 642.68 лв. е дължима сумата
от 119 337.90 лв. към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11,
която стойност на СМР е формирана без приспадане на гаранционни суми предвид
разваляне на договора строителството.
Като писмени доказателства за
претенцията си „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМНЪТ“ ООД представя, както следва:
акт № 10 за
установяване завършването и за заплащане на натурални видове към 07.06.2016
год., едностранно подписан от изпълнителя и касаещ част конструктивна, част
архитектурна, част ВиК – сградна инсталация, водопровод и канализация, част
ОВК, част асансьори и част ел.инсталации, на обща стойност, след търговска
отстъпка от 5 %, в размер на 410 010 лв. /л.239-245/,
протокол № 11
/без дата/, едностранно подписан от изпълнителя и касаещ допълнителни СМР и
отразяващ разходи, съпътстващи изпълнение на СМР /наем химическа тоалетна и
др./, част архитектурна – зидарии и конструкции, замазки, мазилки, шпакловки и
картони, изолации и покриви , част конструктивна, част ел.и част ВиК, на
стойност, след прилагане на 5 % търговска отстъпка, в размер на 120 080.93
лв. /л.246-253/,
сметка № 7,
касаеща изпълнението по акт № 12, на стойност 28 748.51 лв.
и
фактура №
**********/08.06.2016 год. по посочените акт № 10 и протокол № 11, с отразено
СМР по сметка № 6/07.06.2016 год. на стойност 530 090.93 лв., от която
след приспадане на авансово плащане в размер на 430 642.68 лв., е посочена
като общо дължима сума за плащане 94 448.25 лева без ДДС или
119 337.90 лв. с ДДС, като фактурираната сума е без гаранционна сума от
15 902.73 лв. предвид прекратяването на договора с оглед изричното
изявление на ответника в отговора на исковата молба /л.238/.
Описаните в представените акт № 10 и
протокол № 11 СМР не са подписани от възложителя. Видно също така от
проведената в хода на настоящото производство съдебно-счетоводна експертиза /л.469
и следв./, заключението по която се кредитира като обосновано и неоспорено от
страните, представената фактура № **********/08.06.2016 год. не е осчетоводена
в ищцовото дружество, както не се установява да е осчетоводена и последващо
изпратената фактура № *********/10.10.2016 год., нито същите са включени в
съответния данъчен период, което се потвърждава и от информация на НАП за това,
че ищцовото дружество не е включила в дневниците за покупки процесните фактури
и не е ползвала данъчен кредит за тях.
Позовавайки се обаче на мълчаливо
приемане на извършените СМР, съгласно каузата на чл.4.1 от подписания между
страните договор, ответникът представя изходящо от него до А.Б., в качеството
му на собственик на „Албона инвест“ ЕООД, писмо за разчети с дата на съставяне от
12.08.2016 год., в които се сочи на приети до месец декември 2014 год. работи в
размер на 277 200 лв. с ДДС и неприети работи за периода
01.01.2015-30.07.2016 год. на стойност 616 868 лв. с ДДС, от които
486 327 лв. по основание договор и 130 541 лв. допълнително възложени
от представителя на дружеството, с приложени актове по основания договор и
допълнително възложени /л.254/. Коментираното писмо е изпратено на адрес на
едноличния собственик на капитала в гр.Москва, Русия, като са представени две
известия за доставяне – първото, на л.258, доставено на 08.08.2016 год. и
получено от лицето М. и второто, на л.259, доставено на 05.09.2016 год. и
получено от лицето Г..
Видно е също така от
представената на л.234 от делото нотариална покана рег.№ 2635/08.06.2016 год.
на нотариус К.К., че цитираните сметка № 6/07.06.2016 год., заедно с протокол № 11 и акт
№ 10/07.06.2016 год., както и сметка № 7/07.06.2016 год., заедно с акт №
12/07.06.2016 год. за установяване на извършени СМР са изпратени и на
седалището на дружеството в гр.Варна, ***и връчени на 08.06.2016 год. на А. Б.,
в качеството му на пълномощник на дружеството.
В отговор на същата, изпратена от
ищцовото дружество до ответника е нотариална покана рег.№ 2794/14.06.2016 год. на
нотариус К.К., връчена на управляващия дружеството, с която се възразява по
изпратените за приемане актове, с възражение за надписване, повтарящи се,
неизвършени и неуточнени по количества работи, с приложени коригирани сметки –
сметка № 5 към акт № 8 от 08.12.2014 год. /вече приети/, както и ново представените
му сметка № 6, акт № 10/07.06.2016 год. и протокол № 11, ведно със сметка 7 и
акт 8 /л.123-139/. В същите, с червен химикал по отношение на извършване,
договореност и количества са формулираните общо възражения на възложителя.
С последваща нотариална покана рег.№
2185/28.06.2016 год. на нотариус Д.С., връчена на управляващия ответното
дружество, изпълнителят е поканен за съставяне на акт образец 10 на 30.06.2016
год.
Представена и нотариална покана рег.№
5258/18.10.2016 год. на нотариус К.К., позовавайки се на приета на 05.09.2016
год. в офиса в гр.Москва пратка с № 1ZA841380470804411, с която са предявени горните
документи, респективно на чл.4.1 от
договора, претендират плащане на сумата по фактура № 01000000436/05.10.2016
год., връчена на 24.10.2016 год. на
пълномощника на дружеството – ищец /л.148/ и отговор на същата, обективарно в
нотариална покана рег.№ 3719/28.10.2016 год., връчена на 31.10.2016 год. на управляващия
ответното дружество, с обективирани идентични на вече изложените възражения с
приложени актове с нанесени корекции /л.174-л.196/.
С оглед на така
събраните по делото доказателства и направените от ответника доводи досежно
дължимостта на претендираната сума, релевантен е въпроса дали е налице
мълчаливо приемане на обективираните в горните актове СМР по смисъла на
договора.
Съгласно клаузите
на същия /чл.4/, извършените СМР се приемат поетапно, в срок от 5 работни дни
след завършване на всеки етап от изпълнението на възложените с настоящия
договор строителни, монтажни и довършителни работи и на всеки 30 календарни дни
с двустранно подписани протоколи от страните или нарочно упълномощени от тях
представители приемо-предавателни протоколи като чл.4.1 от него въвежда
презумция за мълчаливо приемане в хипотезата, когато възложителя не подпише без
посочване на уважителни причини приемо-предавателни протокол по т.4.1.
Хипотезата на
чл.4.1 от договора обаче настоящия състав намира за неналична в настоящия
случай. Видно от коментираните по-горе писмени доказателства, че в предвидения
според договореностите на страните срок
/чрез връчването на процесните протоколи им по реда на чл.4 от договора,
с нотариална покана рег.№
2635/08.06.2016 год. на нотариус К.К., на пълномощник на дружеството/ възложителя е
обективиралсвоите възражения, които, макар и формулирани общо в самата
нотариална покана – отговор, са конкретизирани по естеството си в изпратените
обратно протоколи с нанесени корекции. Позоваването от страна на изпълнителя на
изпращането на същите документи на едноличния собственик и управител на
дружеството, на адреса му в Русия и респективно липсата на възражения от него,
е неоснователно. На първо място, липсват доказателства представените известия
за доставяне да касаят именно приложеното писмо за разчети, касаещо процесните
отношения. На следващо място, тълкувайки клаузите на договора по правилата на
чл.20 ЗЗД, следва да се приеме, че цитираната разпоредба е приложима в
хипотезата, когато съобщението за подписване на протоколите е изпратено в
посочения в чл.31 от договора адрес за кореспонденция, но не и на адрес,
несъвпадащ нито с последния, нито с адреса на управление на дружеството. Не на
последно място, видно самия документ, към който се твърди да са изпратени като
приложения процесните протоколи и актове, е съставен на 12.08.2016 год., която
дата /респективно евентуалното получаване на документите от собственика и
управител на дружеството/ следва по време обективираните в посочената нотариална
покана възражения по претендираните за заплащане СМР /месец 06.2016 год./. А
направените от надлежен представител на възложителя, в договорения между
страните срок, възражения изключва приложението на презумцията за мълчаливо
приемане.
В контекста на
повдигнатия правен спор, настоящият състав съобразява, че с нормата на чл.264, ал.1 ЗЗД, приложима към
съществувалата между страните облигационна връзка, за поръчващия е създадено законово
задължение да приеме извършената съгласно договора работа. Безспорно, при
приемане от възложителя на извършената съгласно договора работа същият следва
да я прегледа като законът му предоставя правата по чл.265, ал.1 ЗЗД: да
иска от изпълнителя поправяне на работата в даден от него подходящ срок без
заплащане, да иска заплащане на разходите, необходими за поправката или
съответно намаляване на възнаграждението. Правата на възложителя и
отговорността на изпълнителя са обусловени от характера на констатираните
недостатъци и отражението им върху годността на извършената работа за
обикновеното или предвиденото в договора предназначение, а несъответствието
може да се изразява и в наличието на недостатъци на извършената работа – явни
или скрити. При констатирани явни недостатъци или отклонения /тоест, такива,
които са видими при обикновен преглед на работата/, възложителят е длъжен да
направи всичките си възражения пред изпълнителя незабавно при предаване на
работата, освен ако друго не уговорено между страните, а
за скрити и новопоявили се недостатъци да извести веднага след откриването им.
В случай, че възложителят не направи такива възражения, съгласно ал.3 на чл.264 ЗЗД, работата се счита приета.
Последователна е съдебната практика също така, че в
същината си приемането на извършената работа обхваща както едно фактическо действие
- разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му
получаване от възложителя, така и правно действие - признание, че то напълно
съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването
му. Или, релевантно за приемането по смисъла на чл.264, ал.1 ЗЗД е или онова
изрично изявление на възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия
трудов резултат, че счита същия за съобразен с договора, или онези конклудентни
действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които
недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за
такова одобрение /виж, решениe
№ 1661 от 6.12.1999 г. на ВКС по гр. д. № 972/99 г., V г. о. и решение №
231 от 13.07.2011 г. на ВКС по т. д. № 1056/2009 г., II т. о., ТК/. В
хипотезата, когато се оспорва изпълнение в цялост, при допустимо престиране
резултата на части следва да се приеме, че се оспорва самото фактическо
действие - по приемо-предаване на част от възложеното от изпълнителя на
възложителя. В този случай, както е посочено в решение № 84/30.07.2015 год. на
ВКС по т.д. № 1428/2014 год. на ВКС, предаване изцяло на изработеното
/фактическото действие по приемането/ ще се докаже с фактическото му държане от
възложителя само когато отчетеното от изпълнителя съответства на действително
договорения обем.
Съобразно горното следва да се преценят и направените от
възложителя възражения досежно неприемането на акт № 10 и протокол № 11, по
сметка № 6/07.06.2016 год. на стойност 530 090.93 лв. като неизпълнени,
като повтарящи се и като изпълнени извън договореното, без възлагане,
респективно неподлежащи на заплащане поради горното, с което по същество се
оспорва и самото фактическо действие по приемане на част от изработеното /тоест
оспорване в договорения обем.
Както се посочи по-горе, претендираното от изпълнителя
възнаграждение е за СМР, обективирани в акт № 10 и протокол № 11, неносещи
подписа на възложителя. Същите са били предявени за плащане на възложителя,
който ги е върнал с нанесени корекции, които по същество обективират и
възражения, направени преди прекратяване на договорната връзка. Установява се
също така от проведената по делото съдебно-счетоводна експертиза, неоспорена от
страните и заключението по която се кредитора изцяло от съда, че възложителят
не е осчетоводил вземанията по тези протоколи. Липсва твърдение за обективирано
от него изрично волеизявление за тяхното приемане, както и не е налице
мълчаливото им приемане.
Както съдът посочи по-горе, да приеме извършената
съгласно договора работа е законово задължение на възложителя съгласно чл.264,
ал.1 ЗЗД. Изпълнението или не на това задължение е релевантно за
добросъвестността на възложителя, тъй като същият многократно може необосновано
да отказва приемане на работата. Ето защо, в настоящото производство на първо
място съдът трябва да изследва причината за сочения отказ да бъдат приети
процесните СМР, тъй като при евентуална недобросъвестност на възложителя не
следва да му се признае правото да задържи възнаграждението за тях.
Следователно, доколкото договорната връзка между страните
не е прекратена от възложителя в хипотезата на чл.265, ал.2 ЗЗД,
основателността или не предявения с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД иск е
обусловен от доказване на обстоятелството, че отчетеното от изпълнителя с
горепосочените актове съответства на извършването от
страна на изпълнителя на СМР в посочения
обем и/или на действително договорения обем /решение № 94 от 2.03.2012
год. на ВКС по т. д. № 133/2010 год., II т. о., ТК и решение № 141/27.04.2015
год. на ВКС по т.д. № 3601/2013 год., II т. о., ТК/
За доказване на действително извършените от изпълнителя
СМР по посочените протоколи и съответствието им с договореното, освен коментираните
протоколи са ангажирани съдебно-технически експертизи, както и представен по
делото е акт образец № 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на
строителството /л.143 и следв./, подписан от страните като изпълнителят е
заместен поради отказ да се яви от орган по чл.170, ал.2 ЗУТ. За формиране на
фактическите си изводи съдът кредитира изготвената по делото тройна съдебно –
техническа експертиза /л.76 и следв./, която пълно, обективно и съответно на
представените доказателства, отговаря на поставените й въпроси. Съобразно
заключението на вещите лица, по делото липсват доказателства за извършването на
каквито и да е дейности по строежа за периода 17.05.2016 год. до 07.06.2016
год. от ответната страна, като точен отговор за неизпълнената част от
възложените СМР не може да бъде даден и с оглед съставения акт образец 10/30.06.2016
год., тъй като в част от позициите е записано като изпълнени „частично“ без да
се конкретизира точно количество и стойност.
При това положение, за определяне на стойността на
извършените от ответната страна СМР по цитираните акт/протокол № 10 и 11 съдът
следва да съобрази конклудентното приемане на част от отразените в тях СМР, а
именно: тези, за които възложителят не е направил възражения, липсата на
каквито сочи на изразеното съгласие от последния за същите. Че такова е налице
се следва и по аргумент от чл.4.2 от договора. Видно и от сезиралата съда
искова молба, както и в справката по чл.366 ГПК/, размерът на претенцията на
ищеца за връщане на неусвоения аванс е формиран при отчитане на СМР в по-голям
размер от обективираните в представените двустранно подписани протоколи. По
отношение на коригираните от възложителя количества липсват ангажирани от
страна на изпълнителя – ответник по делото, чиято е и доказателствената тежест,
на каквито и да е доказателства, сочещи на реално изпълнение съобразно
отразеното.
Ето защо, при формиране на изводите за стойността на
реално изпълнените по време на действие договора от изпълнителя СМР съдът
следва да изходи от колони 10, 11 и 12 от Приложение № 1 към тройната СТЕ,
отразяваща изпълнението, съгласно поправените протоколи образец 19 /касателно
актове № 10 и 11/ от възложителя. Така, общата стойност на изпълненото от строителя
се равнява на сумата от 586 856.99 лева без ДДС и при доказателства за
осъщественото съгласно договор авансова плащане в размер на 600 611 лв.
без ДДС, разликата е 13 754.01 лв.
и се явява неусвоен аванс. Фактически и правни изводи досежно това дали
така общата стойност на изпълненото от ответника следва да бъде увеличена с
цифровото изражение на претендираните като недължимо платени СМР по акт №
8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., което би довело до по-голям
размер на неусвоения аванс, ще бъдат формирани при разглеждане основателността
на така предявените искове.
Съдът намира за необходимо да допълни и следното: Освен
поради липсата на ангажирани доказателства за осъществяването им, стойността на
извършеното от строителя по договора не следва да се увеличава със стойността на извършените в повече или за
извършените по необходимост СМР, отразени в съставените от строителя протоколи,
независимо от обстоятелството дали те са били необходими и поради клаузата на
чл.2.1.1 от Договора. Съгласно същата определените от страните в КСС цени
включват и непредвидените разходи, които възникват във хода на строителния
процес, а съгласно чл.7 от него – договорените цени покриват разходите и по
организацията на строителството, за каквито разходи съдът приема част от
остойностените /виж протокол № 11/. Ето защо, при липса на предвиденото в чл.16.1
от договора положително условие за заплащането им и при липса на изрично
приемане на извършената работа, напротив при направени по изложения по-горе
начин възражения от възложителя, тези допълнителни количества и работи не
следва да се прибавят към дължимото възнаграждение.
По
отношение на претенциите на ищеца за заплащане на сумата от 24 769.03 лева, без ДДС, съставляваща платена без
основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили I-греди h-600
-DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт № 8/18.12.2014 год. към сметка №
5/18.12.2014 год., в позиция под № 16 и сумата
от 16 823.44 лева, без ДДС, съставляваща платена без основание сума за
надвишени количества СМР по акт № 8 от 18.12.2014 год. към сметка №
5/18.12.2014 год., позиции № № 1, 2, 6, 8, 9, 12, 13 и 17:
Няма спор, че процесните СМР са
отразени като такива в акт № 8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год.,
който е подписан без възражения от възложителя. Липсват твърдения или
доказателства възражения по тях да са направени до м.06.2016 год., когато е
прекратена договорната връзка между страните. Именно на приемането на
посочените СМР, като основание за недължимост на сумата се позовава и ответното
дружество.
Действително, съгласно чл.5 от
договора, подписаните и приети по реда на чл.4.1 двустранни протоколи се считат
окончателни и всички последващи корекции в тях се приемат за недействителни,
освен в случаите когато са открити недостатъци, които не са били видими в
момента на съставянето на съответния двустранен протокол. Цитираната договорна
клауза кореспондира с необоримата презумпция на чл.264, ал.3 ЗЗД според която
при липса на възражения за неправилно изпълнение работата се счита за приета.
Приема се обаче в съдебната практика
/напр. решение № 94 от 2.03.2012 год. на ВКС по т. д. № 133/2010 год., II т.
о., ТК и решение № 141/27.04.2015 год. на ВКС по т.д. № 3601/2013 год., II т.
о., ТК/, че пропускът да бъдат своевременно направени възражения преклудира
единствено възможността на възложителя да реализира отговорността на
изпълнителя за недостатъци по реда на чл. 265 ЗЗД. А неправилното според закона
е некачественото изпълнение, което може да се изрази в отклонение от поръчаното
или в недостатъци, с които работата е извършена от изпълнителя. В цитираните
решения е посочено, че възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено
отношение не се обхващат от установената в чл.264, ал.3 ЗЗД преклузия и могат
да бъдат противопоставени на изпълнителя както чрез кондикционния иск по чл.55,
ал.1, предл.1 ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, така и
като защитно средство при предявен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД, какъвто е и
въведения като предмет на делото.
Доколкото също така, представеният протокол,
обективиращ процесните СМР, съставлява частен свидетелстващ документ, който не
се ползва с обвързваща материална доказателствена сила за засвидетелстваните от
него факти, същият може да бъде оспорен от възложителя с всички доказателствени
средства по ГПК.
За опровергаване на съдържанието на
оспорения протокол ангажирани по делото са две съдебно-технически експертизи и
гласни доказателства.
В приетото като доказателство по
делото заключението по СТЕ /л.476/, изготвена от инж.Г.Г., се сочи, че
единствените данни за горещо валцовани стоманени профили са в представената към
договора КСС към договора, като позиция 7 от видове СМР за плоча „А“ и във
въпросния акт № 8, без да може да се установи дали същите са вложени, тъй като
това са скрити работи. Сочи се също така, че по одобрени проекти такива греди
не са предвидени /като извършената в проекта промяна касае фундаментната плоча,
част Конструктивна/, а от данните по делото не се установява да е имало
необходимост от укрепване на плоча А. В дадените в съдебно заседание обяснения,
вещото лице Г. сочи, че даденото от нея заключение се основава на записванията
в акта, че процесните профили са били за укрепване или нещо друго на плоча А, а
не за укрепване на фасаден зид. При така събраните доказателства и
съобразявайки изявлението на процесуалните представители на ответника, че
същите не твърдят процесните стоманени горещо валцовани профили I-греди h-600
-DIN 50 количество 7008.78 кг. да са вложени при укрепване на плоча А на
сградата, съдът намира претенцията на ищеца за доказана. За ирелевантно съдът
намира обстоятелството дали тези профили са били необходими за укрепването на
други части от сградата, респективно дали са вложени поради други причини,
доколкото самият изпълнител е посочил влагането им към плоча А, част
Конструктивна - позиция 16. Именно
влагането им към плоча А, според отчетеното от него с акт № 8/18.12.2014 год. като
престиран резултат, е предмет на опровергаване от страна на възложителя,
респективно на предявения от него иск. Поради горното и съдът не обсъжда
събраните в тази насока гласни доказателства.
Що се касае до другите описаните в акт
№ 8/18.12.2014 год. дейности, чиито количества се твърдят да са надвишени, а
именно позиция № 1 – ръчен изкоп - реално изработено 63 куб.м., тоест надвишени
с 22 куб.м. , позиция № 2 – ръчно натоварване и изнасяне – реално изработени 75
куб.м., тоест надвишено в размер на 10 куб.м., позиция № 6 – кофраж за
фундаменти – реално изработени 84 кв.м., тоест надвишени 419.198 кв.м., позиции
№ 8 – армировка основи – реално изработени 10 392 кг., тоест надвишено
количество 2 827.10 кг., позиция № 9 – обратен насип от пясък – реално
изработени количества 8.20 куб.м., тоест надвишено количество 45.3 куб.м.,
позиция № 12 – кофраж вертикали и хоризонтали – реално изработено количество
410.69 кв.м., тоест надвишено количество 33.799 кв.м., позиция № 13 – кофраж
стълбище и стълбищни площадки – реално изпълнени 13.67 кв.м., тоест надвишено
количество 9.844 кв.м. и позиция № 14 – бетон клас В 30 – реално изпълнено
13.67 кв.м., тоест надвишено количество 12.61 куб.м., съдът намира предявеният
иск за недоказан. За действителния обем на посочените дейности, според
естеството им, не са ангажирани каквито и да са доказателства. За
съответствието им в количествено отношение не може да се съди нито от
събраните гласни доказателства, нито от
изготвените СТЕ. В приетата в хода на производството СТЕ /Л.479/, изготвена от
вещото лице инж.П.М., в частта относно наличието на допълнително извършени
работи и тяхното отразяване в съответните протоколи, действително се сочи, че
възникналите в хода на строителството допълнителни работи, включително изкопни
такива, са отразени в акт № 10 и протокол №№ 11, но от така посоченото не се
следва извода, че описаните в позиции 1, 2, 6, 8, 9 и 12 на акт № 8/18.12.2014
год. дейности не са изпълнени.
При така формираните изводи
относно платена без основание сума по договора за монтаж на стоманени горещо
валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт №
8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16,
стойността на реално изпълнените по време на действие договора от изпълнителя
СМР, възлизаща на 586 856.99 лева без ДДС съобразно заключението по тройната
СТЕ, следва да бъде намалена със заплатената за това сума в размер на 24 769.03 лева, без ДДС. Така, при стойност от
562 081,96 лв. като реално извършено от строителя, размерът на неусвоения
аванс при общо плащане от 600 6111 лв. без ДДС възлиза на 38 529,04 лв., до който размер искът по чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД
се явява основателен.
По
отношение на претенцията за заплащане на сумата от 10 447.96 лева, претендирана като договорна неустойка по
чл.26 от договора за строителство и съставляваща 10 % от стойността на
установените в производството по обезпечение на доказателства неизпълнени СМР
по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС в общ размер на 104 579.63
лева:
Неустойката е форма на
договорна отговорност и може да бъде уговаряна за различни форми на
неизпълнение: компенсаторна - при пълно неизпълнение, мораторна - за забавено
изпълнение, неустойка за лошо изпълнение и др. В един и същи договор може да са
комбинирани неустойки за различни форми на неизпълнение, като е недопустимо
само кумулирането на неустойки за неизпълнение на едно и също задължение.
Страните са тези, които определят кое задължение се обезпечава с уговорената
неустойка, както и формата на неизпълнение, която прави задължението за
неустойка изискуемо. Съгласно постоянната практика на ВКС задължението за
неустойка се поражда с факта на неизпълнение на договорното задължение, чието
изпълнение тя обезпечава и обезщетява. Кредиторът може да иска заплащане на
неустойка само в случаите и при условията, за които е договорена. В тази връзка, в зависимост
от постигнатите конкретни договорености и изпълнението на договорните
задължения, възможно е всяка от страните по договора да претендира неустойка от
другата страна за нейното неизпълнение, както и да отговаря за неустойка за
своето неизпълнение към нея.
Претенцията на
ищцовото дружество се основава на клаузата на чл.26 от договора, според която
ако изпълнителят не спази крайния срок за изпълнение на възложените работи, той
дължи неустойка в полза на възложителя в размер на 0.1 % от стойността на
неизпълнения обем строителни и монтажни работи, определена въз основа цените по
Приложение № 1 към договора, за всеки просрочен ден, но не повече от 10 %. Тълкувайки клаузите на договора за строителство
една спрямо друга, съобразно правилата на чл.20 ЗЗД, съдът намира, че така уговорената неустойка урежда последиците от неизпълнение на цялостното задължение за извършване
на строителството в договорения краен срок, който е определен в чл.8,
респективно увеличен в хипотезите на чл.8.1, а не на отделните етапи на
строителството. Налага се извода, че посочената неустойка е уговорена като
мораторна /0.1 % на ден/, а не компесаторна такава и се дължи при забавено изпълнение. И след като
неизпълнението на задължението по време е послужило като основание за разваляне
на договора от възложителя, дължима в такава хипотеза е
единствено неустойка за обезщетяване на вреди от неизпълнението поради
разваляне - неустойка за разваляне. Дължима би била и неустойка за забавено изпълнение на
вече приетите етапи, а не при неспазване на крайния срок за изпълнение, но
такава не е договаряна между страните.
По изложените
съображения, съдът намира така предявения с правно основание чл.92, ал.1 ЗЗД
иск за неоснователен.
С
оглед изводите на съда за основателност на предявените искове с правно
основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД за сумата от 38 529,04 лв., съставляваща
неусвоен аванс и на иска с правно основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД за сумата
от 24 769.03 лева,
съставялваща
неоснователно платена сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили, съдът
дължи произнасяне по обективираните от ответника възражения за прихващане с
посочените суми, съобразно уточненията в молба вх.№ 8567/19.03.2018 год. /л.351
от делото/, както следва:
1/
със сумата от 119 337.90 лв. с ДДС, претендирана като дължимо на
ответника възнаграждение за извършени до датата на разваляне на договора и
спиране на строителството, приети от ищеца по описания ред, СМР, обективирани
във фактура № **********/08.06.2016 год., към сметка образец 22 № 6 по акт № 10
и протокол № 11, след приспадане на гаранция за качествено изпълнение в размер
на 15 902.73 лв. - като се
претендира прихващане на сумата от 119 337.90 по фактурата с
претенцията на ищеца за връщане на авансово платената сумата от 99 777.17
лева;
2/ със сумата от 14 800 лева, съставляваща сторен от ответника
разход във връзка с договора и подлежащ на заплащане от възложителя съгласно
чл.268 ЗЗД и чл.1.2 от договора и съставляващ заплатен от ответника в полза на
„Клиф инвест“ ООД аванс за изработване
на дървена дограма за обекта – предмет на договора по фактури №№ 702/02.06.2015
год. и 714/10.07.2015 год., невложена в обекта поради промяна по желание на
ищеца от дървена на PVC дограма - като се претендира прихващане със
претендираната от ищеца сума от 24 769.03 лева, без ДДС, съставляваща
платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили;
3/ със сумата от 10 000 лева, съставляваща сторен от ответника
разход във връзка с договора и подлежащ на заплащане от възложителя съглрасно
чл.268 ЗЗД и чл.1.2 от договора, евентуално на основание чл.59 ЗЗД и
съставляващ заплатен от ответника към „РПС-Арт“ ЕООД, гр.Нови Пазар по фактури
№ 0 **********/09.07.2015 год., *********/13.07.2015 год. и три броя платежни
нареждания от 01.07.2015 год., 09.07.2015 год. и 22.10.2015 год. сума за
поръчка на инструментална екипировка за изработката на специални капители,
орнаменти, елипси и бордюри, необходими за изпълнение на договора, прекратен от
възложителя - като се претендира
прихващане със претендираната от ищеца сума от 24 769.03 лева, без
ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани
профили
и
4/ със сумата от 42 668 лева, съставлява сбор от заплатени по
договор за посредничество от 28.10.2013 год. и приложение към него от
07.01.2014 год. на „Варна Риъл Естейс“ ООД суми по фактури № № 210/04.02.2014
год., 211/18.02.2014 год., 214/06.03.2014 год., 217/02.04.2014 год.,
218/09.04.2014 год., 219/16.04.2014 год., 220/23.04.2014 год., 221/23.04.2014
год., 224/08.05.2014 год., 225/020.05.2014 год., 228/10.06.2014 год.,
229/20.06.2014 год., 233/30.06.2014 год., 231/30.06.2014 год., 236/21.07.2014
год. и 280/01.12.2015 год., които суми съгласно 1.1 от договора служат за
обезпечаване на сделките, свързани с изпълнение на СМР на обекти на клиентите и
които суми подлежат на връщане предвид прекратяване на договора от възложителя,
поставящ в невъзможност изпълнителя да изпълни СМР - която сума следва да се
прихване с всички оставащи претенции или евентуалната разлика по тях, след
извършено вече прихващане.
По останалите обективирани в отговора
на исковата молба възражения за прихващане, съдът не дължи произнасяне, доколкото
са заявени за прихващане със сумите от 16 823.44 лв. и 10 447.96 лв.,
исковете за чието присъждане са приети от съда за неоснователни.
Възражението за
прихващане, заявено в исковото производство като процесуален способ на защита
обаче, не изисква исикуемост и ликвидност на насрещното вземане. Правният ефект
на възражението за прихващане /съдебното прихващане/ настъпва с влизане в сила
на съдебното решение, с което се установява съществуването на насрещното
вземане, неговата изискуемост и ликвидност. Дори насрещното вземане да не е
ликвидно и изискуемо към момента на релевиране на възражението, съдът е длъжен
да го разгледа и да се произнесе по него, като обсъди всички събрани
доказателства, тъй като съгласно чл.298, ал.4 ГПК решението влиза в сила и по отношение на
вземанията, предявени с възражение за прихващане. С влизане в сила на решението
спорното, неликвидно насрещно вземане става ликвидно.
В
контекста на подвигнатия правен спор, настоящият състав на ВОС намира първото
релевирано възражение за прихващане със
сумата от 119 337.90 лв.с ДДС, претендирана като възнаграждение
за извършени до датата на разваляне на договора и спиране на строителството,
приети от ищеца по описания ред, СМР, обективирани във фактура №
**********/08.06.2016 год., към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол №
11, за неоснователно. Видно от
формираните по-горе мотиви, че част от обективираните по акт № 10 и протокол №
11, остойностени в процесната фактура, са преценени като извършени и приети от
страна на изпълнителя, респективно поставени в основата на правните изводи на
съда относно размера на неусвоения аванс по договора. За останалите СМР съдът е
формирал, че липсват доказателства за извършването им, поради което и липсва
вземане, като част от изпълненото строителство, с което да бъде прихваната
констатираната като неусвоена част от аванса сума от 13 754.01 лв. без ДДС.
За неоснователно
се преценява и възражението за прихващане със сумата от 14 800
лева, претендирана като сторен
от ответника разход във връзка с договора и подлежащ на заплащане от
възложителя съгласно чл.268 ЗЗД и чл.1.2 от договора и съставляващ заплатен от
ответника в полза на „Клиф инвест“ ООД
аванс за изработване на дървена дограма за обекта – предмет на договора
по фактури №№ 702/02.06.2015 год. и 714/10.07.2015 год., невложена в обекта
поради промяна по желание на ищеца от дървена на PVC дограма. За доказване на същото по делото са представени фактури № 702/02.06.2015 год. и №
714/10.07.2015 год., издадени от „Клиф инвест“ ООД за аванс изработка на
дървена дограма в общ размер на претендираната сума. Страните не спорят относно
обстоятелството, че по проект сградата е следвало да бъде с дървена дограма,
като спорът се свежда до това по чие желание, респективно при наличие на
основание за това ли е променен вида й от дървена на PVC, за което ангажират гласни
доказателства. Настоящият състав обаче счита последното за ирелевантно.
Развилите се фактически отношения между страните сочат, че в тази част е налице
изменение на поръчката, което изменение с оглед писмената форма на договора не
е извършено надлежно. По делото обаче са налице данни за представена от
изпълнителя оферта към възложителя изх.№ 35/16.02.2016 год., обективираща и КСС
за изработка, доставка и монтаж на PVC дограма, която с оглед констатираното от вещите лица
частичното изпълнение е приета от възложителя. При това положение, без оглед на
причините за това, следва да се приеме, че е отказ от договора от страна на
изпълнителя в тази част и постигнато между страните взаимно съгласие за направеното
изменение, по който начин изпълнителят сам е опростил евентуалните си вреди.
Неоснователно е и
възражението за прихващане на ответника със
сумата от 10 000 лева. Същата се претендира като направен разход
във връзка с договора и подлежащ на заплащане от възложителя съглрасно чл.268 ЗЗД и чл.1.2 от договора, евентуално на основание чл.59 ЗЗД и съставляващ
заплатен от ответника към „РПС-Арт“ ЕООД, гр.Нови Пазар по фактури № 0
**********/09.07.2015 год., *********/13.07.2015 год. и три броя платежни нареждания
от 01.07.2015 год., 09.07.2015 год. и 22.10.2015 год. сума за поръчка на
инструментална екипировка за изработката на специални капители, орнаменти,
елипси и бордюри, необходими за изпълнение на договора, прекратен от
възложителя. За доказване на същото, ответното дружество представя скюлчен от него с
„РПС АРТ“ ЕООД договор за изработка, както и преводни нареждания и 2 бр.
фактури. Видно е, че се касае за стойността на отделни елементи от крайни
изделия, невложени в обекта поради неговото прекратяване и поради това
претендирани като претърпяна от ответника вреда. Без обаче да се коментира
недоказаността, че процесният договор касае изработката на елементи,
предназначени за влагане именно в процесния обект, респективно за изпълнение на
договора за строителство между настоящите страни, след като същият е прекратен
по вина на ответника, респективно поради негова забава, сумата се явява
недължима. Противният извод би означавало да се допусне забавилият изпълнението
на строителството изпълнител да черпи права от собствената си забава, като тук
съдът държи сметка и че стойността на отделните елементи е включена в
стойността на конкретното СМР, поради което и допълнителни разходи не се
покриват от възложителя //така и чл.7 от договора/.
Извод за
неоснователност се налага и по отношение на последното обективирано възражение
за прихващане със сумата от 42 668
лева – платени комисиони по
договор за посредничество от 28.10.2013 год. с „Варна Риъл Естейс“ ООД суми /л.333/.
Изложените по-горе съображения за недължимост на вече платеното по договора, с
оглед осъществения му предмет и с оглед уговорения начин на плащане по същия за
приетите СМР, респективно развалянето на договора поради забавата на
изпълнителя, са относими и тук.
В обобщение,
налага се извод за основателност на предявения от предявения от «АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД срещу
«ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНДЖМЪНТ» ООД иск с правно основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД за осъждане на ответника да заплати сумата от 38 529,04 лв., представляваща неусвоен
остатък от предплатения аванс по развален
договор за строителство от 07.01.2014 год., както и извод за основателност на
предявения с правно основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД иск за заплащане на сумата
от 24 769.03 лева,
без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо
валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт №
8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, които суми с
оглед направеното искане следва да се присъдят ведно със законната лихва от
датата на исковата молба до окончателното им заплащане.
За разликата до
пълния претендиран размер от 99 777.17 лева, без ДДС, искът по чл.55,
ал.1 предл.трето ЗЗД следва да се отхвърли, както и следва да се отхвърлят
искът с правно основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД за заплащане на сумата
от 16 823.44 лева,
без ДДС, съставляваща платена без основание сума за надвишени количества СМР по
акт № 8 от 18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., позиции № № 1, 2, 6,
8, 9, 12, 13 и 14 и искът с правно основание чл.92 ЗЗД за заплащане на сумата от
10 447.96 лева,
претендирана като договорна неустойка по чл.26 от договора за строителство и
съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение
на доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС
в общ размер на 104 579.63 лева.
С оглед
направените искания и изхода от спора, на всяка от страните се следват разноски
съобразно уважената/респективно отхвърлена част от иска. Така, при уважен
размер на претенциите от 63 298.07 и при общ размер на разноските от
16 972.70 лв., съобразно представения списък по чл.80 ГПК, в полза на
ищеца се следват разноски в размер на 7 077 лв., на основание чл.78, ал.1 ГПК. В полза на ответника следва да се присъдят разноски в размер на
3 498.39 лева, на основание чл.78, ал.3 ГПК.
Мотивиран от изложеното, СЪДЪТ
Р
Е Ш И :
ОСЪЖДА „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ
МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление *** ДА ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление ***сумата от 38 529,04 лв., представляваща неусвоен
остатък от предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство от 07.01.2014
год., на основание чл.55, ал.1 предл.трето ЗЗД и сумата от
24 769.03 лева,
без ДДС, съставляваща платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо
валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт №
8/18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., в позиция под № 16, на основание
чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД, ведно със
законната лихва върху главницата,
считано от датата на предявяване на исковата молба /18.12.2017 год./ до
окончателно заплащане на сумата, на основание чл.86 ЗЗД.
ОТХВЪРЛЯ предявените от „АЛБОНА
ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***срещу „ЕР ДЖИ
ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
*** искове с правно основание чл.55,
ал.1 предл.трето ЗЗД за заплащане на сумата
от 61 248.13 лева,
съставляваща разлика между присъдените присъдените 38 529,04 лв. до пълния
предявен размер от 99 777.17
лева, без ДДС, претендирана като неусвоен
остатък от предплатения аванс по развален на 30.06.2016 год. договор за строителство от 07.01.2014
год., с правно основание чл.55, ал.1 предл.първо ЗЗД за заплащане на сумата
от 16 823.44 лева,
без ДДС, съставляваща платена без основание сума за надвишени количества СМР по
акт № 8 от 18.12.2014 год. към сметка № 5/18.12.2014 год., позиции № № 1, 2, 6,
8, 9, 12, 13 и 14 и с правно основание чл.92 ЗЗД за заплащане на сумата от
10 447.96 лева,
претендирана като договорна неустойка по чл.26 от договора за строителство и
съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение
на доказателства неизпълнени СМР по ч.гр.д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС
в общ размер на 104 579.63 лева, ведно със законата лихва върху главниците от датата на
исковата молба до окончателното плащане, като
неоснователни.
ОСЪЖДА „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление *** ДА ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА
ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***сума в размер на 7 077 лева, съставляваща
сторените по делото разноски съразмерно на уважената част от исковете, на основание чл.78, ал.1 ГПК.
ОСЪЖДА „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление ***ДА ЗАПЛАТИ на „ЕР ДЖИ
ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
*** сума в размер на 3 498.39
лева, съставляваща сторените по
делото разноски съразмерно на отхвърлената част от исковете, на основание чл.78, ал.3 ГПК.
Решението
подлежи на въззивно обжалване пред Варненски
апелативен съд в двуседмичен срок от връчването на препис на страните.
ПРЕПИС
от решението да се обяви в регистъра по чл. 235 ал.5 ГПК
СЪДИЯ
В ОКРЪЖЕН СЪД: