Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер

Година

24.04.2018

Град

М.

В ИМЕТО НА НАРОДА

	Мездренски районен		Съд			І-ви наказателен	състав
На		Осемнадесети април				Година	2018

В публичното заседание в следния състав:

Председател								АНЕЛИЯ ДИМИТРОВА
Съдебни заседатели
Секретар		Е.Г.
Прокурор
Като разгледа докладваното от					Съдия ДИМИТРОВА
	АНХ		дело номер	67			По описа за		2018	година

ВЪЗ ОСНОВА НА ЗАКОНА И ДОКАЗАТЕЛСТВАТА:

 

                           Р       Е       Ш       И :

 

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-345/2017 от 24.01.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.С., с което на нарушителката Н.В.К., изпълнявала длъжността Кмет на Община М., съгласно Заповед за заместване № 834/27.11.2014 г. /към датата на извършване на нарушението/ е наложено Административно наказание – ГЛОБА в размер на 1 500 /ХИЛЯДА И ПЕТСТОТИН/ ЛЕВА, за нарушение на чл.90 ал.1 т.8 от ЗОП /актуална редакция, публикувана в ДВ бр.40/13.05.2014 г., отм. с ДВ бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от получаване на съобщението от страните пред ВрАС.

 

 

 

 

                                          РАЙОНЕН СЪДИЯ:

 

 

 

 

МОТИВИ:

Н.В.К., изпълнявала длъжността Кмет на Община М., съгласно Заповед за заместване № 834/27.11.2014 г. е обжалвала в срок Наказателно постановление № 11-01-345/2017 от 24.01.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.С..

Жалбоподателката редовно призована, не се явява, а се представлява от адв. С.Т. от ВАК. Последният взема становище да бъде отменено атакуваното НП като неправилно и незаконосъобразно и бъдат присъдени направените разноски по делото. Акцентува се, че при извършване на финансовата инспекция на база Доклад № ДП1 ВР-6 от 30.04.2015 год. за извършена финансова инспекция на Община М. е нарушена разпоредбата на чл.17 ал.3 от ЗДФИ, като Доклада не е предоставен на лицата за писмено становище по него. На второ място се посочва, че не е налице становище от предварителния контрол, който се осъществява от Агенцията за обществените поръчки, относно незаконосъобразност процедурата, предмет на акта и Наказателното постановление. На последно място се визира, че е невъзможно да се предвиди, дали след няколкогодишно прекъсване на процедурата по строителство на обекта, дали ще се наложи или не извършване на допълнителни строителни конструкции.

Ответникът, чрез своя процесуален представител е ангажирал Писмено становище по делото, с което моли съда да потвърди атакуваното НП като правилно и законосъобразно. Посочва се, че са налице реквизитите по чл.57 от ЗАНН и Наказателното постановление е мотивирано и издадено от надлежен орган в срока по чл.34 ал.3 от ЗАНН. От своя страна АУАН, който е послужил като основание за издаване на НП е правилен и законосъобразен. Същият съдържа реквизитите, посочени в чл.42 от ЗАНН. По същество се развиват подробни доводи, като се прави извод, че е безспорно неспазването на изискванията на Закона за обществените поръчки, като безспорно не е изпълнена една от предпоставките на приложеното законово основание, а именно необходимостта от допълнителното строителство да е възникнала като резултат от непредвидени обстоятелства по смисъла на §1 т.14б от ДР на ЗОП.

Производството по делото е по реда на чл.59-63 ЗАНН. Тук е мястото да се отбележи, че атакуваното НП е връчено на родственик на жалбоподателката на 30.01.2018 год. Съответно жалбата е входирана пред ответника под № 11-01-345/2017 от 07.02.2018 год., респективно изпратена на 05.02.2018 год., като в тази насока е приложеният по делото пощенски плик с клеймо от посочената дата, като безспорно жалбата е в срок.

По делото са събрани гласни и писмени доказателства и доказателствени средства, а именно: НП № 11-01-345/2017 от 24.01.2018 год., пощенски плик в оригинал с клеймо от 31.07.2017 год., Възражение под рег.№ 11-01-345 от 02.08.2017 год., АУАН № 11-01-345/28.07.2017 год., ведно с Разписка от 28.07.2017 год., Известие за доставяне от 30.01.2018 год., пощенски плик в оригинал с клеймо от 05.02.2018 год., Заповед № ФК-10-40/06.01.2017 год. на Директора на АДФИ гр.С., Заповед № ФК-10-118/07.02.2017 год. на Директора на АДФИ гр.С., Заповед № ФК-10-238/16.03.2017 год. на Директора на АДФИ гр.С., Заповед № ФК-10-610/29.06.2017 год. на Директора на АДФИ гр.С., Справка за отговорните длъжностни лица в Община М. за периода от 01.01.2014 год. до 30.11.2015 год. под изх.№ 214/12.07.2017 год., Заповед № 834/27.11.2014 год. на Кмета на Община М., Заповед № 837/27.11.2014 год. на Кмета на Община М., Решение № 893/13.12.2014 год. на Агенция по обществени поръчки гр.С., Конструктивно становище за обект „Многофункционална спортна зала гр.М.”, Доклад за допълнително геотехническо проучване на обект „Спортна зала гр.М.”, писмо под рег.индекс 91.00-90 от 12.09.2014 год., Докладна записка, относно резултати от проведен оглед на строеж „Многофункционална спортна сграда, УПИ  VІІ-1296, 1297, квартал 99 по плана на гр.М.” и Предложение за необходими мерки, които следва да се вземат преди продължаването на строителството на строежа спрян по общ ред, съгласно предвижданията на ЗУТ, Договор за строително-монтажни работи № 97.00-1 от 19.01.2015 год., Доклад № ДП 1 ВР-6/30.04.2015 год. за извършена финансова инспекция на Община М. под рег.индекс 13.00-91/04.05.2015 год. и Договор за възлагане на обществена поръчка № 97.00-13/11.08.2014 год. с Изпълнител: ДЗЗД „М.С.”. Съответно са разпитани свидетелите Н.Х. и А.П., съответно актосъставител и свидетел при съставяне на акта и работещи като главни финансови инспектори в АДФИ гр.С., съответно гр.В..

Акт за установяване на административно нарушение № 11-01-345/28.07.2017 год. е съставен на жалбоподателката, затова че на 13.12.2014 год. в гр.М., изпълнявалата длъжността Кмет на Община М., съгласно Заповед за заместване № 834/27.11.2014 г.,  към момента на извършване на нарушението и съответно в качеството си на възложител на Обществени поръчки по смисъла на чл.7 т.1 от ЗОП /актуална редакция, публикувана в ДВ бр.40/13.05.2014 г., отм. с ДВ бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ е взела решение № 893/13.12.2014 г. за откриване на процедура за възлагане на Обществена поръчка по реда на чл.90 ал.1 т.8 от ЗОП /актуална редакция в ДВ бр.40/13.05.2014 г./ - Договаряне без обявление за строителство с предмет „Извършване на допълнителни СМР на обект „Доизграждане на многофункционална спортна зала гр.М.”, без да е изпълнена една от предпоставките на приложеното законово основание, а именно необходимостта от допълнителното строителство да е възникнала като резултат от непредвидени обстоятелства по смисъла на §1 т.14б от ДР на ЗОП.

Безспорно от събраните по делото доказателства жалбоподателката е била определена да замества на основание чл.39 ал.2 от ЗСМА Кмета на Община М. със Заповед № 834/27.11.2014 г. с всички произтичащи от това права и задължения по действащото законодателство. Съгласно разпоредбата на чл.7 т.1 от ЗОП  /актуална редакция, публикувана в ДВ бр.40/13.05.2014 г., отм. с ДВ бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ кметът на Община М. е възложител на обществени поръчки, като възложителите са длъжни да проведат процедура за възлагане на Обществена поръчка, когато са налице основанията, предвидени в закона, съгласно разпоредбата на чл.8 ал.1 от ЗОП /отм./. Със следваща Заповед № 837/27.11.2014 г. Кметът на Община М. към онзи момент Иван Аспарухов е упълномощил жалбоподателката на длъжност Зам.Кмет управление на проекти и инвестиции в Общината да организира, провежда и прекратява процедури за Обществени поръчки от името на Община М., в качеството й на Възложител. Посочената заповед е издадена на основание чл.44 ал.2 от ЗМСМА, съответно чл.8 ал.2 от ЗОП и разпоредбата на чл.90 т.10 от Вътрешните правила за планиране подготовка и организиране провеждането на процедури по Обществени поръчки, съответно и във връзка с контрола и възлагане на изпълнението на сключените договори за обществени поръчки в Община М.. От своя страна жалбоподателката с Решение № 893/13.12.2014 г. открива процедура за възлагане на Обществена поръчка по реда на чл.90 ал.1 т.8 от ЗОП /актуална редакция, публикувана в ДВ бр.40/13.05.2014 г./ Договаряне без обявление за строителство с предмет „Извършване на допълнителни СМР на обект „Доизграждане на многофункционална спортна зала гр.М.”, като номера на поръчката в АОП е 00007-2014-0007. В резултат на тази проведена процедура е сключен Договор № 97.00-1/19.01.2015 г. на стойност 651 458.32 лева без ДДС /781 749.98 лева с ДДС/ с Изпълнител ДЗЗД „М.С.” гр.С., който е Изпълнител и по основания Договор № 97.00-13/11.08.2014 г., финансиран със средства по ПМС № 19/07.02.2014 г.

От всички събрани по делото доказателства по безспорен начин е установено, че основната процедура е с предмет: Доизграждане на многофункционална спортна зала гр.М., като тя е  открита с Решение № 195/25.03.2014 г. и е финализирана с Решение за определяне на изпълнител № 498/03.07.2014 г.  На 11.08.2014 г. е сключен Договор № 97.00-13/11.08.2014 г. с Изпълнител ДЗЗД „М.С.” гр.С.. Информацията за този сключен договор е подадена под № Е-31-00-047591/27.08.2014 г. към АОП. Строителството на тази сграда е започнало през 2007 г., като е спряно поради липса на средства, при което е съставен Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от 05.08.2008 г., в който е констатирано, че изпълнените СМР са съгласно одобрения проект и няма отклонения. От своя страна Възложителя, в лицето на жалбоподателката е изложил мотиви защо е избрал процедура за тази Обществена поръчка. Сочи се, че по време на строителството са настъпили непредвидени обстоятелства, което определя възлагането на допълнително строителство. Непредвидените обстоятелства са свързани с вероятните повреди и промени, вследствие на продължителния престой и въздействието на атмосферните условия. Извършени са проучвания и при тях са констатирани деформации и нарушения на целостта и формата на основни конструктивни елементи, като е изготвен и Доклад от допълнително геотехническо проучване на обекта от м.октомври 2014 год. Становището от проектант-конструктура са за наложителни дейности, които следва да се извършат, за да може да продължи строителството. В своите мотиви Възложителя е констатирал, че допълнителното строителство не може технически да се раздели от предмета на основния договор за строителство, без значителни затруднения за възложителя и е съществено необходимо за изпълнението на поръчката. Уточнява се, че завършването на сградата и въвеждането й в експлоатация е невъзможно без извършването на допълнителните работи, като прогнозната стойност е 651 458.32 лева без ДДС и представлява 9,47% от стойността на основната поръчка, а именно 6 879 796.59 лева без ДДС и не е повече от 50% от стойността на основната поръчка. С посочените мотиви се визира необходимостта от възлагане на допълнително строителство на същия изпълнител, какъвто е ДЗЗД „М.С..” гр.С.. Няма спор , че по делото и на проверяващите от финансовата инспекция е представено конструктивно становище за обекта „Многофункционална спортна зала”, изготвено от инж.Лазаров, който е ползвател на изключителното право съгласно Договор от 06.11.2014 г. на проект по част „Конструктивна” на строеж „Многофункционална спортна зала”. При направения оглед в констатациите е отразено, че бетоновата настилка на кота 3.90 метра е напукана с растителност в пукнатините, а в асансьорните шахти има наличие на вода до долния ръб на настилката, което е признак на компрометирана дренажна система. Фундаментите са обрасли с растителност, а подпорната стена на кота 0.10 метра има пукнатини и прораснали издънки, както и отцепване между ос 14 и 15. При огледа е констатирано, че горната повърхност на фундаментната плоча на кота 0.10 метра върху която стъпват фундаменти на колони, носещи покривната конструкция не лежи в една равнина, което е в резултат на неравномерни слягания. Действително, при така констатираното е дадено предписание, че е наложително да се изпълнят незабавно аварийни работи по укрепването на конструкцията. Направено е и геотехническо проучване, като отново е констатирано лошо изпълнение на проекта от „Строителна компания” ООД  гр.В., която се явява изпълнител по Договор от 16.06.2006 г. с предмет „Инженеринг, проектиране и изпълнение на СМР„ за строеж „Многофункционална спортна зала гр.М.” Община М.. Отново мотивирано се прави предложение, че преди пускане в експлоатация на спортното съоръжение проблемните зони следва да бъдат уплътнени или заздравени. Към своята обяснителна записка към техническия проект от 04.02.2015 г. проектантът Лазаров предвижда да се направят редица усилващи кожуси около стоманените колони, усилване на фундаментите, усилване на кожусите на двете главни колони и редица строителни дейности. От своя страна жалбоподателката е направила възражения, които не са възприети от административнонаказващия орган, като в тази насока настоящият съдебен състав изцяло споделя мотивите на този орган.

В процесуален аспект, настоящия съд не констатира допуснати процесуални нарушения при съставяне на АУАН и издаване на НП, които да са съществени и да представляват формално основание за отмяна на атакуваното постановление, като такива не се сочат конкретно и от самия жалбоподател. Видно от АУАН и НП, същите съдържат всички задължителни реквизити по чл.42 и 57 ЗАНН, в т.ч. надлежна текстова индивидуализация на нарушението със съответните обективни признаци. Налице е и съответствие между текстовото описание на нарушението с посочените цифрова квалификация и правно основание на наложената санкция.

При издаване на АУАН и НП са спазени сроковете, предвидени в разпоредбите на чл.34 ал.2 и 3 от ЗАНН. Съдът не констатира нарушение на разпоредбите на чл.42 от ЗАНН, относно описание на нарушението. В акта е направено пълно и детайлно описание на нарушението, както и на обстоятелствата, при които е извършено. Посочена е и законовата разпоредба, която е била нарушена, а именно чл.90 ал.1 т.8 от ЗОП /актуална редакция, публикувана в ДВ бр.40/13.05.2014 г., отм. с ДВ бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./. Отразени са всички данни, относно индивидуализацията на нарушителя –  трите имена, адреса, ЕГН и т.н.

Съдебният състав намира, че безспорно жалбоподателката е нарушила чл.90 ал.1 т.8 от ЗОП /актуална редакция, публикувана в ДВ бр.40/13.05.2014 г., отм. с ДВ бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./. В конкретния случай не е изпълнена една от предпоставките на приложеното законово основание, а именно необходимостта от допълнително строителство да е възникнала като резултат от непредвидени обстоятелства. По смисъла на §1 т.14б от ДР на ЗОП непредвидени обстоятелства са тези, включително от извънреден характер, възникнали след сключването на договора, независимо от волята на страните, които не са могли да бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението при договорните условия. Безспорно по делото не са представени доказателства, че Възложителя не е могъл да предвиди допълнителните СМР, необходими за обекта, преди продължаване на строителството. Към датата на публикуването на решението за откриване на процедурата по договаряне, без обявление основния Договор № 97.00-13/11.08.2014 г. е в процес на изпълнение. Сключеният договор след проведената процедура на договаряне без обявление е на стойност 651 458.32 лева без ДДС и не надвишава петдесет на сто от стойността на основния договор, която е 6 879 796.59 лева без ДДС, с което е изпълнено условието по буква „б” за прилагане на чл.90 ал.1 т.8 от ЗОП /отм./. Няма спор, че се касае за обследване на конструкцията и други такива дейности, които трябва да се приведат в състояние, позволяващо стартирането на доизграждането на спортната зала, като това е основателно като аргумент от страна на Възложителя. Безспорно допълнителното строителство не може технически да се раздели от предмета на основния договор, без това да доведе за значителни затруднения за Възложителя. Както бе отразено и в по-горните абзаци, с акт образец № 11/12.09.2014 г. и с Доклад за допълнително геотехническо проучване на обекта от м.октомври 2014 г. са препоръчани допълнителни СМР, които са необходими за обекта, преди да продължи строителството му. Това обаче се сочи от Възложителя като непредвидено обстоятелство, свързано с прилагане на процедурата на договаряне, без обявление. Тук е мястото да се посочи, че тези писмени документи безспорно са изготвени след сключването на договора между Община М. и ДЗЗД „М.С.” гр.С.. Съдебният състав намира, че Възложителя, т.е. жалбоподателката е могла още преди стартиране на откритата процедура да предвиди необходимостта от допълнителното обследване на обекта и допълнителните строителни дейности, които са нужни за неговото стартиране, като тук е мястото да се отбележи, че строителството на сградата е спряно през 2008 г. и същото е продължено след 7 години, като безспорно строежът е бил в лошо състояние. Възложените инженерно-геоложки и геотехнически проучвания е трябвало и е следвало да се осъществят преди стартирането на откритата процедура, за да може предложенията за необходими мерки от специалистите да се вземат предвид, преди продължаването на строителството на строежа, чрез изготвяне на допълнителна количествено-стойностна сметка, а не след като вече е подписан договора за доизграждане на спортната зала с ДЗЗД „М.С.” гр.С.. От друга страна, предвид състоянието на строежа и във връзка с неговото продължаване е следвало срещата с проектанта и проведения оглед да бъдат с цел актуална оценка на състоянието на строежа и това да се осъществи преди стартирането на откритата процедура, за да може по този начин предложенията от специалистите за необходимите мерки да бъдат взети предвид, преди да бъде продължено строителството на строежа, а не след като вече е подписан договора за доизграждане на спортната зала с ДЗЗД „М.С.” гр.С..При направения оглед участниците е следвало да установят ,че бетоновата настилка е била напукана и че същата и фундаментите са с растителност в пукнатините,че дренажната система е компрометирана, че подпорната стена има пукнатини, както и че има отцепване между осите и неравномерни слягания.Безспорно тези обстоятелства не са настъпили и не са станали известни на страните след подписване на основния договор за строителство. Не на последно място следва да се посочи , че в документацията за участие в откритата процедура е посочено , че участникът е длъжен да проучи и се запознае с одобрените проекти и да извърши оглед на място преди изготвяне на ценовото си предложение.По този начин, като не са извършени действия навреме от страна на Община М., в качеството й на инвеститор е доведено до допълнително възлагане на СМР на същия изпълнител, чрез две процедури на договаряне, без обявления.

На следващо място, съдебния състав намира, че представеното писмено доказателство от страна на жалбоподателя и неговия процесуален представител, касателно Доклад № ДП1 ВР-6 от 30.04.2015 г. за извършена финансова инспекция на Община М. е несъотносимо към настоящия казус. Основното възражение на процесуалния представител на жалбоподателя е, че посочения Доклад не е предоставен на лицата, чиято дейност е била обект на инспекция, за да предоставят писмено становище. Тук е мястото да се отбележи, че това би било нарушение, ако на Община М. въз основа на посочения Доклад бе съставен акт за начет, за какъвто по делото не са събрани доказателства. На следващо място, следва да се посочи, че видно от представените по делото Заповед № ФК-10-40/06.01.2017 год. на Директора на АДФИ гр.С., Заповед № ФК-10-118/07.02.2017 год. на Директора на АДФИ гр.С., Заповед № ФК-10-238/16.03.2017 год. на Директора на АДФИ гр.С., Заповед № ФК-10-610/29.06.2017 год. на Директора на АДФИ гр.С., на актосъставителката са възложени правомощия, в качеството й на главен финансовия инспектор да извърши финансова инспекция на Община М. след 30.04.2015 г., т.е. проверката е след изготвения такъв Доклад.

Настоящият съдебен състав намира за основателно отново да акцентува, че легалната дефиниция на понятието „непредвидено обстоятелство” се извлича от разпоредбата на §1 т.14б от ДР на ЗОП. По силата на тази разпоредба непредвидени обстоятелства са обстоятелствата ,включително от извънреден характер, възникнали след сключването на договор, независимо от волята на страните, които не са могли да бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Следователно, на първо място следва да е налице основен договор за изпълнение по обществена поръчка. На второ място, по време на този договор и след неговото сключване, независимо от волята на страните да е възникнало това обстоятелство и на трето място, тези обстоятелства да не са могли да бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението на договорните условия. Следвайки тези условия, съдебния състав приема, че жалбоподателката е осъществила визираното нарушение, тъй като наведените доводи по никакъв начин не покриват критерия за непредвидено обстоятелство. Отново следва да се посочи, че непредвидените обстоятелства следва да възникнат след сключването на конкретния договор и да водят до неизпълнение именно на неговите условия, а не на друг договор. Предвид данните по делото не може да се приеме, че са възникнали непредвидени обстоятелства при изпълнението му, какъвто пример би бил възникнала авария при извършване на СМР, за която изпълнителя не е виновен и има възможност да я отстрани, но за това не са били предвидени средства. От представените писмени доказателства безспорно е установено и доказано неспазването на изискванията на Закона за обществените поръчки, относно условията, при които се допуска възлагане на обществени поръчки, чрез процедура на договаряне, без обявление. Правилно е приложена санкционната норма на чл.130 ал.1, вр. с чл.133 ал.2 от закона за обществените поръчки, в редакцията му публикувана в ДВВ бр.40/13.05.2014 г. /отм./, като е наложено административно наказание глоба в неговия минимален размер от 1 500 лева. Жалбоподателката не е изпълнила една от предпоставките на приложеното законово основание, а именно необходимостта от допълнителното строителство да е възникнала като резултат от непредвидени обстоятелства по смисъла на §1 т.14б от ДР на ЗОП. В конкретния случай, чрез извършване на процесното нарушение се засяга един значим кръг отношения, които касаят възлагането на обществените поръчки, особено по въпросите, относно предмета на договора за изпълнение на конкретната поръчка. Извършеното деяние не може да бъде подведено под нормата на чл.28 от ЗАНН и случаят не е маловажен, тъй като деянието не се характеризира с по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи на нарушения от същия вид.

Относно искането на процесуалния представител на жалбоподателката да бъдат присъдени разноските по делото, включващи адвокатско възнаграждение в размер на записаното в приложения по делото бланков Договор за правна защита и съдействие, настоящият съдебен състав намира, че същото е неоснователно. В тази насока намира, че в случаите, когато Наказателното постановление бъде потвърдено, какъвто е и конкретния случай, не се присъждат разноски, както в полза на жалбоподателя, така и в полза на административнонаказващия орган, като съответно същите се поемат от бюджета на съответното ведомство. В тази насока е Тълкувателно решение № 2/03.06.2009 год. на Общото събрание на Върховния Административен съд на Р Б.

Затова и съда ПОТВЪРДИ обжалваното Наказателно постановление № 11-01-345/2017 от 24.01.2018 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.С. на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН.

По гореизложените съображения съдът постанови решението си.

 

                                              РАЙОНЕН СЪДИЯ: