РЕШЕНИЕ
№ 245
гр.Плевен, 12.05.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание
на петнадесети април две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Председател:
Снежина Иванова
при секретар Десислава Добрева като разгледа докладваното от съдия Иванова
административно дело № 804 по описа на съда за 2020 г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба от Басейнова
дирекция за управление на водите в Дунавски район с център гр.Плевен /БДДР/, с адрес
гр.Плевен, ул.”Чаталджа” №60, срещу решение по проект с рег.DTP2-003-2.1. „Reducing the flood risk through floodplain restoration along the Danube River and tributaries” /акроним Danube Floodplain/, финансиран по
Програма за транснационално сътрудничество „Дунав” 2014-2020 /Програмата/, с
партньор БДДР, издадено от Д.Г.– директор и ръководител на Националния орган
/НО/ по Програмата. Със същото на БДДР се налага финансова корекция /ФК/ в размер на 3930 /три хиляди деветстотин и
тридесет/ лева с ДДС или 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, по договор за обществена поръчка №
2/28.03.2019 г. с изпълнител „Геополиморфик” ООД на стойност 78600 лева с ДДС.
Твърди, че в решението не е посочен
издател на акта. Счита го за нищожно, алтернативно незаконосъобразно,
постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на
административно-производствените правила, нарушило правото на защита. Моли същото
да се прогласи за нищожно, алтернативно да се отмени.
Относно искането за нищожност сочи, че
липсва орган, издал акта, същият акт няма фактически основания и дата на
издаване в нарушение на чл.59, ал.2, т.1, т.4 и т.8 АПК. Д.Г.е подписала в качеството
й на директор и ръководител, но липсва наименование на органа, поради което не
може да се провери неговата компетентност. Липсата на дата води до невъзможност
да се установи към датата на издаването му кой е бил органа, който следва да го
издаде. Липсват мотиви, и се сочи уведомление за съмнение за нередност, което
никога не е получавано в БДДР.
По отношение на твърдението за незаконосъобразност
поради противоречие с материалния закон сочи:
ФК е наложена поради това, че са нарушени
следните национални разпоредби:
1/. По отношение на съотношението на
показателите за оценка на офертите - нарушени са чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 и
чл.70, ал.2, т.3 във вр. с чл.70, ал.6 от ЗОП /Закон за обществените поръчки/.
Твърди, че не приема направеното заключение, че „Налице е нарушение на
изискванията на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, тъй като зададените две задължителни
условия /показатели/ не дават възможност обективно да бъдат оценени всички
подадени предложения…”, вкл. и поради факта, че цитираното твърдение противоречи
и посоченото на стр.11 от решението „Изразявам становище, че включените
критерии и предвидените стъпки за поставянето на точки по показателя ТО дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите на участниците”. Твърди, че е неправилно становището „С оглед
определеното от възложителя съотношение на двата показателя за оценка –
качествения показател ТО с относителна тежест 70 т и ценовия показател ФО с
относителна тежест 30 т, е дадено необосновано предимство на оценката по
качествения показател”. Твърди, че бюджетът за дейността е планиран с общия
бюджет на проекта, заедно с този на останалите партньори в международния
проект. Същият е съобразен със специфичните особености на поръчката. Методиката
не е в нарушение на съображение 90 от директива 2014/24/ЕО. Посочената в
решението практика на ВАС не е приложима в конкретния случай, тъй като обстоятелствата
са съществено различни. Поради това е необосновано и недоказано посоченото в
решението, че е налице „Незаконосъобразно съотношение на показателите за
комплексна оценка”, и произтичащото от него заключение за наличие на нередност
по т.11, буква „б” от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/по-долу Наредба за посочване на нередности/.
2/. По отношение на твърдението за незаконосъобразни
изисквания за техническите и професионалните способности на кандидатите – нарушен
чл.2, ал.1 и чл.59, ал.1, т.3 и ал.3 във вр. с чл.63, ал.1, т.5, чл.64, ал.1,
т.5 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП сочи, че същото е неправилно. Не е взета предвид
спецификата на дейността. Твърдението за незаконосъобразност се базира на
констатацията, че „възложителят не е поставил конкретни и еднозначни изисквания
спрямо професионалните умения на екипа на изпълнителя, в т.ч. критерии за
придобито образование, знания и/или опит, които да обосноват качеството на
изпълнение на обществената поръчка, а единствено е посочил сферите, в които
следва експертите да са придобили професионалната си компетентност...”.
Дейностите са специфични и не могат да се обвържат с конкретно образование. Те
не са предмет на изучаване в конкретни учебни заведения, а са съвкупност от
разнообразни дейности, изискващи познания и опит в различни сфери – оценка на
риска от наводнения, екосистемни услуги, трансгранична координация и
съгласуване на информация при изпълнениие на съвместни дейности, свързани с
управление на водите. Няма незаконосъобразност с оглед на факта, че експерти с
различна продължителност на опита ще се равняват един с друг. Няма нормативно
основание за поставяне на конкретни изисквания за вид образование, стаж, опит,
изпълнени договори.
Относно доказване съответствието с
установения критерий за подбор твърди, че посочената в решението незаконосъобразност
при доказване съответствието с установените критерии за подбор е неясна и
противоречива, а в известна степен и ирелевантна. Твърди, че спечелилият
участник е представил доказателства за декларираните съответствия с критериите
за подбор, независимо, че такива доказателства не са били изисквани като приложение
към офертата. С цел намаляване на административната тежест възложителят не е
изискал повторно доказателства, които вече са били представени от участника.
Твърди, че е необосновано, недоказано и нерелевантно заключението на стр.22 от
решението: „Предвид горното, заложените от страна на възложителя условия за
доказване на съответствието с процесния критерий за подбор, са не само неясни и
объркващи за потенциалните кандидати, но и не съответстват на целта на закона.
Тази неяснота, ведно с установения незаконосъобразен критерий за подбор, е
създала условия за неравно третиране на участниците”. Не става ясно каква
връзка имат условията за сключване на договора с избрания изпълнител с
условията за доказване на съответствието с критериите за подбор и с неравното
третиране на участниците.
По отношение твърдяното съществено
нарушение на административно производствените правила, и нарушено право на
защита сочи, че ФК се налага по подадено уведомление за нередност с вх.№
99-00-3-16/29.01.2020 г. в МРРБ. В същото не се съдържат мотиви и обосновка и
не е посочено съмнение за нередност или друга информация, която да съвпада с
проведената процедура. В същото се сочат нередности: липса на проведени пазарни
консултации и незаконосъобразни критерии за подбор, както и промяна в
критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до неправилно отхвърляне
на оферти. Предлага се ФК в размер на 10 %. Посочва, че същите нарушения не са
налице в решението, като в същото се коментира незаконосъобразна методика за
оценка, която не е налице в контролния лист. Нарушени са основни принципи за
извършване на ПНК и за процедиране при съмнения за нередност съгласно Правилата
на Програмата. При проверката са констатирани едни потенциални нередности, а
към НО са докладвани съвсем други, което опорочава процедурата. Твърди, че
изпратените до БДДР две писма от НО си противоречат едно с друго, и
противоречат и на решението, и на контролния лист. С двете писма от НО се въвеждат
различни и нови основания за нередност, различни както от тези в контролния
лист, така и помежду си. В първото са налице две нарушения, а във второто едно,
а в решението са две нарушения, с две квалификации, различни от тези, посочени
в предходните две писма. Счита същото за съществено нарушение на процедурата. В
решението класификацията на нередността се явява компилация от нередността от
първото и второто писмо, т.е. съвсем нов вид класификация, по която БДДР не се
е защитавала. Размерът на ФК е еднакъв по двете предходни писма, въпреки
различния брой нередности, което счита за неправилно. Въпреки посоченото в
решението за наличие на техническа грешка, изразяваща се в повторение два пъти
на нередност по т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, не става ясно каква е техническата грешка по
отношение на нередността „незаконосъобразни изисквания по отношение на
техническите и професионални способности на кандидатите”, тъй като същото не е
класифицирано като нередност във второто писмо до БДДР.
Моли да се прогласи решението за
нищожно, алтернативно – да се отмени като незаконосъобразно.
С определение № 1348/14.09.2020 г. /л.172/
жалбата е била оставена без движение за внасяне на държавна такса, като такава
е внесена в посочения от съда срок /л.178/.
Ответникът е подал писмен отговор на
жалбата, съгласно дадената му възможност с определение № 1519/13.10.2020 г.
/л.183/, който е отговор е приобщен на л.л.187-199. В същия се сочи, че решението
е с номер РД-02-14-733/01.09.2020 г. Издадено е от компетентен орган, в предвидената
от закона форма, съобразено е със съществените административно производствени
правила и материалния закон, както и с целта на закона. Подписано с квалифициран
електронен подпис, и е електронен документ съгласно ЗЕДЕП. Датата на издаване е
тази, в която е изходирано – 01.09.2020 г. Сочи, че съотношението между показателите
за оценка техническо предложение и ценово предложение е 70:30, с оглед на което
цената е практически игнорирана. Същото е незаконосъобразно, като посочва съдебна
практика на ВАС. По отношение незаконосъобразните изисквания по отношение на
техническите и професионалните способности на кандидатите сочи, че като не е
поставил конкретни и еднозначни изисквания спрямо професионалните умения на
екипа на изпълнителя, в това число и критерии за придобито образование, знания
и/или опит, които да обосноват качеството на изпълнение на обществената
поръчка, а само е посочил сферите, в които експертите следва да са придобили
професионалната си компетентност, като не е взел под внимание, че именно
квалификацията и опитът на екипа са основополагащи за качественото изпълнение
на поръчката, е нарушил ЗОП. По отношение на доказването на съответствието с установения
критерий за подбор сочи, че съгласно обявата за обществена поръчка „За
доказване на съответствие с изискванията на възложителя към ключовите експерти,
участникът представя доказателства съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, а при
подписване на договора, участникът, избран за изпълнител, представя доказателства
съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП – списък на персонала, който ще изпълнява
поръчката ... в който е посочена професионалната компетентност на лицата.”
Нарушена е забраната по чл.59, ал.3 от ЗОП, а от избраният изпълнител не са
изискани съответните доказателства по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП преди сключване
на договора. Сочи, че наистина е налице разлика между двата документа, подадени
от контрольора до НО, изразяващо се в липса в единия документ на посочване на
нередност незаконосъобразна методика за оценка, но това не е съществено
нарушение. Моли да се отхвърли жалбата и да се присъди юрисконсултско
възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващият – Басейнова
дирекция за управление на водите в Дунавски район с център гр.Плевен,
редовно призован не се представлява.
Представя писмено становище за нищожност на кат и алтернативно за
незаконосъобразност. възразява срещу искането за присъждане на разноски за
превод на документи и прави възражение за прекомерност на разноски на ответника
и пре9д0ставя списък на разнсоки – 569,34 лева.
В съдебно заседание ответникът – директор на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на
Националния орган и национално звено за
контакт по Програма за транснационално сътрудничество „Дунав 2014 – 2020“ , гр.
София, ул. „СВ.Св. Кирил и Методий“ № 17-19, не се явява, не се представлява.
Административен съд-Плевен, шести състав, като провери
законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и
представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Предмет на делото е Решение РД-02-14-733/01.09.2020
г. на Д.Г.– директор и Ръководител на националния орган на Програмата, с което
на БДДР се налага финансова корекция в размер на 3930
/три хиляди деветстотин и тридесет/ лева с ДДС или 5% от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по
договор за обществена поръчка № 2/28.03.2019 г. с изпълнител „Геополиморфик”
ООД на стойност 78600 лева с ДДС. Сочи се, че решението е по проект с рег.DTP2-003-2.1. „Reducing the flood risk through floodplain restoration along the Danube River and tributaries” /акроним: Danube Floodplain/, финансиран по
Програма за транснационално сътрудничество „Дунав” 2014-2020, с партньор БДДР.
Обществената поръчка е с предмет „Определяне и оценка на заливни равнини по
течението на р.Янтра”. Решението е приобщено на л.л.2-16 от преписката.
В решението се сочи, че е подадено
уведомление за нередност с вх.№99-00-3-16/29.01.2020 г. в МРРБ по отношение на
посочената по – горе обществена поръчка, въз основа на която е сключен
посоченият договор.
Отразени са твърденията в сигнала по
отношение на извършени нарушения, като е посочено кои твърдения не се приемат,
както и какви нарушения органът приема за извършени. За извършени от НО са
приети следните нарушения:
Незаконосъобразна
методика за оценка.
В Методиката за оценка на обществената
поръчка, която според възложителя ще се възлага на основа на критерий за
възлагане оптимално съотношение качество/цена, класирането се извършва на база
на получената от всяка оферта комплексна оценка. Същата се определя като сума
от оценките по следните показатели: ТО /Техническо предложение/, с максимален
брой точки 70 т., и ФО /Ценово предложение/, с максимална оценка 30 т. Прието
е, че надграждането с точки за посочени в предложението на участника
обстоятелства по отношение на показателя ТО е законосъобразно. Прието е обаче,
че единият показател – ФО, се съдържа повече от два пъти в другия – ТО, което
води до практическото му игнориране. Посочена е съдебна практика на ВАС в този
смисъл. Прието е, че фактически е невъзможно две технически предложения да
получат еднакъв брой точки, освен ако не са напълно идентични, поради което на
практика е предопределен фактът, че участник, получил 70 точки при оценка на
техническото предложение, ще бъде определен за изпълнител. Налице е нарушение
на чл.2, ал.1, т.1, 2 и 4 и чл.70, ал.2, т.3 във вр. с чл.70, ал.6 от ЗОП.
Незаконосъобразни
изисквания по отношение на техническите и професионалните способности на
кандидатите.
В обявата за
поръчката, възложителят е посочил, че участниците следва да разполагат „с екип
от достатъчен брой експерти с професионална компетентност, осигуряваща
успешното изпълнение на дейностите в рамките на определения срок, включващ поне
по един експерт във всяка от следните сфери: /следва изброяване на сферите/. За
доказване на установения критерий за подбор, съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП,
е необходимо кандидатите да представят списък на персонала, който ще изпълнява
поръчката, и/или членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението,
в който е посочена професионалната компететност на лицата”. Така заложеното
изискване категорично не способства за извършване на обективна проверка досежно
професионалната компетентност на екипа на възложителя. Определящи за качеството
на изпълнение на предмета на обществената поръчка са именно професионалните
умения, конкретизирани чрез поставени от възложителя критерии за образование,
знания и/или опит. По отношение на доказването на съответствието с установения
критерий за подбор: Съгласно обявата за поръчката „за доказване на съответствие
с изискванията на Възложителя към ключовите експерти, участникът представя
доказателства, съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП”. Същевременно, в следващото
изречение е установено, че „При подписване на договора участникът, избран за
изпълнител, представя доказателства съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП – списък
на персонала, който ще изпълнява поръчката ... в който е посочена
професионалната компетентност на лицата”. Извършеното нарушение се изразява в
нееднозначно заложените условия – списъкът на персонала, който ще изпълнява
поръчката, се представя на етап кандидатстване, а доказването на съответствието
с изискванията на възложителя /представяне на доказателства за изпълнение на
критерите за подбор/ - се представят на етап на сключване на договор.
Заложените условия за доказване на съответстието с процесния критерий за
подбор, са не само неясни и объркващи потенциалните кандидати, но не
съответстват и на целта на закона. Тази неяснота, ведно с установения незаконосъобразен
критерий за подбор, е създала условия за неравно третиране на участниците. Това
се доказва от представените от кандидатите доказателства – автобиографии,
договори за изпълнени услуги и проекти. Налице е нарушение на чл.2, ал.1 и чл.59,
ал.1, т.3 ал.2 и ал.3 във вр. с чл.63, ал.1, т.5, чл.64, ал.1, т.6 и чл.112,
ал.1, т.2 от ЗОП.
За двете нарушения е посочено, че всяко от
тях представлява нередност по т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72,
ал.5 от ЗУСЕСИФ, като първото нарушение е наименовано „По отношение на
съотношението на показателите за оценка на офертите”, а второто „Незаконосъобразни изисквания по отношение на
техническите и професионалните способности на кандидатите.”
В решението е посочено, че БДДР е
уведомена за сигнала за нередност с две писма, като в първото е посочено
стартирането на процедура по чл.73 от ЗУЗЕСИФ, и БДДР е подала становище в
определения за това срок. С оглед преквалифициране на нередността по първото
нарушение, е изпратено второ писмо, с нова възможност да се представят
коментари, бележки или допълнителни документи. В решението са възпроизведени
подадените от БДДР становища, като са изложени мотиви, че възраженията са
неоснователни.
По отношение на нарушенията е посочено
също, че следва да се приложи Наредбата за посочване на нередности в редакцията
й към момента на издаване на решението съгласно чл.142, ал.1 от АПК, но
доколкото производството е започнало преди измененията на Наредбата за
посочване на нередности – ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г., съгласно §8 от ПЗР към
ПМС №35/2020, започнатите до влизането в сила на това постановление производства
по определяне на ФК, касаещи поръчки по чл.20, ал.2 и ал.3 от ЗОП и процедури
за избор на изпълнител по чл.50 от ЗУСЕСИФ, се довършват при досегашните
показатели на корекцията. Прието е, че предвид характера на нарушенията е
обективано невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на
вредите, за да се определи точно разликата между разходваните средства при
наличието, респ. липсата на констатираните нарушения, и е приложим чл.5, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности. За нередностите в редакцията към
момента на започване на производството е предвиден размер на ФК от 5%, като на
основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, е наложена една ФК в
размер на 5 %.
Посочено е, че нарушенията представлява
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, доколкото са
налице всички елементи от фактическия състав на дефиницията, включително
потенциални финансови последици за бюджета на ЕС.
Решението е изпратено с писмо 99-00-3-16/7/ от 01.09.2020 г. до БДДР /л.17
от преписката/. Към преписката е приобщен и документ за изпращонето на това
писмо на 01.09.2020 г. по електронен път /л.18 от преписката/.
От останалите представени доказателства се
установява следното:
По проект с рег.DTP2-003-2.1. е налице договор за субсидия
/л.л.220-243, превод на л.л. 200-219/, за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Програмата. Налице е договор и за национално съфинансиране от
12.10.2018 г. по същия проект /л.л.35-40 от преписката/.
Във връзка с договора, от БДДР е взето
решение за провеждане на обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП с
предмет „Определяне и оценка на заливни равнини по течението на р.Янтра”
/л.л.44-48 от преписката/, като срокът за получаване на оферти е продължен с
обява, приобщена на л.л.41-43 от преписката.
Обществената поръчка е публикувана и на
сайта на АОП на 07.03.2019 г. Видно от същата, включително от техническата
спецификация на л.л.64-69 от преписката, описаните в решението факти са
правилно възпроизведени от документацията по обществената поръчка с изключение
на технически и професионални способности, в частта им: „За доказване на
съответствие с изискванията на Възложителя към ключовите експерти, участникът
представя информация съгласно чл.64,
ал.1, т.6 от ЗОП. При подписване на договора, участникът избран за изпълнител
представя доказателства съгласно
чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП – списък на персонала, който ще изпълнява поръчката,
и/или на членовете на ръководния състав, които отговарят за изпълнението, в
който е посочена професоналната компететност на лицата”.
По преписката са приобщени протоколи на
комисията по провеждане на процедурата /л.л.49-63 от преписката/. Видно от
същите, са подадени оферти от четирима участници, като двама са отстранени още
при установяване на съответствието на представените документи с критериите за
подбор. От допуснатите участници „Фрибул” ООД е получил оценка 25 точки за техническото
си предложение, а „Геополиморфик” ООД – 55 точки. По ценовото предложение са
получили съответно 30 и 28,40 точки /за предложени съответно 62000 лева и 65500
лева без ДДС/, като на първо място е класиран „Геополиморфик” ООД с 83,40
точки, а на второ - „Фрибул” ООД с 55
точки.
Въз основа на проведената процедура по обществената
поръчка, БДДР е сключила договор №2/28.03.2019 г. с „Геополиморфик” ООД на
стойност 65500,00 лева без ДДС, съответно 78600,00 лева с ДДС /л.л.70-75 от
преписката/.
В МРРБ е постъпило писмо №
99-00-3-16/29.01.2020 г. от контрольор /л.л.76-78 от преписката/, в което се уведомява,
че се изпраща информация за това, което представлява нередност според
контрольора. В писмото са посочени нередности по отношение на методиката – че
ТО не е достатъчно ясно и точно описан и предполага голяма доза субективизъм;
Неясно са поставени изискванията към техническите и професионалните
способности; при оценяване на предложенията по процедурата е допуснато
нарушаване на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и
свободна конкуренция, като офертите на двама от кандидатите не са допуснати до
разглеждане на техническото им предложение. Първите две нарушения са квалифицирани
по т.9.2 от Наредбата за посочване на нередности, а третото – по т.14 от същата
наредба. Приобщен е и контролен лист /л.97 гръб – л.101 от преписката/ за
проверката. Допълнително в изходящи от контрольора документи се твърди, че са
установени незаконни критерии за подбор в тръжната документация /л.263/.
От НО е изпратено писмо изх.№
99-00-3-16/1/ от 13.07.2020 г. до БДДР /л.л.103-125 от преписката/, в което се
описват две установени нарушения – незаконосъобразна методика на оценка и
неясно заложени изисквания по отношение на техническите и професионалните
способности на кандидатите, които са квалифицирани съответно по т.9.2 и т.11,
буква „б” от Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности. Даден е
срок от две седмици за представяне на коментари, бележки или допълнителни
документи.
От БДДР в отговор е изпратено писмо №
99-00-3-16/2/ от 23.07.2020 г. /л.л.127-134 от преписката/, в което се правят
възражения по отношение твърдените нарушения при провеждането на обществената
поръчка, аналогични на възраженията в жалбата пред съда.
От НО е изпратено ново писмо изх.№
99-00-3-16/3/ от 12.08.2020 г. до БДДР /л.л.135-147 от преписката/, в което се
описват същите две установени нарушения – незаконосъобразна методика на оценка
/наименована съотношение на показателите за оценка на офертите/ и
незаконосъобразни изисквания по отношение на техническите и професионалните
способности на кандидатите, като и двете са квалифицирани по т.11, буква „б” от
Приложение №1 на Наредбата за посочване на нередности. Квалификацията на
второто нарушение е само в текста, като в т.3 от писмото - Класификация на
нередността, два пъти е посочено първото нарушение и неговата правна
квалификация.
От БДДР в отговор е изпратено писмо №
99-00-3-16/4/ от 26.08.2020 г. /л.л.149-154 от преписката/, в което се правят
възражения по отношение твърдените нарушения при провеждането на обществената
поръчка, аналогични на възраженията в жалбата пред съда.
Процесното Решение е
получено от БДДР на 01.09.2020 г. /л.18 от преписката/, като жалбата срещу него
е подадена на 11.09.2020 г., видно от вх.№ на съда на л.2.
По делото са приобщени още:
Подадените оферти на
участниците – „Фрибул” ООД - л.л.155-176 от преписката, „Сет Инженеринг” ЕООД -
л.л.177-198 от преписката, „Стройнорм” ЕООД - л.л.199-225 от преписката, на”Геополиморфик”
ООД /л.л. 226-376 от преписката/.
По делото е приобщена
заповед на МРРБ № РД-02-14-191/26.02.2019 г. /л.л.19-20 от преписката/,
съгласно която подписалият решението Д.Г.– директор на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество”, е определена за ръководител на Национален орган
по Програма Дунав 2014-2020 г. - т.1, буква „г”, като с т.3 от заповедта и е
дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ. Приобщени са и доказатества
за притежавания от нея електронен подпис /л.л.21-22 от преписката/.
При така установената фактическа
обстановка съдът намира от правна страна следното:
Съдът приема, че жалбата е подадена в срок, от
надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Съгласно чл. 29, ал.1, т.4 от
Устройствения правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 между Република Румъния
и Република България.
Следователно, на основание
чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията
е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Съгласно чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице и това е направено, съобразно приобщената
заповед на л.л.18 по делото, вотри класьор.
Решението е издадено в
предвидената в закона форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и твърдението, че решението
е нищожно поради липса на наименование на органа , който го издава е
неоснователно, тъй като на представения заверен препис на л.2 и сл. , класьор
втори е посочен издател на акта – директор и ръководител на НО на програмата и
актът е подписан с електронен подпис, като са представени доказателства за
валидност на същия и доказателства, че директорът не е отсъствал към дата на
постановяване на акт 01.09.2020 година.
Съдът намира, че решението е издадено при
спазване на административно-производствените правила, тъй като оспорващият е
уведомен за започване на производството, предоставена е възможност за
възражение и такова е депозирано и обсъдено в процесното решение.
Неоснователно е твърдението на оспорващия,
че е констатирана една нередност в писмо подадено уведомление за нередност с
вх.№ 99-00-3-16/29.01.2020 г. в МРРБ л. 76, том втори по делото, а е наложена
корекция за други нередности с решението. В процесното уведомление за съмнение за нередност е констатирано
именно неясни заложени в методиката за определяне на комплексна оценка
показател – техническо предложение и съотношение с цената, както и поставяне на
неясни критерии по отношение на професионалната квалификация към експертите,
както и трето нарушение - нарушаване на
принципа на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция, като офертите на двама кандидати не са допуснати до участие. В
процесното решение административният орган, приема, че са налице само първите
две нарушения и налага финансова корекция за същите, като не е налице
нарушение, тъй като същият не е обвързан със сигнала по начин, че да приема
установените три нарушения, тъй като при преценка на доказателства, приема, че има
само две нарушения и излага мотиви именно относно същите.
Съдът намира, че решението е издадено в
съответствие с материалния закон.
Дефиницията за „нередност“
се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
В случая оспорващият БДДР
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен
договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания, т.е. българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ
законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество
при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни
договори.
Съдът намира, че при
издаване на акта не са допуснати нарушения на административно-производствените
правила - оспорващият е уведомен за
констатирана нередност, предоставена е възможност за възражение, такова е
подадено и обсъдено от органа при постановяване на акта.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет и това
е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с
ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /, като правилно е прието от органа, че с оглед § 8
от ПР на ПМС № 35/2020 г. започнатите производства до влизането в сила на това
постановление по определяне на финансови корекции относно поръчки по чл. 20,
ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и процедури по избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ,
се довършват при досегашните показатели на корекция и е определена същата по
действащата редакция на Наредбата, а именно по т. 11, буква „б“ от приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата , съгласно който нередност е налице в случаите, в които се
използват основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката,
или – технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбори корекцията е в размер на 5% от допустимите разходи.
Съдът намира, че са налице
установените нарушения на чл. 2, ал.1, т.1, 2 и 4 и чл.70, ал.2, т.3 във вр. с
чл.70, ал.6 от ЗОП – незаконосъобразно определяне на показателите на оценката и
на чл.2, ал.1 и чл.59, ал.1, т.3 ал.2 и ал.3 във
вр. с чл.63, ал.1, т.5, чл.64, ал.1, т.6 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП -незаконосъобразни изисквания по отношение на
техническите и професионалните способности на кандидатите.
По отношение на първото
нарушение – относно методика на оценка офертите, съгласно чл. 70 ,ал. 1 от ЗОП обществените
поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или
нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая правилно
е прието от органа, че с оглед приетия показател от оспорващия да се извършване
на оценка на офертите на база на комплексна оценка като сума от оценки за техническо предложение – 70 т. и ценово предложение – 30
т. максимална оценка, то единият показател се съдържа повече от два пъти в
другия и това води до практическото му игнориране, защото е невъзможно две
технически предложения да получат максимален брой точки, освен ако не са
идентични и участник, получил 70 точки при оценка на техническо предложение ще
бъде определен за изпълнител, независимо, че определянето на показателите на
оценка на офертите представлява оперативна самостоятелност на възложителя, то
следва да е налице оптимално съотношение между качество и цена и да се отчитат
тези два показателя, като в случай на показател качество се дава преимуществено
значение при определяне на комплексната оценка и се нарушава изискването на чл.
70, ал. 2 т. 3 от ЗОП. Правилно е прието, че е дадено необосновано предимство
на оценката по качествен показател и то с тежест два пъти по-голяма от това на
цената и по този начин елиминирано значението на ценовия показател. Налице е
неравнопоставеност между участниците и нарушаване на конкуренцията и провеждане
на процедурата в нарушение на принципите по чл. 70 от ЗОП.
Налице е и второто нарушение – поставяне на неясни изисквания по отношение на
техническите и професионалните способности на кандидатите. Неоснователно е
твърдението на оспорващия, че дейностите са специфични и не могат да се
обвържат с конкретно образование, не са
предмет на изучаване в конкретни учебни заведения, а са съвкупност от
разнообразни дейности, изискващи познания и опит в различни сфери – оценка на
риска от наводнения, екосистемни услуги, трансгранична координация и
съгласуване на информация при изпълнение на съвместни дейности, свързани с
управление на водите. Няма незаконосъобразност с оглед на факта, че експерти с
различна продължителност на опита ще се равняват един с друг и няма нормативно
основание за поставяне на конкретни изисквания за вид образование, стаж, опит,
изпълнени договори. В случая е прието от органа, че в обявата на поръчката съгласно чл. 63, ал. 1
т. 5 от ЗОП възложителят е определил критерии за подбор и е посочил, че
участниците следва да разполагат с „екип от достатъчен брой експерти с
професионална компетентност, осигуряваща успешното изпълнение на дейностите в
рамките на определения срок, включващ поне един експерт във всяка от следните
сфери: -анализ и обработка на
топографски и пространствени данни вкл. данни, получени чрез дистанционни
методики на заснемане; оценка на риска от наводнения; екосистемни услуги;,
трансгранична координация и съгласуване
на информация при изпълнение на съвместни дейности, свързани с управление на
водите . За доказване на този критерий следва да се представи списък на
персонала, като в обявата се посочва, че
при подписване на договора, участникът , избран за изпълнител, представя
доказателства по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП –списък за персонала, който ще
изпълнява поръчката, в който е посочена професионалната компетентност на
лицата.
Съгласно нормата на чл. 64
от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на
кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните
документи и доказателства, във връзка с поставените изисквания , сред което е списък
на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния
състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална
компетентност на лицата. В случая не са налице поставени изисквания относно
професионалната компетентност на лицата, които следва да формират екипа от
експерти от възложителя. В обявлението следва да бъдат посочени конкретни
изисквания към специалистите, а посочването на израза“достатъчен брой експерти..,
включващ поне един експерт“ е неясен и не може от една страна да се установи, каква
е необходимата квалификация и професионална компетентност, а от друга не става
ясно, какъв е достатъчният брой от
експерти и как ще се извърши преценката между различните оферти. Липсата на изисквания
относно професионалната квалификация
поставя участниците в неравностойно положение, тъй като не са налице ясни
критерии , създава се неяснота относно факта, приоритет ли е наличието на двама или повече експерти и от коя област и
как това ще се отрази на оценката на офертата, като качеството на изпълнението,
както е приел органа, се обоснова от професионалните умения на екипа и следва в
обявлението да бъдат посочени необходимите изисквания, за това, а не общо да се
посочват области, в които същите следва да имат квалификация, тъй като при
липса на критерии е невъзможна реална оценка на офертите.
Съдът намира, че за така
констатираните нередности- незаконосъобразна методика за оценка на подадените
оферти и ограничителни изисквания за подбор административният орган правилно е
определил финансова корекция по пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата за
посочване на нередности, тъй като естеството на нарушенията не позволява да се
даде реално количествено изражение на имуществените последици. Законосъобразно
с оглед на забраната по чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности за
кумулиране на финансови корекции е определена една обща корекция за всички
нарушения, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи. В случая
нередностите са с еднакъв процентен показател - 5 %, поради което правилно и
обосновано е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор.
В оспорения административен акт
законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата
корекция - като процент от допустимите разходи, финансирани от средствата от
ЕСИФ. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде
отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез
финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. съфинансиране.
Оспореното решение съответства и на
целта на закона, тъй като финансовата корекция е предвидена от законодателя
мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно
действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени
средства.
Предвид горепосоченото решението е
законосъобразно и следва да бъде отхвърлена жалбата.
С оглед изхода на делото, искането на
пълномощника на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, съдът намира, че Басейнова
дирекция Дунавски район, гр. Плевен, ул. „Чаталджа“ № 60 следва да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, ЕИК ********* юрисконсултско възнаграждение в размер на 100
лева, тъй като в писмено становище от ответника е посочена само претенция за
заплащане на юрисконсултско възнаграждение без определен размер и съдът намира, че се дължи такова в
минимален размер. Неоснователно е искането на ответника за присъждане на
разноски за превод в размер на 937,30 лева, тъй като документите, за които е
заплатен превод са част от административната преписка и следва да бъдат представени
от ответника с превод и не са такива по см. на чл. 78, ал. 1, от ГПк вр. чл.
144 от АПК, тъй като не са разноски по производството, а договорите са част от
административната преписка.
Водим от гореизложеното и на основание чл.
172, ал. 2, предл. последно от АПК, Административен съд-Плевен, шести състав
РЕШИ:
Отхвърля жалба на Басейнова дирекция за
управление на водите в Дунавски район с център гр.Плевен /БДДР/, с адрес
гр.Плевен, ул.”Чаталджа” №60, срещу решение № РД-02-14-733/01.09.2020 г. по
проект с рег.DTP2-003-2.1. „Reducing the flood risk through floodplain restoration along the Danube River and tributaries” /акроним Danube Floodplain/, финансиран по
Програма за транснационално сътрудничество „Дунав” 2014-2020 /Програмата/, с
партньор БДДР, на Д.Г.– директор и ръководител на Националния орган /НО/ по
Програмата, с което сеналага финансова корекция /ФК/ в размер на 3930 /три хиляди деветстотин и
тридесет/ лева с ДДС или 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, по договор за обществена поръчка № 2/28.03.2019
г. с изпълнител „Геополиморфик” ООД на стойност 78600 лева с ДДС.
Осъжда Басейнова дирекция Дунавски район, гр.
Плевен, ул. „Чаталджа“ № 60 да заплати
на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ЕИК
********* юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева
Оставя без уважение искането на директор на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на
Националния орган и национално звено за
контакт по Програма за транснационално сътрудничество „Дунав 2014 – 2020“ , гр.
София, ул. „СВ.Св. Кирил и Методий“ № 17-19, за присъждане на разноски в размер
на 937,30 лева.
Решението да се съобщи на страните.
Решението може да се обжалва пред Върховен
административен съд в 14-дневен срок от деня на съобщаването му.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/