РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 1343/11.7.2022г.
гр.Пловдив, 11 . 07 . 2022г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Пловдив, VI състав, в открито заседание на двадесети юни две хиляди
двадесет и втора година, в състав :
Административен
съдия : Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Георгиева, като разгледа докладваното от съдията
адм.д.№ 850/2022г., за да се произнесе , взе предвид следното :
Община Пловдив, гр.Пловдив, ЕИК
*********, представлявана от Кмета с пълномощник Т.Т. – Директор на Дирекция
„Обществени поръчки” и правоспособен юрист обжалва Решение от 02.03.2022г. на
Ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда”
/ОПОС/ 2014-2020, с което е наложена финансова корекция /ФК/ от стойността на
разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЕСИФ/ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ, в размер на 5 % от
стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключен договор за ОП № 2 №
19ДГ-892/04.09.2019г. с изпълнител ДЗЗД Партньори ВиК Проект Пловдив 2019 на
стойност 8 453 831,95лв. без ДДС.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита оспореното
решение за незаконосъобразно. Наложената финансова корекция в размер на 55
854,17 лв. е с оглед на твърдение за констатирано нарушение на чл. 163а ал. 4 ЗУТ и чл. 59 ал. 2 ЗОП вр. с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 ЗОП, по отношение на което са
изложени следните съображения : За да е нарушен принципът на недопускане
ограничаването на конкуренцията по см. на чл.2 ЗОП чрез включване на условия и изисквания,
даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участие на стопанските
субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка, следва да са
нарушени конкретни разпоредби от Раздел II на ЗОП. В тази вр. ръководителят на УО
се позовава на нормата на чл.59 ал.2 ЗОП, която установява общите изисквания по
отношение всякакъв вид критерии за подбор, но в решението отсъства посочване на
конкретна норма, регламентираща възможността на възложителите да поставят към
кандидатите или участниците установените от закона лимитативно изброени
критерии за подбор — 1/ Годност
/правоспособност/ за упражняване на професионална дейност; 2/ Икономическо и
финансово състояние и 3/ Технически
и професионални способности. Поддържа се, че в случая възложителят е посочил
критерий за подбор по чл. 63 ал. 1 т. 5
ЗОП: „да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че
изискването не се използва като показател за оценка на офертите". В
обявлението и документацията е посочено, че участниците следва да разполагат с
персонал, предвиден за изпълнение на предмета на обособената позиция, за която
участват, съобразен със спецификата на
предмета на поръчката /ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция на ВиК мрежа в урбанизирани територии с обща дължина 5 000 м./. Разпоредбата
на чл. 63 ал. 1 вр. с чл. 2 ал. 2 ЗОП поставя пред възложителите две изисквания
по отношение на конкретния критерий за подбор: 1/ да е необходим за установяване на възможността на участниците да
изпълнят поръчката и 2/ да е съобразен с нейния предмет, стойност, сложност,
количество или обем. Счита се, че твърдението, че не са спазени основни
принципи на закона без да е индивидуализирано нарушение на конкретни правни
норми, чието неспазване е довело до това, не само ограничава правото на защита
на Община Пловдив, от една страна, но и поставя сериозни съмнения относно
основателността му. Като не е установено нарушение по чл. 63 ал. 1 т. 5 ЗОП : „да разполага с персонал и/или с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на
офертите", не би следвало да е осъществено нарушение на чл. 2 ал. 1
и ал. 2 ЗОП и чл. 59 ал. 2 ЗОП. За неправилен е квалифициран извода за
нарушение на чл. 163а ал. 4 ЗУТ и чл. 59 ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 2 ал. 1 и ал. 2
ЗОП, допуснато поради поставено от възложителя изискване за технически и
професионални възможности: „Участникът следва да разполага с персонал,
предвиден за изпълнение на предмета на обособена позиция, за която участва,
който да е съобразен със спецификата на предмета на поръчката. Участникът
трябва да докаже, че разполага с необходимите специалисти за предоставяне на
всички услуги и работи за качественото изпълнение на проекта. Предлаганият
ключов персонал от участника трябва да има изискуемия опит, изрично посочен от
възложителя в документацията и обявлението. Участникът трябва да разполага
минимум със следните специалисти:...1. Технически ръководител на обекта -
минимум един, който да притежава квалификация „строителен инженер" или
„строителен техник", специалност „Водоснабдяване и канализация" или
еквивалентна, и професионален опит като технически ръководител в ново
строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на ВиК мрежи е
урбанизираните територии ". Поддържа се общоизвестен факт - строежи
от първа до пета категория, и строежи на жилищни и вилни сгради с ниско
застрояване и строежи по чл. 137 ал. 1 т. 5, букви "в" и
"г" от Закона за устройство на територията с разгъната застроена площ
над 100 кв. м. могат да се изпълняват само от строители, които са вписани Централния
професионален регистър на строителя /чл. 157 ал. 2 ЗУТ и чл. 3 ал. 2 ЗКС/ и в
чл. 15 от Закона за камарата на строителите са посочени общите изисквания, на
които трябва да отговарят строителите: ал.1 т.4 б.а - разполагат с необходимия
персонал, нает по трудови договори: а/ за техническо ръководство на строежите.
В тази вр. е заявено, че за да докаже, че притежава необходимия персонал по т.
4, б. „а", б.„б" и б. „в" за изпълнението на заявените групи и
категории строежи, строителят трябва да разполага с поне едно лице за всяка от
изброените 3 длъжности, т.е. за да притежава въобще право да извършва
строителство на територията на Република България, всеки строител следва да
наеме на трудови договори поне три технически правоспособни лица. В чл.
163а ЗУТ са посочени лицата, които имат право да осъществяват техническо
ръководство на всички строежи на територията на България, за които това е
задължително, както и необходимото за това образование. От друга страна, при
прилагане на другия специален закон - ЗОП, възложителят е задължен да спазва
нормата на чл. 63 ал. 1 вр. с чл. 2 ал. 2 ЗОП, когато поставя критерии за подбор:
1/ да е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят
поръчката и 2/ да е съобразен с нейния предмет, стойност, сложност, количество
или обем. Твърди се, че при изпълнение на обществена поръчка с предмет на
интервенция ВиК инфраструктура, е необходимо отговорното за изпълнението й лице
да притежава специалните познания именно в тази област. На основание по чл. 63
ал. 1 т. 5 ЗОП възложителят е изискал от участниците за конкретна поръчка да
разполагат, а не да наемат на трудов договор, технически ръководител на обекта,
който да притежава квалификация „строителен инженер" или „строителен
техник", специалност „Водоснабдяване и канализация" или еквивалентна,
и професионален опит като технически ръководител на сходни с предмета на
настоящата поръчка обекти, което изискване е напълно съобразено с нейния
предмет, стойността, сложността, количеството и обема. Поддържа се, че би било
ограничаващо единствено условието техническият ръководител да притежава единствено
квалификация „строителен инженер", а не и „строителен техник",
каквото в случая не е налице. Отрича се да е нарушен чл. 163а ал. 4 ЗУТ,
предвид факта, че никъде в обявлението и/или документацията за участие,
възложителят не е посочил необходимост от съответствие на предложените от
участниците ключови експерти с изискванията на разпоредбата относно
техническата им правоспособност. Оспорена е основата, от която е изчислена
финансова корекция, като се счита, че ръководителят на УО на ОПОС следва да
установи така твърдения от него размер на допустимите и верифицирани средства
от безвъзмездната финансова помощ. Твърди се, че органът не доказва как е
изчислил сумата на финансовата корекция, посочена в решението - 55 854,17 лв.
Поискана е отмяна на решението с
присъждане на направените съдебни разноски.
- Ответникът Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда” 2014-2020г. при
Министерството на околната среда и водите и Главен директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда” в структурата на Министерството на околната
среда и водите с пълномощник Цв.К. – правоспособен юрист и служител в Главна
дирекция „Оперативна програма околна среда” оспорва жалбата като неоснователна
с искане за отхвърлянето й и присъждане на направените съдебни разноски. В
писмено становище по същество поддържа законосъобразност на оспореното решение,
издадено от компетентен орган, съдържащо фактически и правни основания и
постановено при спазване административно-производствените правила. Цитирана е
съдебна практика на ВАС, която да бъде взета предвид – Решения №№ 9191/2019г.
по дело № 10051/2018г.; 5564/2019г. по дело № 8942/2018г.; 1681/2020г. по дело
№ 2253/2019г.; 10047/2019г. по дело № 15568/2018г.; 3499/2020г. по дело №
4032/2019г.; 15801/2019г. по дело № 1798/2019г. и др. С позоваване на нормите
на чл.163а ал.4 и ал.2 ЗУТ е определено за необосновано оплакването, че
заложеният критерий е в оперативната самостоятелност на възложителя и не
нарушава законовите разпоредби. Поддържа се прилагане на закона от възложителя
стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано
ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е
допуснато нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП. Счита се за необосновано твърдението, че
е субективно право на възложителя да иска изпълнението на поръчката да бъде
осъществено по възможно най-добрия и качествен начин и заложеният критерий не
нарушава законовите разпоредби, в която насока е съдебната практика – Решение №
8695/2020г. по д. № 12612/2019г.; Решение
№ 10586/2020г. по д. № 13002/2019г.; Решение № 10195/2020г. по д.№ 9048/2019г.
и др., ВАС. Твърди правилност на извода - въведеното изискване за професионална
квалификация или еквивалентна за длъжността противоречи на съдържанието, което
влага за такъв експерт чл.163а ал.2 ЗУТ. За тези експерти няма изискване за
конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на
съответната длъжност. Въведеното от възложителя изискване е ограничително и има
разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, което води до намаляване на
конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически
най-изгодна оферта. Изтъкнато е, че законът не прави разлика, нито въвежда
различни изисквания по отношение на специалистите и УО е посочил, че въведеното
изискване е ограничително с оглед разпоредбата на чл.163а ал.2 ЗУТ, тъй като в
тази разпоредба са описани по-широк кръг лица от лица, които са технически
правоспособни и са годни за извършват техническо ръководство на строеж. Чрез
заложеното условия са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с
персонал – техническо ръководител, с различна от посочената от възложителя
квалификация. При наличието на нередност е определена финансова корекция в
размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор, съгл. т.11 б.”б” от
Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Окръжна прокуратура Пловдив не
участва в съдебното производство.
1. Жалбата е допустима – подадена в
14 дн.срок от адресат на неблагоприятен акт, подлежащ на съдебно оспорване /в
извлечение от преглед на кореспонденция с УО – л.19 е отразена дата на
изпращане на решението – 02.03.2022г. и дата на първо отваряне – 02.03.2022г.,
вкл. е приложено писмото за изпращане на решението – л.6; в извлечение от
системата за сигурно електронно връчване е отразена дата на подаване на жалбата
на община Пловдив – 16.03.2022г., л.23/.
2. В обстоятелствената част на
решението е отразено, че се издава на основание чл. 73 ал. 1 и ал.3 от Закона
за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ; сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление – ДВ бр.51 от 01.07.2022г./ във вр. с чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ и сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
Д-34-18/04.04.2018г., Допълнително споразумение № 1 от 20.06.2019г.,
Допълнително споразумение № 2 от 20.10.2021г. на министъра на околната среда и
водите и бенефициента община Пловдив, за изпълнение на проект ВG16М1ОР002-1.006-0002 „Интегриран
проект за водите на град Пловдив - Етап 1", констатации, обективирани в
писмо с изх. № 1-006-0002-2-122 от 04.02.2022г. и сигнал за нередност № 922 за
обособена позиция № 2, регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г." на УО на ОПОС.
Административният акт съдържа
фактически и правни основания, обосноваващи констатираното нарушение и изводи
от правна страна с посочени нарушени норми от националното законодателство вр.
с дефиницията за „нередност“ по см. на т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.
2.1. Органът – издател е и.д. Главен
директор на главна дирекция „ОПОС” в Министерството на околната среда и водите
– Г.С., оправомощена и с възложено й да изпълнява функциите на Ръководител на
Управляващия орган във вид и обем определен в нормативната уредба с посочени
изключения, за компетентността на който орган преписката съдържа Заповед №
РД-13 / 06.01.2022г., издадена от Министъра на околната среда и водите /л.22/.
Оправомощителната заповед е основана
на чл.25 ал.4 от Закона за администрацията, чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ, чл.5 от УП на
Министерството на околната среда и водите, чл.18 ал.1 от Наредба № Н-3 от
22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, да верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативни програми и програмите за европейското
териториално сътрудничество и във вр. с чл.125 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г
на Европейския парламенти и на Съвета и вр. с чл.84 ал.1 от Закона за държавния
служител.
Съгласно чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С приетата в съдебното
производство заповед, компетентността на органа, издал оспореното решение се
приема за доказана посредством упражнено правомощие по чл.9 ал.5 ЗУСЕСИФ от
страна на Министъра на околната среда и водите за определяне ръководител на
управляващия орган.
2.2. Данни от преписката, съдържаща се
в CD с опис на л.3 /плик с номер 41/ и допълнително представени доказателства :
Във вр. с
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
Д-34-18/04.04.2018г. и допълнителни споразумения към него от 20.06.2019г. и от
20.10.2021. между Министъра на околната среда и водите и бенефициент община Пловдив,
за изпълнение на проект ВG16М1ОР002-1.006-0002
„Интегриран проект за водите на град Пловдив - Етап 1" /документ 4 от
съдържанието на диска/, Кметът
на Община Пловдив стартирал процедура за провеждане на обществена поръчка с
Решение от 26.02.2019г. за обособени позиции /документ 8 от съдържането на
диска/. След провеждане на процедурата е сключен договор за възлагане на
обществена поръчка за строителство № 19ДГ-892/04.09.2019г. между Община Пловдив
и ДЗЗД Партньори ВиК Проект Пловдив 2019 /л.53 и сл./ с предмет – Реконструкция
на канализационната и водопроводната мрежа на гр.Пловдив, Етап 1, квартал
/част/ 2, 3 и бул.Дунав – Брезовско шосе по обособена позиция № 2 /ОП 2/, за
реализация на проект Интегриран проект за водите на град Пловдив – Етап 1,
процедура ВG16М1ОР002-1.006 Изпълнение на ранни ВиК проекти,
финансиран от ЕС чрез Кохезионния фонд, националния бюджет и бюджета на община Пловдив,
на стойност 8 453 831,95 лв. без ДДС /с ДДС – 10 144 598,34лв./.
В решението е посочено, че преди
издаването му – при осъществен последващ контрол за законосъобразност на
договор за ОП 2 № 19ДГ-892/04.09.2019г. с изпълнител ДЗЗД Партньори ВиК Проект
Пловдив 2019 на стойност 8 453 831,95 лв. без ДДС, е определена финансова
корекция с Решение от 20.12.2019г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. /л.126
и сл./ в размер на 5% от стойността на разходите, признати за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ,
което решение е отменено от ВАС с Решение № 847/22.01.2021г. /в съдебния акт са
посочени адм.д.№ № 13973/2019г. на ВАС по отношение същата методика, вкл. дела
с №№ 14414/г. и 9650/2019г./. Отмененото решение е било издадено за нарушения
на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.”б” ЗОП вр. с чл.2 ал.2 ЗОП, л.126 и сл. – в тази вр.
в Решение № 847/22.01.2021г. по адм.д.№ 6826/2020г. е посочено : „УО е приел,
че по отношение надграждащите условия, даващи основание за присъждане на точки
по скалата: 40т., 30т. и 20т. - наречени в методиката „Качествени аспекти на
предложението, свързани с предмета на поръчката“ е налице несъобразяване с
императивните изисквания на законодателя чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б" от
ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП.“. При издаване на обжалваното решение е прието, че
не е налице „съвпадение” в установените нарушения, за които е издадено
отмененото решение от 20.12.2019г., поради което е допустимо определяне на
финансова корекция за констатирани нови нередовности по същата обществена
поръчка, при спазване принципа по чл.71 ал.4 ЗУСЕСИФ : „За една и съща
нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция.“. В тази вр. е направено позоваване на
писмо изх.номер от 12.01.2022г. на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз” /л.123 и сл./, с което е изискано от УО да предприеме
незабавни коригиращи действия, изразяващи се в повторна проверка за
законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата с
акцент върху най-често срещани и повтарящи се нарушения – ограничителни условия
за подбор на участниците и незаконосъобразно методика за оценка на офертите.
В случая е извършена повторна
проверка, за резултатите от която бенефициентът е уведомен с писмо изх.номер от
04.02.2022г. по реда на чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ, в което е описано нарушение при
осъществен контрол за законосъобразност на обществената поръчка, по която е
сключен договора от 04.09.2019г. /1.1, 1.2 и 2 от номерацията на съдържанието
на диска/ - „Формулирано условие в
критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата
- нарушение на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП: Съгласно изискванията на възложителя за технически и
професионални възможности, посочени в документацията за участие - указания,
както и раздел III. 1.3) „технически и професионални възможности" в
обявлението: „Участникът да
разполага с персонал, предвиден за изпълнение на предмета на обособената
позиция, за която участва, който да е съобразен със спецификата на предмета на
поръчката. Участникът трябва да докаже, че разполага с необходимите специалисти
за предоставяне на всички услуги и работи, нужни за качественото изпълнение на
проекта. Предлаганият ключов персонал от участника трябва да има изискуемия
опит, изрично посочен от възложителя в документацията и обявлението. Участникът
трябва да разполага минимум със следните специалисти: 2.1. Технически
ръководител на обекта - минимум един, който да притежава квалификация „
строителен инженер" или „ строителен техник", специалност „ Водоснабдяване
и канализация " или еквивалентна, и професионален опит като технически
ръководител в ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на ВиК
мрежи е урбанизираните територии. ".”. Предоставена е
възможност за представяне на възражение в 14 дн.срок – постъпило и прието по
делото /л.135 и сл./. Съображенията от възражението са повторени в жалбата
против решението и доразвити. Възражението е обсъдено от Ръководителя на УО, но
аргументите не са уважени.
Предвид цитирания текст в решението от
изискванията на възложителя за технически и професионални възможности, посочени
в документацията за участие – „Технически и професионални възможности” в
обявлението за ОП № 2 – т.2, 2.1 /л.96 и в диска – 11 от номерацията/, УО
приел, че поставеното изискване за техническия ръководител да притежава
квалификация „строителен инженер" или „строителен техник" или
еквивалентна е незаконосъобразно и необосновано ограничава участието на
заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка, тъй като не е
съобразено чл. 163а ал. 4 ЗУТ, чл. 59 ал. 2 ЗОП вр. с чл. 2 ал. 1 и ал. 2 ЗОП. С арг. от текста на чл.163а ал.4 ЗУТ
вр. с §2 т.41 ДР ЗОП в частта за изискване за наличие на знания, получени чрез
образование или допълнителна квалификация – е посочено, че при определяне
професионалната компетентност на ключовия експерт, възложителят е изключил
възможността, дадена в ЗУТ, за заемане на въпросната позиция от лице, получило
диплома от акредитирано висше училище с квалификация „архитект", което по
силата на специалния закон се явява технически правоспособно лице, в частност и
технически ръководител. По този
начин са възпрепятствани от участие икономически оператори, които биха
оферирали на тази позиция ключов експерт, придобил своето висше образование и
получил квалификация „архитект", което обстоятелство, по силата на
специалния закон му осигурява изпълнението на отговорности като технически
ръководител. Независимо от факта, че ЗОП е предоставил възможност на
възложителите в условията на оперативна самостоятелност да използват спрямо
участници критериите за подбор по ЗОП, които да са необходими за установяване
на възможността им да изпълнят поръчката, те трябва да бъдат съобразени с
предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. В тази връзка, с оглед
на факта, че в специален закон - ЗУТ, изрично е оповестен кръга от лица, имащи
право да изпълняват длъжността „технически ръководител", то възложителя е
бил длъжен да съобрази поставеното условие в критерии за подбор с приложимата
разпоредба на чл. 163а ал. 4
ЗУТ. Ограничителното изискване в нарушение на чл. 2 ал. 1 т. 1 и т. 2 ЗОП, не
осигурява спазване на основните принципи заложени в ЗОП за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, както и осигуряване на свободна конкуренция.
Посочено е, че съгласно чл. 163а ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен
техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163 ал. 2 т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и
отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 1696, ал. 1 ЗУТ. Други технически
правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо
ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им
специалност и образователноквалификационна степен. Според чл. 163а ал. 2 ЗУТ
технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация „строителен инженер", „инженер" или
„архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство" и „Техника". Възприето
за необосновано е становището на общината, че заложеният критерий е в
оперативната самостоятелност на възложителя и същото не нарушава законовите
разпоредби, тъй като възложителят е приложил закона стеснително, като по този
начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието
на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2 ал.
2 ЗОП. За изложените съображения относно незаконосъобразност на поставеното
изискване, УО се позовава на Решение № 7427 от 15.06.2020г. на ВАС по адм. д. №
12786/2019 г., VII о. УО на ОПОС счита, че посоченото нарушение дава основание
да се приеме за изпълнен фактическия състав на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ,
съгласно който финансова корекция се извършва за нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ.
При определяне размера на финансовата
корекция за констатираното нарушение, УО на ОПОС в съответствие с чл. 3 ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /наредбата/, е отчел характера
и тежестта на нарушението и финансовото му отражение и съгласно чл. 5 ал. 3 от цитираната
наредба, е приложил пропорционалния метод, предвид, че същността на
установеното нарушение не позволява прилагане на диференциалния подход при
определяне размера на финансовата корекция, тъй като финансовото отражение на
същите не би могло да бъде определено количествено и съответно остойностено. С
позоваване на чл. 2 ал. 1 от наредбата е посочено, че основните категории
нарушения, за които се налагат финансови корекции, както и препоръчителните
процентни показатели на финансови корекции за съответните видове нарушения, са
посочени в Приложение 1. С арг. от т. 11 б. „б" от Приложение 1 към чл. 2
ал.1 от наредбата е възприето, че допуснатото нарушение попада сред основните
категории нарушения и за него е предвиден и съответен процентен показател на
финансовата корекция, от което произтича задължението, при наличие на нарушение
по приложението, да се определи финансовата корекция, посочени в приложението. На
основание чл. 35 ал. 2 вр. ал. 1 т. 1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните
програми и програмите за европейско териториално сътрудничество /обн. ДВ, бр.
44/2018 г., изм. и доп. ДВ бр. 83 от 22.10.2019г./, е определена на бенефициента община Пловдив сума за възстановяване в размер
на 55 854,71 лв., представляващи стойността на определената финансова корекция,
изчислена на база отчетени и общо верифицираните разходи по процесния договор.
По отношение основата, върху която е
изчислен размер на наложената финансова корекция – 55 854,71лв., която
сума е 5 % от засегнатите от нарушението разходи по договора от 04.09.2019г.,
изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор,
към ответника са отправени указания, при съобразяване, че в договора за
възлагане на обществена поръчка за строителство от 04.09.2019г. между
възложителя Община Пловдив и изпълнителя ДЗЗД „Партньори ВиК Проект Пловдив
2019“, чл.1, ал.1 /л.54/ е посочено, че възложения за изпълнение проект се
финансира по ОПОС 2014-2020г. чрез Европейския съюз, националния бюджет и
бюджета на Община Пловдив. В административния договор, намиращ се в приложения
диск - чл.8, ал.1, т.2, е посочено „Бенефициентът Община Пловдив е длъжен да
осигури под форма на собствено участие посочената сума от 10 442 848,72 лв. при
обща стойност на проекта 115 334 116,42 лв., като участието на средствата от
Европейския съюз е в размер на 80 681 485.78 лв.“. Административното
производство е извършено посредством повторна проверка, с която са предприети
незабавно коригиращи действия във връзка с писмо от 12.01.2022г. на Изпълнителна
агенция „ОДИТ на средствата от Европейския съюз“, в която хипотеза и както е
посочено в решението, са налице отчетени и общо верифицирани разходи по
договора от 04.09.2019г. с ДЗЗД „Партньори ВиК Проект 2019“. В изпълнение на
указания за представяне на информация за определяне на основата, върху която е
изчислен размерът на наложената финансова корекция, ответникът представи молба
с приложения /л.158 и сл./ - заявено е, че основата, върху която е изчислен
размерът на наложената финансова корекция са верифицираните и поискани за
възстановяване до момента на налагане на финансова корекция – изплатени на
бенефициента суми по договора с конкретния изпълнител. Посочено е, че искания
за плащания № 9 и № 10 са на стойност 1 117 094,19лв., а наложената
финансова корекция е 5% и е получен размер на дълга по нередността :
55 854,71лв. /или 0,05 х 1 117 094,19/. Жалбоподателят не възрази относно отразените от ответника данни в
молбата - за стойността на двете искания за плащане. Вписано е още, че сумите, които
са платени на бенефициента преди решението за финансова корекция и
представляват нереден разход, са дължими от бенефициента, като процесът на
верификация на средства по засегнатия договор не е приключил.
Ответникът представи писмено
уведомление до Кмета на община Пловдив относно регистриране на нередност по
ОПОС 2014-2020 по отношение на проекта с отразен характера на случая с финансово
изражение на нередността, дълг по нередността и дата на регистриране на
нередността /л.160, 161/ : за финансовото изражение на нередността е посочено,
че евентуалното максимално финансово изражение на нередността към момента на
нейното регистриране, при съобразяване със съотношението на източниците на
финансиране според АДБФП, е в размер на 234 741,60лв. без ДДС, които
представляват 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от
ЕСИФ по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор №
19ДГ-892/04.09.2019г. с изпълнител ДЗЗД Партньори ВиК Проект Пловдив 2019.
Отразено е, че посочената стойност на финансовото изражение на нередността се
използва за счетоводни и отчетни цели и след приключване на верификацията на
средства по АДБФП, финансовото изражение на нередността е възможно да бъде
коригирано, ако са налице основания за това.
Представена е и извадка в табличен вид
по Договор 19ДГ-892/04.09.2019г. – л.159. В молбата е пояснено, че за
определяне финансовото изражение на нередността се вземат предвид източниците
на финансиране според ДБФП, както и неприключилия процес по верификация на
разходи, извършени от бенефициента по засегнати договори. Съгласно АДБФП
проектът се финансира 88,54% със средства от БФП, като размерът на собствено
финансиране /СФ/ от страна на бенефициента е 11,46%. ДДС е недопустим разход по
договора. Стойността на договора с изпълнител /без ДДС/ е 5 302498,37лв., от
която сума са извадени недопустимите разходи и собственото финансиране. Получената
сума се умножава по 5% и полученият резултат е евентуалното максимално
финансово изражение на нередността – 234 741,60лв., в това число е дългът
по нередността – 55 854,71лв.
3. Решението е издадено в изискуемата
от закона писмена форма /форма за валидност / – чл. 59 ал. 2 АПК във вр. с чл.
73 ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ /сега закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление/. Съгласно чл. 143
/1, 2/ от Регламент №1303/2013 държавите -членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми, предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Това
задължение изисква доказване на нередността. Според дефиницията за „нередност“
по см. на чл. 2 т. 36 от Регламент №1303/2013, същата означава всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. На основание чл. 70 ал. 2 във връзка
с чл. 72 ал. 4 и § 5 т. 4 ДР ЗУСЕСИФ, чл. 7а от Закона за нормативните актове,
с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28.03.2017г., е приета Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, обнародвана в ДВ бр. 27/31.03.2017г.
/наредбата/.
Жалбоподателят има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 т.37 от Регламент №1303/2013 - участва
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
„бенефициер” /чл. 2 т. 10 на Регламент № 1303/2013г./. Като страна по договор
за безвъзмездна финансова помощ, Община Пловдив е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране.
Съгласно разпоредбата на чл. 70 ал. 1
ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания, а в хипотеза на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ – за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В
оспореното решение е прието, че е установено противоправно поведение във връзка
с ограничително изискване по обществената поръчка, финансирана със средства по
ОПОС 2014-2020 и случаят обуславя нарушение на приложимото национално
законодателство при провеждането на обществената поръчка. УО на ОПОС счита, че описаното в оспореното
решение нарушение проявява фактическия състав на чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ.
Установяване на нередност във връзка с
възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на
договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по
ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.
Факт на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка
предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща
проверка. Посоченото е относимо и при липса на обжалване на решението на
възложителя за класиране, определяне на изпълнител/изпълнители и отстраняване
на участници. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което
има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство
спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да
бъде нанесена вреда на бюджета. Установените нарушения имат финансово
отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат
изразходвани законосъобразно и ефективно /Решение № 12546/19.10.2017г. по
адм.дело № 8538/2017г. по описа на ВАС, Решение № 12921 от 27.10.2017г. на ВАС,
по адм.дело № 9124/2017г. по описа на ВАС и др. - VІІ-мо О. /. Нередност има и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Съгласно чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок – не по кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. Според данните от преписката органът е
изпълнил това задължение и не е допуснал съществено нарушение на
административнопроизводствените правила – Община Пловдив е уведомена за
основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл.73 ал.2
ЗУСЕСИФ с възможност да представи възражение и доказателства в двуседмичен срок
/”Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на
бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на
финансовата корекция, като и да представи доказателства. Това е законова
гаранция за произнасяне на органа, след като е събрал всички релевантни
доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ
задължава органа да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера в
издадения акт.” – Решение № 12799/2018г., ВАС/. Правото на бенефициера да се
запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е
регламентирано както в националния закон, така е и изрично установено в
практиката на Съда на Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил
правото на страната да бъде изслушана преди спрямо нея да бъде издаден акт с
неблагоприятна мярка, като общо правило. В практиката си Съдът изрично приема,
че "това задължение тежи върху административните органи на
държавите-членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на
общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не
предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18 декември 2008, Soprop
й, С-349/07, EU: C: 2008:746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, F. S.,
С-141/08Р, EU: C: 2009:598, точка 83.
Решението се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В
случая решението е издадено в едномесечния срок – на 02.03.2022г., считано от
представяне на възражението на бенефициера с изх.номер от 17.02.2022г., което е
обсъдено.
При осъществяване на контрол за
законосъобразност върху процедурата по провеждане на поръчката,
административният орган и съдът прилагат ЗОП в редакцията му към датата на
публикуване на обявлението за обществената поръчка. В случая ЗОП е приложен в
относимата му редакция. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14
на СЕС, чл. 98, пар. 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл,
че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради
нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент №
2988/95; а съгласно решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване/ чл. 1,
пар. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да
противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички
области. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към
невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане. В този см., за
финансовата корекция не е приложим относимия за всяка административна санкция
принцип - прилагане на закона, който е действал към датата на извършване на
административното нарушение, изрично посочен за административната санкция и в
член 2, параграф 2 от Регламент № 2988/95. За основанието и размера на
финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на
откриване на нарушението /Решение № 16327 от 2.12.2019г. на ВАС по адм. д. №
2237/2019г., VII о.; др. в тази насока/. По отношение приложими нормативни
актове относно мерките при нарушаване на ЗОП, осъществени чрез определяне на
финансова корекция за нередност, законосъобразността на същите се преценява
спрямо актовете в редакцията им към датата на издаване на решението за
определяне на финансова корекция с правна квалификация чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ. В
случая нередността е установена към 04.02.2022г. – с изпращане на писмено
уведомление до бенефициера. Оспореното решение е от 02.03.2022г., което
означава, че приложими са ЗУСЕСИФ в редакция преди изм. бр. 39 от 27.05.2022г.
и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г. – в действаща
редакция. В Решение № 16327 от
2.12.2019г. на ВАС е прието и съдебният състав не намира повод за отклонение от
мотивите на ВАС, че : „…правните последици от нарушенията на ЗОП, изразяващи се
във възстановяването на помощта се регламентират с действащата към датата на
установяване на нарушенията разпоредба, дори и нарушението да е осъществено към
минал момент, когато тази норма не е съществувала. Задължението на държавата за
възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от
регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C:
2008: 165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10,
т. 35). …Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата
корекция за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки и в частност
тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на
финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез
процентен показател. С оглед на това, тя регламентира занапред правните
последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на
Съюза или на националното право../.”. Нарушенията
на българското законодателство по чл. 70 т. 9 ЗУСЕСИФ се установяват към
момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за
налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият
нормативен акт към датата на оспореното решение. Поради това административния
орган е посочил относими правни основания от наредбата.
В случая коригиращи действия са
предприети в съответствие с чл.71 ал.4 ЗУСЕСИФ, тъй като от посочените по-горе
данни за нарушението по отмененото решение от 20.12.2019г., се установи
отсъствие на идентичност между двете нарушения. Оспореното решение е издадено
за друго и различно нарушение от това, възприето в отмененото от ВАС решение на
УО от 20.12.2019г. В тази вр. и след като на община Пловдив до настоящ момент
не е определена финансова корекция върху договор № 19ДГ-892/04.09.2019г. за
същото нарушение, оспореният акт е в съответствие с чл. 71 ал. 4
ЗУСЕСИФ и не е налице нарушение при издаването му /Решение № 12075
от 25.11.2021г. на ВАС по адм. д. № 6693/2021 г., VII о./. Следва да се отбележи, че в обжалваното решение е
отразено отмененото решение от 20.12.2019г. и е посочено, че настоящото
оспорено решение касае друго нарушение, вкл. е направено позоваване на чл.74 §6
от Регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018г. –
„Оправомощеният разпоредител с бюджетни кредити може да въведе последващ
контрол с цел откриване и коригиране на грешки и нередности в операциите, след
като те са били разрешени. Този контрол може да бъде организиран на извадков
принцип съобразно риска и при него се отчитат резултатите от предходния контрол,
както и съображенията, свързани с разходната ефективност и изпълнението".
Съобрази се и чл. 3 /1/
Регламент /ЕО, Евратом/ № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995г.
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент №
2988/95/ - срокът за давност за процедурите е четири години от
момента, в който нередността по смисъла на чл. 1 /1/
Регламент № 2988/95 е извършена /в тази насока е приетото в Решение № 1063 от 27.01.2021г. на ВАС
по адм. д. № 7122/2020 г., VII о. – „…С
оглед на установеното в чл. 3, (1)
Регламент № 2988/95 давностният срок за определяне на финансова
корекция е четири години от момента на извършването на нередността, освен ако
секторните правила предвиждат по-кратък срок. Съгласно чл. 3, (3)
Регламент № 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие
на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с
разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като срокът
започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Горното значи, че в рамките на
четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да
определи финансова корекция, т. е. правомощието му "не се погасява",
…. В тази насока искането за запитване към Съда на ЕС се явява неоснователно
(относно давността виж решение №
10665 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4514/2017 г.)“/.
Относно конкретното нарушение : Съгласно
изискванията на възложителя за технически и професионални възможности, посочени
в документацията за участие - указания, както и раздел III. 1.3/ „технически и
професионални възможности" в обявлението /информация на диска и л.96/ - „
Участникът да разполага с персонал, предвиден за изпълнение на предмета на
обособената позиция, за която участва, който да е съобразен със спецификата на
предмета на поръчката. Участникът трябва да докаже, че разполага с необходимите
специалисти за предоставяне на всички услуги и работи, нужни за качественото изпълнение
на проекта. Предлаганият ключов персонал от участника трябва да има изискуемия
опит, изрично посочен от възложителя в документацията и обявлението. Участникът
трябва да разполага минимум със следните специалисти: 2.1. Технически
ръководител на обекта - минимум един, който да притежава квалификация „строителен
инженер" или „строителен техник", специалност „Водоснабдяване и
канализация " или еквивалентна, и професионален опит като технически ръководител
в ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на ВиК мрежи в
урбанизираните територии. ". Посоченото условие в критерии за подбор
правилно е възприето за необосновано ограничаващо участието на лица в
процедурата – нарушение на чл.163а ал.4 ЗУТ и чл.59 ал.2 вр. с чл.2 ал.2 и ал.1
ЗОП, съответно – правилно е отхвърлено твърдението на бенефициера, че
поставеното изискване попада в обхвата на оперативната му самостоятелност
относно определяне на изискванията към техническите и професионални възможности
на участниците. Действително, законът предоставя възможност на възложителя сам
да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха
гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но това негово
право не е неограничено. Съгласно чл. 2 ал. 2 ЗОП възложителят няма право да
ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет,
стойност, сложност, количество или обем. Тоест, границите на оперативната му самостоятелност
при определяне критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност /чл.
59 ал. 1 ЗОП/, с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване
на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния предмет, стойност,
обем и сложност /чл. 59 ал. 2 ЗОП/, доразвити в чл. 63 ал.1 ЗОП - „Възложителят може да определя
критерии, въз основа на които да установява, че участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да
изисква от участника: т.2 да разполага с необходимия брой технически лица и/или
организации, включени или не в структурата на кандидата или участника,
включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени
поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството; както и
т.5 да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се
използва като показател за оценка на офертите. Алинея 4 от същата норма
определя, че „при възлагане на обществени поръчки за доставки, които изискват
инсталационни или монтажни работи, за предоставяне на услуги или за изпълнение
на строителство, възложителите могат да поставят изисквания към кандидатите или
участниците за техните умения и опит да предоставят услугата или да извършат
монтажа или строителните работи.“ Според цитирания тест, възложителят следва да
съобрази нормативните изисквания относно професионалната квалификация и опит и
ако има такива, не може да ги тълкува разширително.
Вярно е, че при възлагане на
обществената поръчка възложителят следва да извърши проверка на годността и
потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи
критерии за подбор и определяне на изпълнител, но при дължимо съобразяване със
съответните норми от ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на
възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към
потенциалните участници, като „границите на оперативната самостоятелност при
определяне на критериите за подбор са определени, от една страна в чл. 59, ал.
1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга – в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като
съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са
необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при
съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. При спазване на
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават
конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Преценката за
законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка
доколко възложителят е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е
нарушил забраната, въведена с чл. 2, ал. 2 ЗОП.“ - Решение № 7427/2020г. по
адм.д.№ 12786/2019г., ВАС.
Възложителят е поставил изискване по
отношение на техническия ръководител на обекта „да притежава квалификация „строителен
инженер" или „строителен техник",
специалност „Водоснабдяване и канализация" или еквивалентна, и
професионален опит като технически ръководител в ново строителство и/или
основен ремонт и/или реконструкция на ВиК мрежи в урбанизираните територии. По
отношение това изискване се съобрази, че чл. 163а ЗУТ определя кои са
технически правоспособни лица, които могат да извършват техническо ръководство
на строежите, като няма основание да се поставя изискване за различна
продължителност на професионалния им опит при положение, че законът дава
възможност тази дейност да бъде възлагана равнозначно, както на строителен
инженер и архитект, така и на строителен техник. Съгласно чл. 163а ал.4 ЗУТ /предишна
ал. 1, доп. - ДВ, бр. 108 от 2006г., бр. 82 от 2012г., в сила от 26.11.2012г.,
бр. 101 от 2015г., изм., бр. 25 от 2019г./ : „Техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а
за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и
отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически
правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо
ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им
специалност и образователно-квалификационна степен.“, а според ал.2 от чл.163а ЗУТ : „Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано
висше училище с квалификация "строителен инженер",
"инженер" или "архитект", както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Поставеното изискване от възложителя техническия ръководител
на обекта да е или „строителен инженер“ или „строителен техник“ е
ограничително. Обстоятелството, че възложителят не е дал възможност на
участниците да възложат техническото ръководство на строеж на архитект е
самостоятелно основание, което има потенциала да ограничи конкуренцията и дава
необосновано предимство на едни участници, а други необосновано ограничава
участието в обществената поръчка. Тези критерии за подбор имат разколебаващ
ефект, тъй като в ЗУТ са предвидени по-широк кръг от лица, които имат правото и
възможността да изпълняват дейностите по технически контрол на строежите. Или -
изключвайки възможността ръководството на строежа да бъде осъществявано от
архитект, следва, че възложителят е поставил изискване, което дава необосновано
предимство на едни и необосновано ограничава други стопански субекти от участие
в обществената поръчка и това представлява нарушение на чл. 2 ал. 2 вр. с чл.
59 ал. 2 ЗОП /в тази насока Решение № 10586/2020г. по д. № 13002/2019г.;
Решение № 10195/2020г. по д.№ 9048/2019г. и др., ВАС/.
Посоченото създава условия за неравно
третиране на участниците в процедурата. В конкретиката на фактите ограничението
не е обосновано от обективни потребности на възложителя, поради което е налице
нарушение на чл. 2 ал. 2 ЗОП, която норма императивно въвежда забрана при
възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Следва да се има предвид, че
оспорващата община не ангажира доказателства относно доказване фактът, че
предметът на конкретната обществена поръчка налага поставянето на процесните
ограничителни критерии за подбор. Поддържаните от жалбоподателя доводи за
търсене на качествено изпълнение и ефективно разходване на публичните средства
не могат да оправдаят провеждане на обществената поръчка в противоречие с
принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Тези принципи са
въведени в националната правна рамка с разпоредбата на чл. 2 ал.1 ЗОП и са
задължителни за възложителите на обществени поръчки. В случая УО с основание приема,
че обществената поръчка е проведена при ограничаване участието на неопределен
кръг заинтересовани икономически оператори, с което практически е понижена
възможността за избор на по-конкурентна оферта. Засегната е конкуренцията и са
създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което
води до вреда на националния или бюджета на ЕС. Описаното нарушение е посочено
като нередност поради установена съставомерност : - нарушенията произтичат от
действието на бенефициента - възложител; - нарушена е конкретна нормативна
разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП; - нарушението има финансово отражение - нанесена
е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез
въведените ограничителни изисквания последицата е намаляване на конкуренцията и
следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната
оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за
общностния бюджет.
Създадените предпоставки за
разубеждаващ ефект върху потенциални участници в процедурата нарушава основни
принципи на ЗОП, установени в чл.2 от закона, при което е налице нередност в
обхвата по т.11б б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности : „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор;“, за която е предвиден конкретен показател – 5%. Ограничаването на
конкуренцията, зададено от самия възложител чрез неправомерните /необосновани/
критерии за подбор на участниците, обективно води до подаване на по-малко
оферти и невъзможност да бъде избрана икономически най-изгодната оферта,
съответно не може да се оправдае целта на предоставянето на средства от ЕСИФ –
ефективност и ефикасност на разходваните средства.
Когато финансовото изражение на
нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането
на пропорционалния метод за определяне размера на вредата. Това законодателно
решение е в съответствие с чл. 143 /2/ във вр. с чл. 144 /1/ от Регламент №
1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за
вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки.
Установените ставки /показател на корекцията в процент/ в случая са определени
при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата и
тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална
разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и
Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са
в съответствие с принципа на пропорционалност. При определяне размера на
финансовата корекция за констатираното нарушение, УО на ОПОС в съответствие с
чл. 3 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, е отчел характера и тежестта
на нарушението и финансовото му отражение и съгласно чл. 5, ал. 3 от цитираната
наредба, е приложил пропорционалния метод при определяне размера на финансовата
корекция предвид, че същността на установеното нарушение не позволява прилагане
на диференциалния подход при определяне размера на финансовата корекция, тъй
като финансовото отражение на същите не би могло да бъде определено
количествено и остойностено. Съгл. чл.5 ал.3 от наредбата : „При прилагането на
пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като
процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а и 2, се отнася към сумата
на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване, като се прилага следната формула:…“.
Съобразява се, че финансовата корекция
според чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ, е отмяна на финансовата подкрепа поради допусната
от бенефициера нередност. Разпоредбата на чл. 57 ал. 1 ЗУСЕСИФ определя кои
разходи са допустими и според т. 4 /редакция преди изм. от 01.07.2022г./ -
допустими са разходите, извършени законосъобразно, съгласно приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Финансовата корекция се
определя за нередност, като размерът й се налага върху определените като
допустими разходи. В случая определената основа съответства на правилото на чл.
1 ал.2 ЗУСЕСИФ /доп., ДВ бр. 85 от 24.10.2017г. – преди изм. от 01.07.2022г./
според което, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране. Както бе посочено по-горе, жалбоподателят не оспори
представените от ответника доказателства по отношение размер на сумата, която
следва да бъде възстановена от община Пловдив – 55 854,71лв., представляваща
стойност на определената финансова корекция, изчислена на база отчетени и общо
верифицирани разходи по договора от 04.09.2019г. Искания за плащания № 9 и № 10
са на стойност 1 117 094,19лв., а наложената финансова корекция е 5%
и е получен размер на дълга по нередността : 55 854,71лв. или 0,05 х
1 117 094,19 = 55 854,71лв. Не е оспорено и посоченото от
представителя на ответника - сумите, които са платени на бенефициента преди
решението за финансова корекция и представляват нереден разход, са дължими от
бенефициента. Във вр. със съдържанието на договора за възлагане на обществена
поръчка за строителство от 04.09.2019г. между възложителя Община Пловдив и
изпълнителя ДЗЗД „Партньори ВиК Проект Пловдив 2019“, чл.1, ал.1 - възложеният
за изпълнение проект се финансира по ОПОС 2014-2020г. чрез Европейския съюз,
националния бюджет и бюджета на Община Пловдив и посоченото в административния
договор - чл.8, ал.1, т.2 : „Бенефициентът Община Пловдив е длъжен да осигури
под форма на собствено участие посочената сума от 10 442 848,72 лв. при обща
стойност на проекта 115 334 116,42 лв., като участието на средствата от
Европейския съюз е в размер на 80 681 485.78 лв.“, както и с оглед осъществено
административно производство посредством повторна проверка, с която са
предприети незабавно коригиращи действия във връзка с писмо от 12.01.2022г. на
Изпълнителна агенция „ОДИТ на средствата от Европейския съюз“ - в решението е
посочено, че са налице отчетени и общо верифицирани разходи по договора от
04.09.2019г. с ДЗЗД „Партньори ВиК Проект 2019“. В тази вр. основата, върху
която е изчислен размерът на наложената финансова корекция са верифицираните и
поискани за възстановяване до момента на налагане на финансовата корекция –
изплатени на бенефициента суми по договора с конкретния изпълнител. Ответникът
поддържа, че съгласно АДБФП проектът се финансира 88,54% със средства от БФП,
като размерът на собствено финансиране /СФ/ от страна на бенефициента е 11,46%.
ДДС е недопустим разход по договора. От стойността на договора са извадени
недопустимите разходи и собственото финансиране, което съответства на
изискването на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ. В оспореното решение ясно е посочено, че
финансовата корекция се налага от стойността на разходите, признати от УО за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по
см. на чл.1 ал.2 СУСЕСИФ, в размер на 5 % от засегнатите от нарушението разходи
по договора от 04.08.2019г. Определената сума от 55 854, 71лв. е сума за
възстановяване, изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи по
процесния договор.
Представеното в допълнение от
ответника писмо до Кмета на община Пловдив за регистриране на нередност по ОПОС
2014-2020 с отразен характера на случая с финансово изражение на нередността
/евентуално максимално финансово изражение, като е пояснено, че посочената
стойност на финансовото изражение на нередността се използва за счетоводни и
отчетни цели и след приключване на верификацията на средства по АДБФП,
финансовото изражение на нередността е възможно да бъде коригирано, ако са
налице основания за това/, дълг по нередността и дата на регистриране на
нередността е с изх.номер от 16.03.2022г. – след издаване на оспореното
решение. В писмото е цитирано предходно писмо от 02.03.2022г., което е писмото
за изпращане на оспореното решение, л.6. С писменото уведомление хронологично
следващо дата на издаване на оспореното решение не се променя волеизявлението
на УО относно констатирано нарушение, нито размерът на дълга, а само е пояснено
финансовото изражение на нередността. Следва да бъде отбелязано, че при откриване
на нередността в етап на предварителен контрол – преди разходите да бъдат
верифицирани и платени, не възниква задължение за възстановяване на суми. Конкретният
случай попада в хипотезата на чл.75 ал.1 ЗУСЕСИФ и последицата от оспорения
административен акт е възникване на задължение за възстановяване на суми – в
решението е посочено, че на основание чл.75 ал.1 изр.2-ро ЗУСЕСИФ във вр. с
чл.43 ал.1 т.1 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018г., определената сума следва да
бъде възстановена от бенефициента в 14 дн.срок от дата на съобщаване на
решението по реда на чл.61 АПК. Разпоредбата на чл.43 ал.1 т.1 от Наредба № Н-3
от 22 май 2018г. препраща към чл.35 ал.2 вр. с ал.1 т.1 от наредбата /посочена
в оспорения акт/, съгл. която - чл. 35 ал.1 т.1 – „Бенефициентът възстановява
предоставената с акта по чл. 2, ал. 1 финансова подкрепа, когато е: 1.
определена индивидуална финансова корекция; ал.2 - В случаите по ал. 1, т. 1
управляващият орган определя сумата за възстановяване и отчита вземане по
програмата въз основа на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.“. При неоспорени от
жалбоподателя данни за две искания за плащания на стойност 1 117 094,19лв.,
върху които са приложени 5% и резултатът е 55 854,71лв. – дълг по нередността,
и при наличие на информация за платени на бенефициента суми преди издаване на
решението на финансова корекция, следва да бъде прието, че основателно е
приложена нормата на чл.75 ал.1 пр.2-ро ЗУСЕСИФ с правилно определяне на
основата.
Жалбата се приема за неоснователна и
на ответника се следва присъждане на юрисконсултско възнаграждение в
съответствие с чл.78 ал.8 ГПК с препратка към Закона за правната помощ /чл.37/
вр. с чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ .
Мотивиран с изложеното , съдът
Р Е Ш И:
Отхвърля жалбата на Община Пловдив, гр.Пловдив,
ЕИК ********* против Решение от 02.03.2022г. на Ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда” /ОПОС/ 2014-2020, с което е
наложена финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от
Европейските структурни и инвестиционни фондове по см. на чл.1 ал.2 ЗУСЕСИФ, в
размер на 5
% от стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключен договор за ОП
№ 2 № 19ДГ-892/04.09.2019г.
Осъжда
Община Пловдив, ЕИК
*********, да заплати на Министерство на околната среда и водите, сумата
от 100 лв. - юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд чрез Административен съд-Пловдив, в 14-дневен
срок от съобщението за постановяването му.
Административен съдия :