Решение по дело №1102/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.215 и сл. от Закона за устройство на територията във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявано от управителя Г. Д. М., вх. № Н2-УТ-4434/27.06.2024г. срещу заповед № 1163/08.04.2024г. на Зам.кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ /ПООС/ на община Несебър, с която е наредено на жалбоподателя да премахне незаконен строеж - представляващ „Едноетажна паянтова постройка“, на приблизителна площ около 80 кв.м и височина 3 м., изпълнена от дървена конструкция, обшита с дъски и покрита с етернитови плоскости, изградена заедно с бетонов фундамент с височина 0.6 м. от нивото на терена в северната част и 0.2 м., изграден в западната част на поземлен имот с идентификатор 53045.501.244 по КККР на [населено място] община Несебър, област Бургас, представляващ частна общинска собственост /АЧОС №5350/10.01.2013г./, частично попадащ с 3 кв.м в поземлен имот с идентификатор 53045.501.245 УПИ VII-134, кв.30 по плана на [населено място] (частна собственост) и с 2 кв.м. в поземлен имот 53045.501.241 по КККР (публична общинска собственост) и да разчистят терена.

Жалбоподателят „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД оспорва заповедта като незаконосъобразна и сочи, че собствения на дружеството търговски обект - Пункт за изкупуване на вторични суровини, е законно изграден преди повече от 50 години и обслужва дейността на държавното тогава предприятие „Вторични суровини”, чийто правоприемник е „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД. Твърди, че за изграждането на обекта има прието решение, издадено разрешение за поставяне и същият е съобразен с всички изисквания относно строителството и начина на работа, поради което като законно изграден не подлежи на премахване и промяна на статута му. Предвид изложеното се прави извод, че заповедта е незаконосъобразна, обекта е законно изграден, функционира като търговски такъв повече от 50 години и не са налице каквито и да е законови причини да се класифицира като незаконен обект.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован не се явява и не се представлява. Не ангажира доказателства, въпреки указаната от съда доказателствена тежест и предоставена възможност.

Ответникът - Заместник-кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ /ПООС/ на община Несебър, редовно призован предоставя административната преписка по издаване на оспорената заповед, ведно със становище за недопустимост на жалбата. В първото по делото съдебно заседание, редовно уведомен, се представлява от процесуален представител, който оспорва жалбата като неоснователна и недопустима.

Административен съд - Бургас, осемнадесети състав, след преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид становищата на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

На 30.11.2023 год. работна група в състав Ц. Л. - гл.специалист в отдел „Контрол върху строителството” при Община Несебър и Д. Щ. - мл.експерт в отдел "Контролен блок“ при Община Несебър извършила служебна проверка на място на едноетажна паянтова постройка, изпълнена в поземлен имот с идентификатор 53045.501.244 (УПИ IX - общ., кв.30), частично попадаща в поземлени имоти с идентификатори 53045.501.245 (УПИ VII-134, кв.30) и 53045.501.241 по кадастрална карта и кадастрален регистър на [населено място] (публична общинска собственост). За извършената проверка служителите съставили К. П. от 30.11.2023 год., в който посочили, че при огледа на място са установили, че в западната част на имот частна общинска собственост с идентификатор 53045.501.244, на отстояние 2.00 м. от сграда за енергопроизводство с идентификатор 53045.501.244.1, е изградена едноетажна паянтова постройка, частично попадаща в поземлени имоти с идентификатори 53045.501.245 - частна собственост (УПИ VII-134, кв.30) и 53045.501.241 (публична общинска собственост), на приблизителна площ 80 кв.м и височина около 3 м. Същата е изпълнена от дървена конструкция, обшита с дъски и покрита с етернитови плоскости, изградена върху бетонов фундамент с височина 0.6 м. от нивото на терена в северната си част и 0.2 м. в западната. Постройката е в завършен вид, водоснабдена и електрозахранена.

След извършени справки в публични регистри и изискана информация от Отдел „Местни данъци и такси“ при Община Несебър, „ЕВН България разпределение“ ЕАД и др., работната група в състав Ц. Л. - гл.специалист в отдел „Контрол върху строителството” при Община Несебър и Д. Щ. - мл.експерт в отдел "Контролен блок“ при Община Несебър съставила Констативен акт № 4 от 22.01.2024 год. В акта относно собствеността е посочено, че поземлен имот с идентификатор 53045.501.244 по кадастрална карта и кадастрален регистър на [населено място] (имот за съоръжение на електропровод) е собственост на Община Несебър, съгласно АЧОС № 5350/ 10.01.2013г. Поземлен имот с идентификатор 53045.501.241 по кадастрална карта и кадастрален регистър на [населено място] (имот за друг вид озеленени площи) е собственост на Община Несебър, публична общинска собственост. Поземлен имот с идентификатор 53045.501.245 по кадастрална карта и кадастрален регистър на [населено място] е собственост на М. П. В. и С. П. Н.. Като извършител/изпълнител на строежа е посочен жалбоподателят „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление [населено място], ул.,,Индустриална” № 2, представлявано от Г. Д. М. – управител, а самият строеж е описан по начина, по който е бил описан и в констативния протокол, като е отбелязано, че към момента на проверката постройката не се ползва. Посочено е също така, че строежът не е предвиден в застроителния план на парцела, видно от одобреният ЧИ на ЗРП на кв.30 по плана на [населено място] със Заповед № 50/ 08.08.2000 г. на Кмет на Община Несебър. Същият е отразен в подложката на одобреният за имота ЧИ на ПУП-ПР със Заповед № 399/14.08.2003г на Кмет на Община Несебър, като съществуваща едноетажна паянтова сграда в имота, частично попадаща с 3 кв.м в поземлен имот с идентификатор 53045.501.245 и 2 кв.м в имот публична общинска собственост с идентификатор 53045.501.241. Относно времето на изграждане е посочено, че строителството е извършено през 1989 година, видно от декларирани данни по чл.14 №: 60485/29.06.2010 г. от ЗМДТ на „Феникс Гарант” ЕООД, ЕИК: *********, потвърждаващо се и от кадастралната основа на неодобреният кадастрален план от 1989г., където същата е отразена като съществуваща едноетажна паянтова жилищна сграда. Строежът е определен като такъв, представляващ пета категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5 буква „А“ от ЗУТ и чл.10, ал.1. т.1 от Наредба № 1/ 30.07.2003г на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, като е посочено, че в документацията, съхранявана в общинска администрация, не са открити строителни книжа и документи, удостоверяващи законосъобразното изграждане на строежа, предмет на проверката. Заключено е, че строежът е изпълнен без одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж в чужд имот, в нарушение на действащия ЧИ на ЗРП на кв.30 по плана на [населено място], одобрен със Заповед № 50/08.08.2000 г. на Кмет на Община Несебър. Като нарушени разпоредби са посочени чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 от ЗУТ. В акта е посочено също така, че същият е основание за започване на административно производство по реда на чл. 225а от ЗУТ за строеж, незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

До жалбоподателя „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД е изпратено писмо изх. № Н2 - КС-444/22.01.2024 год., изготвено от Ц. Л. - гл.специалист в отдел „Контрол върху строителството” при Община Несебър, с което дружеството е уведомено за съставения констативен акт, като му е изпратено заверено копие на същия и за образуваното административно производство по реда на чл.225а от ЗУТ. В писмото изрично е посочено, че същото следва да се счита за уведомление по смисъла на чл. 26, ал. 1 от АПК. Изпратеното до дружеството писмо е получено на 25.01.2024 год., видно от приложеното по делото известие за доставяне, на което за получател е посочен М..

Писмо е изпратено и до собствениците на ПИ 53045.501.245 по кадастрална карта и кадастрален регистър на [населено място] - М. П. В. и С. П. Н., с което същите са уведомени за съставения констативен акт № 4/22.01.2024 год. Получено е от С. Н. на 24.01.2024 год.

На 05.02.2024 год. Ц. Л. - гл.специалист в отдел „Контрол върху строителството” при Община Несебър съставила акт, в който констатирала, че в законния срок по обявяване на констативен акт № 4/22.01.2024г., съставен във връзка с констативен протокол от 30.11.2023г., не е постъпило възражение.

Въз основа на документите в преписката, зам.-кметът по „Правно обслужване и общинска собственост“ /ПООС/ на община Несебър издал оспорената заповед № 1163/08.04.2024г., с която било наредено на жалбоподателя да премахне незаконен строеж - представляващ „Едноетажна паянтова постройка“, на приблизителна площ около 80 кв.м и височина 3м., изпълнена от дървена конструкция, обшита с дъски и покрита с етернитови плоскости, изградена заедно с бетонов фундамент с височина 0.6м. от нивото на терена в северната част и 0.2м., изграден в западната част на поземлен имот с идентификатор 53045.501.244 по КККР на [населено място] община Несебър, област Бургас, представляващ частна общинска собственост /АЧОС№5350/10.01.2013г./, частично попадащ с 3 кв.м в поземлен имот с идентификатор 53045.501.245 УПИ VII-134, кв.30 по плана на [населено място] (частна собственост) и с 2 кв.м. в поземлен имот 53045.501.241 по КККР (публична общинска собственост) и да разчистят терена.

В заповедта установената фактическа обстановка и направените въз основа на нея изводи в констативния акт били изцяло възприети и преповторени, като въпреки, че е било прието, че строежът е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т. 2 от ЗУТ, като правно основание са посочени следните разпоредби: чл.225а, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, във вр. с чл.225, ал.2, т.1 и т.2, във вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Заповед №2866/14.11.2023 г. на Кмета на Община.

За издаването на Заповедта е изпратено уведомление с изх.№ Н2-КС-2509/10.04.2024г. до М. П. В. и С. П. Н. и същото е получено, за което по делото са приложени известия за доставяне – едно от тях с дата 12.04.2024 год. и подпис на В. и друго с непосочена дата и подпис на Н..

Заповедта е изпратена на жалбоподателя с писмо с изх.№ Н2-КС-2509/10.04.2024г., но писмото не е получено от адресата, тъй като не е потърсено в офиса на куриера „Спиди“ АД и е върнато. След връщането му, на 23.04.2024 г., Ц. Л. - гл.специалист в отдел „Контрол върху строителството” при Община Несебър и Д. Щ. - мл.експерт в отдел "Контролен блок“ при Община Несебър съставили Протокол, в който посочили, че пристъпват към съобщаване на заповедта по реда на §4, ал.2 изр. второ от ДР на ЗУТ. В служебни бележки с дати 23.04.2024 г. и 08.05.2024г., служителите отразили извършеното съобщаване по реда на §4, ал.2, изр. второ от ДР на ЗУТ, чрез залепяне на заповедта на северната фасада на едноетажна паянтова постройка, разположена в поземлен имот с идентификатор 53045.501.244 и в сградата на Кметство Обзор, община Несебър, респ. сваляне от информационното табло в сградата на Кметство Обзор.

След изпращане на покана за доброволно изпълнение, получена от жалбоподателя на 19.06.2024 год., същият сезирал Административен съд – Бургас с жалба, депозирана чрез Кмета на Община – Несебър с вх. № Н2-УТ-4434/27.06.2024г.

В хода на настоящото съдебно производство, въпреки указаната от съда доказателствена тежест и предоставена възможност, жалбоподателят не е ангажирал доказателства.

При така установеното от фактическа страна, съдът достига до следните правни изводи:

Жалбоподателят „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД е адресат на оспорената заповед, като правата на дружеството са пряко и непосредствено засегнати от нея, поради което за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорването. Жалбата е подадена и в преклузивния 14-дневен срок по чл.215, ал.4 от ЗУТ, а възраженията на ответната страна за недопустимост на оспорването са неоснователни, поради следните съображения.

Ответникът твърди, че съобщаването на Заповедта е извършено при условията на § 4 ал.2 от ЗУТ, тъй като издадената Заповед е изпратена на жалбоподателя „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД, ЕИК ********* с писмо от 10.04.2024г. на посочения в Търговския регистър седалище и адрес на управление на дружеството и след като писмото е върнато като неполучено, е съставен Протокол от 23.04.2024г., и е извършено съобщаване по реда на § 4 ал.2 от ЗУТ, като Заповедта е залепена на посочените в закона места, а именно на недвижимия имот, за който се отнася Заповедта, както и на таблото за обявления в сградата на Кметство Обзор, община Несебър, което е удостоверено със служебни бележки от 23.04.2024г. и подписа на две длъжностни лица. На 08.05.2014г. отново със служебна бележка е удостоверено свалянето на процесната Заповед.

Още преди насрочване на делото за разглеждане в открито съдебно заседание, с Разпореждане № 5131/08.07.2024 год. съдът е задължил ответника да представи доказателства за изпълнението на процедурата за връчване на акта по реда на § 4, ал. 2 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ, а именно: протокол или друг акт, материализиращ посещение на адреса, при което адресатът на заповедта не е намерен, удостоверено с подписите на две длъжностни лица. /§ 4. (Изм. - ДВ, бр. 61 от 2007 г., бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), като такъв Протокол или друг акт не е бил представен.

Ето защо, с оглед приложените по делото доказателства, съдебният състав намира, че извода на административния орган, че жалбата на „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД е подадена след изтичане не предвидения в закон срок за оспорване на административния акт е направен, в противоречие със закона. Административният орган неправилно е приел, че жалбоподателят е редовно уведомен за заповедта, съгласно разпоредбата на § 4, ал. 2, пр. 2 от ДР на ЗУТ, тъй като за да се приложи реда по цитирания текст и адресата да се уведоми чрез съобщение, залепено на недвижимия имот, за който се отнася, е необходимо адресът на заинтересуваното лице да не е известен или то да не е намерено на посочения от него адрес, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица. В случая, условията на цитирания текст не са изпълнени, тъй като както вече се посочи по-горе, изпратеното до „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД съобщение с обратна разписка е върнато като неполучено – пратката не е потърсена в офиса. Следователно, липсват данни адресът на жалбоподателя да е неизвестен или същият да не е открит на адреса, които да обосноват прилагане на разпоредбата на § 4, ал. 2, изр. 2 от ДР на ЗУТ. Нещо повече, "ненамирането" следва да се установява след щателна проверка изискваща неколкократно посещение на адреса. Този извод се налага по аналогия на чл.47, ал.2 от ГПК, уреждащ уведомяване чрез залепяне на уведомление. Според този текст невъзможността страната да бъде намерена на посочения по делото адрес се констатира най-малко с три посещения на адреса, с интервал от поне една седмица между всяко от тях, като най-малко едно от посещенията е в неприсъствен ден. Ето защо, не може да се приеме, че съобщаването на административния акт чрез обявление, поставено на недвижимия имот, за който се отнася заповедта и на таблото за обяви на общинската администрация е редовно и поставя началото на срока за обжалване на издадената заповед.

Всичко изложено по-горе обосновава извод, че сезиращата съда жалба се явява ДОПУСТИМА, а разгледана по същество, съдът намира жалбата и за ОСНОВАТЕЛНА, поради следното:

Предмет на оспорване в настоящото производство е заповед № 1163/08.04.2024г. на Зам.кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ /ПООС/ на община Несебър.

Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от ІV до VІ категория, които са незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ или на части от тях.

Съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в обема на правомощията му, предоставени със Заповед № 2866/14.11.2023 г. на Кмета на Община Несебър, цитирана в оспорения акт и приложена по делото.

Заповедта е издадена и при спазване на процесуалния ред, предвиден с разпоредбата на чл.225а от ЗУТ.

Съгласно чл.225а, ал.2, изр.първо от ЗУТ, заповедта по ал.1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл.223, ал.2. От приложения Констативен акт № 4 от 22.01.2024 год., съставен от служители при Община Несебър, се установява, че така указания ред е спазен. Жалбоподателят е запознат със съставения констативен акт, който му е бил връчен, но с връчването му не е указана възможността за представяне на възражения и ангажиране на доказателства в конкретно посочен срок.

Заповедта е в изискуемата от закона писмена форма, но съдът намира, че е издадена в нарушение на разпоредбите на чл.35 и чл.36 от АПК, тъй като административният орган не е изпълнил задължението си да я издаде след изясняване на всички факти и обстоятелства, от значение за случая, както и след служебното събиране на релевантните за властническото волеизявление доказателства. Тези нарушения на административнопроизводствените правила се явяват съществени - отменително основание по чл.146, т.3 от АПК, тъй като са довели до неистинност на фактическите констатации на административния орган относно това къде се намира, какво представлява, кога и от кого е построен строежа и дали същия подлежат на премахване или е търпим на осн. § 16, ал. 1 и § 127, ал. 1 от ЗУТ, което от своя страна в случая има съществено значение за правилното приложение на материалния закон.

За да бъде издадена заповед по този ред е необходимо да са налице следните материалноправни предпоставки - да е налице обект, който да отговаря на изискванията за строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който да е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ.

Съгласно чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, а съгласно чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Съгласно разпоредбата на чл.225а, ал.5 ЗУТ принудителното премахване на незаконен строеж е за сметка на извършителя и на възложителя на строежа или собственика съгласно на чл.161, ал.1 ЗУТ. Преценката срещу кое от посочените лица да образува и приключи процедурата по установяване на незаконния строеж е на компетентния административен орган.

Съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ строежи могат да се извършват само, ако са разрешени съгласно този закон, а съгласно чл.137, ал.3 от ЗУТ строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.

Липсата на строителни книжа, съгласно закона прави извършения строеж незаконен в хипотезата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, и поставя въпроса за неговата търпимост.

Въпросът за търпимостта на строежа е свързан с решаване на два основни въпроса - за годината на извършване на строежа и за съответствието му със строителните правила към датата на строителството и към правилата на ЗУТ.

Вторият въпрос касае и незаконността на строежа в хипотезата на чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ - извършването му в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план.

В оспорената заповед като правно основание са посочени следните разпоредби: чл.225а, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, във вр. с чл.225, ал.2, т.1 и т.2, във вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Заповед №2866/14.11.2023 г. на Кмета на Община, т.е. посочена е и хипотезата на чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ, въпреки че в изложението на заповедта е прието, че строежът е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т. 2 от ЗУТ.

В случая, предмет на оспорената заповед е незаконен строеж, за който се твърди, че се намира в западната част на поземлен имот с идентификатор 53045.501.244 по КККР на [населено място] община Несебър, област Бургас, представляващ частна общинска собственост, попадащ с 3 кв.м в поземлен имот с идентификатор 53045.501.245 УПИ VII-134, кв.30 по плана на [населено място] (частна собственост) и с 2 кв.м в поземлен имот 53045.501.241 по КККР (публична общинска собственост). Относно вида на строежа е посочено, че същият представлява „Едноетажна паянтова постройка“, на приблизителна площ около 80 кв.м. и височина 3 м., изпълнена от дървена конструкция, обшита с дъски и покрита с етернитови плоскости, изградена върху бетонов фундамент с височина 0.6 м. от нивото на терена в северната част и 0.2 м. в западната. Жалбоподателят е посочен като собственик/възложител на строежа - извод, който в заповедта е отразено, че се извежда от направена справка в отдел „МДТ“, съгласно която дружеството е декларирало описаният по-горе строеж като собствен. В заповедта не са изложени мотиви касаещи времето на извършване на строежа и не е извършена оценка на фактите относно обстоятелството подлежи ли описания строеж на премахване или е търпим на осн. § 16, ал. 1 и § 127, ал. 1 от ЗУТ.

На първо място, настоящият съдебен състав намира за нужно да посочи, че по делото не е установено по категоричен начин чия е собствеността на имота, в който е изграден строежа и дали постройката е била в имотните граница на парцела към момента на изграждането й. Цитирайки съставения АЧОС №5350/10.01.2013г. административният орган следва да съобрази, че съставеният акт за частна общинска собственост, с който имотът е актуван като общински на осн. § 42 от ПЗР на ЗИД на ЗОС не легитимира общината като собственик. Посочването на това общо нормативно основание за трансформиране на държавната собственост в общинска в акта за общинска собственост не може да удостовери наличието на конкретно фактическо основание, по силата на което имотът е бил придобит от държавата, за да може да стане общински по силата на цитираната разпоредба от ЗОС. При липсата на доказателства, че спорният имот е бил придобит от държавата чрез настъпване на конкретни факти, реализиращи състава на предвиден в закона придобивен способ, представеният акт за частна общинска собственост не е в състояние да легитимира общината като собственик на процесния имот / Решение № 271 от 30.10.2012 г. по гр. д. № 477/12 г. на II г. о./. В константната практика на ВКС / решение № 321/14.10.11 г. по гр. д. № 1167/10 г. на ВКС, I ГО, решение № 269 от 03.08.12 г. по гр. д. № 643/11 г. на ВКС, I ГО/ се приема, че актовете за държавна и общинска собственост нямат правопораждащо действие, а само констатират правото на собственост, придобито по някой от предвидените в чл. 77 ЗС способи. В същият смисъл е и Решение № 559/02.10.2024 год. по гр. дело №608/2024г. на ВКС.

Следователно, административният орган е следвала да извърши задълбочена проверка касаеща съставения АЧОС и да съобрази датата на изграждане на строежа с датите, на които са издадени Заповед № 50/08.08.2000 год. и Заповед № 399/14.08.2003 год. на Кмета на Община Несебър, с които е одобрено частично изменение на ЗРП и ПУП, тъй като процесния строеж не може да бъде съобразен с регулационен план, който не е приет към момента на изграждането му – в този см. е и Решение № 11720/31.10.2024 год. по адм. дело № 5823/2024 год. по описа на Върховен административен съд.

На второ място, административният орган е следвало да извърши оценка на фактите относно обстоятелството подлежи ли описания строеж на премахване или е търпим на осн. § 16, ал. 1 и § 127, ал. 1 от ЗУТ.

За да се приеме, че са налице предпоставките на §16 от ПР на ЗУТ, строежът следва да е изградена до 07.04.1987 г. при първата хипотеза, от 08.04.1987 г. до 30.06.1998 г. при втората хипотеза и след 30.06.1998 г. при хипотезата на ал.3, като в хипотезите на ал.2 и ал.3 е необходимо също да е декларирана пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. съгласно ал.2, или в шестмесечен срок от обнародването на ЗУТ, съгласно ал.3. В хипотезата на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ строителството следва да е извършено преди 31 март 2001 г. Следва да се отбележи, че разпоредбата на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, обн. ДВ бр.82 от 26.10.2012 г., в сила от 26.11.2012 г., не изключва приложението на §16 от ПР за ЗУТ в трите му хипотези, а се явява негово допълнение, като въвежда четвърти период за обявяване на строежите за „търпими“ и се отнася до строежите, изградени през периода след изтичането на срока по §16, ал.3 от ПЗР на ЗУТ до 31.03.2001 год. Следователно, за да е търпим един строеж и да не подлежи на премахване той следва да отговаря на следните няколко кумулативно дадени условия, а именно: да е построен в посочените по-горе четири периода, да е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и правилата и нормите по устройство на територията, действали по време на извършването им или по сега действащите такива, като законът изисква кумулативното наличие на посочените условия, за да се приеме строежът за търпим.

В случая, в съставения констативен акт е посочено, че строителството е извършено през 1989 година, видно от декларирани данни по чл.14 №: 60485/29.06.2010 г. от ЗМДТ на „Феникс Гарант” ЕООД, ЕИК: *********, потвърждаващо се и от кадастралната основа на неодобреният кадастрален план от 1989г., където същата е отразена като съществуваща едноетажна паянтова жилищна сграда.

С оглед наличните по делото данни за периода на извършване на строежа, а именно през 1989 година, се налага извод, че административният орган е следвало да изследва и въпроса за търпимостта на осн. § 16, ал. 1 и § 127, ал. 1 от ЗУТ, респ. да посочи конкретни нарушение на строителните правила именно към този период, в случай, че приеме, че строежа не е търпим, тъй като съгласно нормата на чл.170, ал.1 от АПК, в тежест на издателя на акта е да докаже убедително фактическите основания за издаването му, които представляват материалните предпоставки на разпореденото с него.

Следователно, в случая заповедта е издадена в нарушение на разпоредбите на чл.35 и чл.36 от АПК, тъй като административният орган не е изпълнил задължението си да я издаде след изясняване на всички факти и обстоятелства, от значение за случая, както и след служебното събиране на релевантните за властническото волеизявление доказателства. Тези нарушения на административнопроизводствените правила се явяват съществени - отменително основание по чл.146, т.3 от АПК, тъй като са довели до неистинност на фактическите констатации на административния орган относно това каква е собствеността на имота, в който се намира строежа, кога и от кого е построен и дали същият подлежи на премахване или е търпим на осн. § 16, ал. 1 и § 127, ал. 1 от ЗУТ, което от своя страна има и съществено значение за правилното приложение на материалния закон.

По изложените съображения, оспорването на „ФЕНИКС ГАРАНТ” ООД, ЕИК *********, срещу заповед № 1163/08.04.2024г. на Зам.кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ /ПООС/ на община Несебър е основателно и оспорената заповед следва да бъде отменена на основание чл.146, т.3 и т.4 от АПК.

По делото не е направено искане от страна на жалбоподателя за присъждане на разноски, поради което такива не му се дължат.

Така мотивиран и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Бургас, XVIII-ти състав

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ заповед № 1163/08.04.2024г. на Зам.кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ /ПООС/ на община Несебър.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България, в четиринадесетдневен срок от връчването му на страните.