Р
Е Ш Е Н И Е
№
573/12.11.2019
г., гр. Монтана
В името на народа
Административен съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито заседание на тридесети октомври две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Председател: Мария Ницова
при
секретаря Лазарова
като
разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 494 по описа за 2019 г. и за
да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на европейските
структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на община Монтана,
представлявана от ВрИД кмета на общината,
против решение от 18.09.2019 г., издадено от главен директор на ГД ОПОС, в
качеството му на ръководител на Управляващ орган/УО/ на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“/ОПОС/, за определяне на
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и на основание т.9 от Приложение №
1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г.. Твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно, като
издадено в противоречие с материалния закон; постановено при съществено
нарушение на процесуалните и материалноправните разпоредби; необосновано и
постановено при несъобразяване с целта
на закона, поради което са налице отменителните основания по чл. 146 АПК във
връзка със ЗУСЕСИФ. По отношение на констатираното в обжалваното решение първо нарушение, което е без финансов ефект,
твърди, че изложените мотиви са неоснователни, УО не е съобразил депозираните
във възражението доводи. По отношение констатираното нарушение относно
методиката за оценки, излага доводи относно спецификата на предмета на
обявената обществена поръчка, твърди стриктно е спазил разпоредбите на ЗОП, а неправилност
и незаконосъобразност на решението. В пълно съответствие с изискванията на
закона и с цел максимално съответствие с дефинирания предмет и обхват на
обществената поръчка е съставена методиката за комплексна оценка на офертите,
неправилно и необосновано административният орган е приложил материалния закон,
като твърди нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, „...
оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или
нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични
и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка…“, т.к. методиката
е изготвена в пълно съответствие със закона. При изложени подробни доводи в
тази насока, се иска от съда да приеме, че оспореното решение за определяне на финансова корекция, поради установени
нередности, в размер на 5% от стойността на засегнатите и признати от УО на
ОПОС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.2, ал.1 от ЗУСЕСИФ, допустими за финансиране по договор №BG6М1ОР002-2.005-0006-S-05/08.07.2019 г. с ДДЗ“Монтана –
2018“ на стойност 2 573 00лева без ДДС, е незаконосъобразно и следва да
бъде отменено. Поддържа жалбата в с. з. чрез пълномощник адв.Д*** , като
навежда довод и за липса на мотиви и яснота относно определения процент,
предвид неправилно посочената правна
норма, която е послужила като основание на УО при постановяване на решението. Претендира
присъждане на разноски.
За ответника по жалбата –ръководите
на управляващ орган на ОПОС и директор на Главна дирекция ОПОС, се явява представител К.Д*** - пълномощника гл. сътрудник
с юридическо образование, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност и обоснованост на
издаденото решение от 18.08.2019 г. Подробни доводи излага в писмени бележки,
като сочи спазване на материалноправните
разпоредби и администратвнопроизводстваните
правила,
твърди,
че в решението правилно е индивидуализиран размерът на финансовата корекция на
основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередностите. Претендира присъждане
на разноски.
Административен съд Монтана, като
се запозна със становищата на страните и взе предвид събраните по делото
писмени доказателства /представената административна преписка/, намира жалбата
за допустима като подадена в законоустановения срок и от лице, адресат на
оспорения акт, за което същият е неблагоприятен. Разгледана по същество същата
е ОСНОВАТЕЛНА.
Спорният по делото въпрос се свежда
до това, дали констатираните нередности при обявяването на обществената поръчка
представляват нарушение на ЗОП и то такова нарушение, което да влече след себе
си финансова корекция. В хода на производството се твърдят неправилно
приложение на материалния закон, съществени нарушения на административно производствените
правила и несъответствие с целта на закона.
От представените по делото писмени
доказателства - административната преписка по издаването на оспореното решение,
се установява, че за изпълнение на проект BG16M1OP002- 2.005-0006 “ Проектиране
и изграждане на компостираща инсталация за разделно събиране зелени и/или
биоразградими отпадъци“ в община Монтана“, е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОППС 2014-2020, № Д-34-19/05.04.2018
г., с бенефициент община Монтана и главен директор на ГД
ОПОС, в качеството му на ръководител на Управляващ орган/УО/ на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“/ОПОС/. Във връзка с изпълнението на проектно предложение и на договора, от бенефициента община Монтана е обявена
обществена поръчка и сключен договор № BG16M1OP002-
2.005-0006-S-05/08.07.2019
г. с
„Монтана – 2018 “ ДЗЗД, на стойност 2 573 000 лева без
ДДС, за изпълнение на обществена поръчка, с предмет“ Инженеринг/проектиране,
строителство/ на компостираща инсталация за разделно
събиране зелени и/или биоразградими отпадъци“.
С писмо изх. № 2-005-0006-2-593/22.08.2019
г., бенефициентът е уведомен от УО на ОПОС, съгласно чл.73, ал.2 ЗУЗЕСИФ, за
вида на констатираните нарушения при осъществен контрол за законосъобразност на откритата
процедура по ЗОП с предмет “ Инженеринг/проектиране,
строителство/ на компостираща инсталация за разделно събиране зелени и/или
биоразградими отпадъци“ и сключен договор № BG16M1OP002-
2.005-0006-S-05/08.07.2019 г. с „Монтана – 2018 “ ДЗЗД, на стойност 2 573 000
лева без ДДС, както и за размера на финансовата корекция, като констатираните нарушения се изразяват в
следното: 1. Нарушение на чл.59,
ал.2 във вр. с чл.2 ЗОП, т.к. възложителят е поставил незаконосъобразни
изисквания към участниците в процедурата/ „за координатор по безопасност и
здраве е посочил да притежава валидно удостоверение за координатор по
безопасност и здраве в строителството или еквивалентно, съгласно Наредба № 2/22.03.2002
г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
строителни и монтажни работи или еквивалентно.Специфичен опит на ръководна
позиция в изпълнението на проект/договор за изпълнение на строеж от четвърта
група- втора категория или по – висока категория строежи, което е необосновано,
прекомерно и ограничително. Което нарушение обосновава налагането на финансова
корекция на основание т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС,
представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл.2, ал.1 от ЗУСЕСИФ, допустими за финансиране по договор № BG16M1OP002- 2.005-0006-S-05/08.07.2019
г. с
„Монтана – 2018 “ ДЗЗД, на стойност 2 573 000 лева без ДДС. 2. Нарушение
на чл. 70, ал.5 във вр.с чл.70, ал.7 от ЗОП, поради факта, че текстове от методиката за оценка по технически
показатели, са налице неясни оценителни изрази и фрази, респективно неясни
формулировки относно начина на присъждане на точки и изисквания към
съдържанието на офертите, а именно: По отношение на подпоказателя ТП1 “ ..3. са
предложени допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати,
срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за възложителя..“; за
подпоказателя ТП2“.. т.3 предложени са конкретни методи и механизми, чрез които
да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и
нейните компоненти..“. Което нарушение обосновава налагането на
финансова корекция на основание т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС,
представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл.2, ал.1 от ЗУСЕСИФ, допустими за финансиране по договор № BG16M1OP002- 2.005-0006-S-05/08.07.2019
г. с
„Монтана – 2018 “ ДЗЗД, на стойност 2 573 000 лева без ДДС.
В срока, предоставен с писмо изх.№
2-005-0006-2-593/22.08.2019 г., в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е
депозирано възражение от бенефициента с изх. № КИ -52/03.09.2019 г. , по
основателност и размера на определената финансова корекция. След разглеждане на
постъпилото възражение от страна на бенефициента- община Монтана и въз основа
на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, УО на
ОПОС е издал оспореното решение от 18.09.2019 г., с което излагайки подробни мотиви е посочил, че поддържа констатациите, изложени в
писмо изх.№
2-005-0006-2-593/22.08.2019 г., не приема възраженията на бенефициента и
потвърждава, че определя финансова корекция по договор № BG16M1OP002- 2.005-0006-S-05/08.07.2019
г. с
„Монтана – 2018 “ ДЗЗД, на стойност 2 573 000 лева без ДДС. Съобразно изложените мотиви, УО на
ОПОС е обосновал наличие на посочените нарушения по: т.1 Възложителят е поставил незаконосъобразни изисквания към
участниците в процедурата/ „за координатор по безопасност и здраве е посочил да
притежава валидно удостоверение за координатор по безопасност и здраве в
строителството или еквивалентно, съгласно Наредба № 2/22.03.2002 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
строителни и монтажни работи или еквивалентно.Специфичен опит на ръководна
позиция в изпълнението на проект/договор за изпълнение на строеж от четвърта
група- втора категория или по – висока категория строежи, което е необосновано,
прекомерно и ограничително. Което нарушение обосновава налагането на финансова
корекция на основание т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС,
представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл.2, ал.1 от ЗУСЕСИФ, допустими за финансиране по договор № BG16M1OP002- 2.005-0006-S-05/08.07.2019 г. с
„Монтана – 2018 “ ДЗЗД, на стойност 2 573 000 лева без ДДС. т.2 Нарушение на чл. 70, ал.5 във вр.с чл.70, ал.7 от ЗОП, поради
факта, че текстове от методиката за
оценка по технически показатели, са налице неясни оценителни изрази и фрази,
респективно неясни формулировки относно начина на присъждане на точки и
изисквания към съдържанието на офертите. Което нарушение
обосновава налагането на финансова корекция на основание т.9 от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции в размер на 5% от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС, представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл.2,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, допустими за финансиране
по договор № BG16M1OP002- 2.005-0006-S-05/08.07.2019
г. с
„Монтана – 2018 “ ДЗЗД, на стойност 2 573 000 лева без ДДС.
В решението изрично е посочено, че
финасовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата описана в чл.5, ал.3
от Наредбата, приета с ПМС №57/2017 г. в процеса на верификация на разходите за
възстановяване и определянето им за допустими.
Противно на изложеното от пълномощника на
ответника К.Д*** , в писмените бележки,
никъде в решението не е посочено и не
става ясно дали при определяне на финансовата корекция за посочените две нарушения, УО ще приложи разпоредбата
на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
При така установените факти и разбор на представените писмени
доказателства, съдът прави следните правни изводи:
Процесното решение е неправилно и незаконосъобразно. То е издадено
от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г.
и № РД-ОП-76/07.08.2018 г. на министъра на околната среда и водите, в
законоустановена форма на писмено мотивирано решение. Решението несъответства
с действащите към момента на
постановяването му материалноправни
разпоредби, предвид измененията на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове/ Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.,
изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г./, с
която се определят “случаите на нередности, съставляващи
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат
или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ;..“ При
постановяване на решението по разбиране на настоящия състав е допуснато и съществено нарушение на
административнопроизводствените правила/чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ/, както и същото не е в съответствие с целта на
закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство /чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ/.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от закона,
преди издаването на решението за налагане на финансовата корекция управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Макар формално тази процедура както
се твърди, че е спазена, настоящият състав намира, че за спазване на
процедурата УО, след изменението с ДВ, бр.67/23.08.2019 г., е следвало да осигури възможност на
бенефициента да даде своите писмени възражения, като му даде такава възможност
при и предвид измененията на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове/
Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в
сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г./. Видно от доказателствата по делото, това не е
сторено, процедурата не е спазена, УО се
е задоволил с изпратеното писмо от 22.08.2019 г. и въобще не сметнал за нужно
да вземе предвид приетите и влезли в сила изменения на Наредбата, нито да уведоми
и даде възможност на бенефициента да представи своите писмени възражения по
основателността, предвид приетите изменения и допълнения на цитираната Наредба.
Още повече, предвид факта, че в
уведомлението от УО и впоследствие
в решението се сочи, че налагането на
финансовата корекция се основава на т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, а с изменението в
Приложение № 1 вече фигурират т.9.1; 9.2 и 9.3, които имат различно съдържание
и за бенефициента остава неясно коя от
тези точки всъщност е приета от УО като основание
за налагане на финансова корекция. Което според настоящия съдебен състав е
съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Нещо повече, че посочените основания в т.9.1; 9.2 и 9.3 от от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата, вече не кореспондират с посочените в писмото на УО факти,
въз основа на които са приети като нарушения.
Дори да се приеме, че административнопроизводствените правила са спазени, то
безспорно при обсъждането на възражението
УО е следвало да има предвид вече влязлото в сила и действащо изм. и
доп. с ДВ, бр.67/23.08.2019 г. и да разгледа възражението и постанови решение отчитайки тези изменения и допълнения.
В случая, ръководителят на УО на
ОПОС е констатирал нарушения, които са квалифицирани в решението като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наричана за краткост
Наредбата/. Към момента на издаване на решението 18.09.2019 г., безспорно е в сила и действа нова/ изменена нормативна уредба, изм. и доп.разпоредби на приетата с ПМС №
57/28.03.2017г. Наредба /ДВ,
бр.67/23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г./, т.е. постановеното решение
не съответства с действащите към момента на издаването му материални разпоредби, съобразно изменените и влезли в
сила към момента на постановяване на решението изм. и доп. на Наредбата, с ДВ,
бр.67/23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Още повече, че в Наредбата, преди изменението т.9 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1, като нередност е посочено“ Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, а след
изменението т. 9.1 „ Липса на публикуване в обявлението
за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната
тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите
спецификации.“; т.9.2 „Липса на достатъчно описание на критериите за
възлагане или тяхната тежест.“ и т.9.3“ Липса на
предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация. има следното съдържание“, то очевидно е неясно
определените от УО като нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, доколко са
нередност съгласно изменените т.9.1; 9.2
и 9.3 от Наредбата и по коя от тях следва да бъде квалифицирана. Безспорно
посочените в решението нарушения, като нередности по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата не кореспондират,
не съответстват на действащите към момента на издаване на решението
материалноправни разпоредби.
Отделно в решението УО не е посочил
дели при определяне размера на финансовата корекция намира приложение
разпоредбата на чл.7 от цитираната Наредба /Изм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г. сравнение
с предишната редакция, в сила от 23.08.2019 г./ При констатирани два или повече
случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен
на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. Който пропуск лишава бенефициента от яснота какъв ще е размерът на
наложената финансова корекция.
По разбиране на настоящия съдебен
състав, т.к. оспореното решение от 18.09.2019 г. на УО на ОПОС 2014-2020, е
издадено в противоречие с действащите към момента на издаването му
материалноправни разпоредби и при
съществено нарушение на административно производствените правила, основания по
чл.146, т.3и т.4 от АПК. Предвид което съдът не намира за необходимо да обсъжда
изложените доводи на сочените от УО като
допуснати от бенефициента нарушения по т.1 и т.2 от решението.
Предвид гореизложено, съдът намира,
че жалбата против това решение е основателна и следва да бъде уважена.
При този изход на делото съгласно
разпоредбата на чл.143, ал.1 АПК, в тежест ответника следва да бъдат възложени направените по делото разноски от бенефициента община Монтана за един адвокат.
Съобразно приложеният договор за правна защита и съдействие №
0087555/29.10.2019 г./ приложен на корицата на делото/, пълномощникът адв.Д*** претендира адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева,
които следва да бъдат присъдени в полза на община Монтана.
По искането да бъде заплатена сумата от 50 лева, представляваща държавна
такса, съдът намира същото за
неоснователно, т.к. в това производство такава не се дължи, съгласно
разпоредбата на чл.27, ал.7 ЗУСЕСИФ „ Бюджетните организации по смисъла на § 1,
т. 5 от допълнителните разпоредби на Закона за публичните финанси се
освобождават от заплащане на държавни такси.“.
При
така изложените съображения, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба от община Монтана, ЕИК * ,
представлявана от ВрИД кмет на общината, решение от 18.09.2019 г., издадено от
главен директор на ГД ОПОС, в качеството му на ръководител на Управляващ
орган/УО/ на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020“/ОПОС/, за определяне на
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и на основание т.9 от Приложение №
1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на
финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета
с ПМС № 57/28.03.2017 г., като незаконосъобразно.
Осъжда Министерството на околната
среда и водите, гр. С*** бул. „К*** М*** Л*** " № 22, да заплати на община Монтана,ул.И*** №* , ЕИК * ,
разноски в размер на 1500/хиляда и петстотин/ лева..
Препис от решението да се изпрати
на страните.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: