Решение по дело №41/2025 на Административен съд - Смолян

Производството е образувано по жалба вх. № 379/19.02.2025г., подадена от „ПАРТ ТУР“ ЕООД, ЕИК *, представлявано от П. Т. Я., със съдебен адрес [населено място], *, адв. М. срещу Заповед № РД-0038/15.01.2025г. на кмета на община Смолян.

С оспорената заповед е разпоредено дружеството-жалбоподател да премахне установеният незаконен строеж: „Търговски обект - ч. „Б.“, построена в поземлен имот с идентификатор 67653.18.12 по КККР на м. “Г. к.“ в к.к. „Пампорово“, землище [населено място].

Със заповедта е определен едномесечен срок, считано от влизане в сила на заповедта за доброволно изпълнение на разпореденото премахване, като в този срок извършителят на строежа го премахне, извози строителните отпадъци на определеното от кмета на общината място и възстанови терена във вида, съществувал преди извършване на незаконното строителство. Разпоредено е принудително премахване при липса на доброволно такова.

Твърди се в жалбата, че издадената заповед е незаконосъобразна, алтернативно нищожна, тъй като е постановена в нарушение на закона и при липса на съответното правно и фактическо основание. Конструкцията, фундамента и начина на закрепване на чайната, характеризират обекта като такъв по чл.56, ал.1 от ЗУТ, а за такива обекти не се издава разрешение за строеж. Сочи се също, че мотивите на заповедта не съответстват на действителното от правно и фактическо положение, тъй като обектът е чайна и не нарушава и не противоречи на предвижданията на Общия устройствен план /ОУП/ за к.к. Пампорово, одобрен със Заповед № 02-14-397/03.07.2006 г. на МРРБ, който имот е предвиден за СПА /отреден за спорт и атракции/. Пояснява, че изпълненият търговски обект има обслужващо предназначение и е преместваем, т.е. не е трайно прикрепен към земята.

Сочи се на следващо място, че обект ч. "Б." не представлява незаконен строеж по смисъла на разпоредбите на ЗУТ и премахването на такъв обект като премествам се извършва по специален ред и основание, установени в разпоредбите на чл.57а от ЗУТ, който не е посочен като правно основание.

Изтъкнати от жалбоподателя са и други доводи, които сочат на липса на основание за издаване на оспорения административен акт, поради което молят съда да постанови решение, с което да се произнесе в поискания по-горе смисъл - да прогласи нищожността или да отмени като незаконосъобразна издадената от кмета на община Смолян заповед.

В съдебно заседание за жалбоподателя се явява адв. Б. М. и поддържа жалбата. Допълва съображенията си, че оплакванията срещу неправилно приложения ред за премахване на строежа са основателни и доказани. Претендира се присъждане на съдебни разноски.

Ответникът чрез юриск.И. оспорва подадената жалба. Счита, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и спазване на установената форма, без допуснати съществени процесуални нарушения. Изпълнена е процедурата по чл. 225, ал.2 от ЗУТ. Моли съда да отхвърли жалбата. Възразява срещу претендираното адвокатско възнаграждение.

След преценка на изложеното в жалбата, като взе предвид становищата на страните и събраните по делото доказателства, АССм в настоящия си съдебен състав направи следните фактически и правни изводи:

Жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от търсената защита, срещу годен за съдебно оспорване индивидуален административен акт. При тези изводи съдът дължи произнасяне по същество.

Разгледана по същество жалбата е основателна. Това е така по следните съображения:

Със Заповед № РД-0038/15.01.2025г. кмета на община Смолян е разпоредил на основание чл. 225а, ал.1 от ЗУТ, във връзка с чл. 225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ в едномесечен срок от влизането на заповедта в сила да бъде премахнат за сметка на собственика на обекта - „ПАРТ ТУР“ ЕООД следния незаконен строеж: „Търговски обект - чайна „Б.“, построени в поземлен имот с идентификатор 67653.18.12 по кадастралната карта и кадастралните регистри на м. „Г. к.” в к.к. Пампорово, землище на [населено място]. Указани са последиците при липса на доброволно изпълнение на заповедта. В мотивите си органа се позовава на констативен акт № 38/30.10.2024 г. (л.65 и следв.) съставен от длъжностни лица към община Смолян, установили при проверка на място, в присъствие на управителя на дружеството, извършен строеж - „Търговски обект - ч. „Б.“, построен в поземлен имот с идентификатор 67653.18.12 по КККР на [населено място], м. „Г. к.“, к.к. Пампорово. Не е реализирана процедура за промяна предназначението на имота земеделска земя с начин на трайно ползване пасище, няма влязъл в сила ПУП. Според заповедта, касае се за недопустим строеж /пета категория, изпълнен без одобрени от главния архитект строителни книжа, без съгласуван и одобрен инвестиционен проект. Не са издавани разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка и определяне строителна линия и ниво. Издадено е становище от гл.архитект на община Смолян (л.60-61) за липса на основанията за търпимост на строежа, съгласно разпоредбите на §16, ал. 1 от ПР на ЗУТ /строежи изградени преди 7 април 1987 г./ и на §127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ /строежи изградени до 31 март 2001 г./

Заповедта е връчена лично на управителя П. Т. Я. на 04.02.2025 г. (обр.разписка на л.59) Жалбата е приета и входирана от административния орган с вх. № УТ-00-0360/14.02.2025 г. (вж. т.1 от описа на придружаващото писмо, на л.3), при което съдът приема, че жалбата е подадена в 14-дневния преклузивен срок за оспорване, допустима е и по нея се дължи произнасяне по същество.

Не е спорно, че административната процедура е задействана по получен на 29.02.2024 г. сигнал от клиент на заведението ч. „Б.“, поради неработеща тоалетна в обекта. Има регистрация за търговия с храни, считано от 02.03.2011 г., обектът е категоризиран с „една звезда“, именуван е „К. „Б.“, к.к. Пампорово, вр.“С.“ с капацитет на обекта 60 места /по 30 на открито и закрито/ според удостоверение № 769 издадено въз основа на заповед №43/09.03.2011 г. на кмета на община Смолян (л.20-21) Не се спори, че обекта е изпълнен върху частна държавна собственост - земеделска земя, пасище, Акт №4063/01.12.2015 год. (л.69) Теренът на ПИ с идентификатор 67653.18.12 попада в устройствена зона за „Спорт и атракции” /СпА/, според ОУП на К.К. Пампорово, одобрен със Заповед №02-14-397/03.07.2006 год. от Министъра на МРРБ.

Релевантни за собствеността и вида на търговския обект са издадените разрешения № 73/04.12.2009г. и № 41/15.12.2010 г. за поставяне на временен търговски обект по чл. 56 от ЗУТ - „Заведение за бързо хранене с обществени тоалетни“ на петно № 8 и № 12 в м. „С.“, к.к. Пампорово с валидност сезони 2009-2011 г. и договор за наем от 25.03.2009г. между ОСЖЗ Смолян като наемател и фирма /тогава ЕТ „П. П.Т.“ за поставяне на временен преместваем търговски обект, съгласно одобрена схема. Установява се, че търговецът е заплащал дължимите за обекта данъци и такси - ДНИ и ТБО през 2014 г. и в периода 2017–2024 г.

Хронологичната последователност на кореспонденцията и издадените книжа потвърждава, че в периода 2013 - 2014 год. са изработвани Подробни устройствени планове за обособяване на самостоятелен урегулиран поземлен имот, към който да принадлежи временен преместваем обект „Заведение за бързо хранене с обществени тоалетни”. Проектното предложение за ПУП , част от ПИ № 67653.18.1 е съгласувано на заседание на Общинския съвет [населено място] по решение № 716 от 27.06.2014 г. /л.40-41/ Ясно е, че процедурата по одобряване на ПУП не е финализирана, техническите преписки не са приключили и не са влезнали в сила.

За установяване на фактическата обстановка по делото съдът е назначил и СТЕ, вещото лице по която установява следните факти:

1. Обектът се намира югозападно от К. „С.” в имот 67653.18.12 в м. „Г. К.”, курортно ядро „С.” в К.К ”Пампорово”.

2. Представлява търговски обект на един етаж с площ от около 100 кв.м., в който на кота +/-0,00 са разположени входно преддверие, зала за хранене с малък бар, кухня с подготовки и склад, тоалетни със самостоятелен вход и стая на хигиенист-оператор, на запад е оформена площадка върху терена за маси на открито. Размерите на търговския обект са около 12,60м/6,80м и на тоалетната 4,35м/4,56м. Пред входа има покрит навес е размери 3,60м/1,90м.

3. На място е изпълнена едноетажна постройка от дървена конструкция, със стени от композитни панели от дървена обшивка отвън и отвътре и топлоизолационни материали между тях, с дебелина от 10-12 см. Частично - в областта на санитарните възли - стените отвън са измазани с минерална мазилка, отвътре са с гипсокартон с фаянсови плочки. Покривът е дървен, двускатен, на три нива, покрит с ламарина и топлоизолационни материали под нея. Дограмата е дървена, със стъклопакет. На посоченото място в проектите по част „Архитектура” е изградена камина. Предвид, че теренът е с определена денивелация от север-северозапад, за достигане до кота +/-0,00 са издигнати дървени колони с височина от 1,0м до 1,8м, които са стъпили на бетонови фундаменти с размери от 25см на 25см до 30см на 30см, които не са вкопани в терена. За подпиране на съществуващия скат е изградена каменна подпорна стена-суха зидария с височина от 0,5м до 1,0м, като същата оформя площадка на кота +/- 0,00, покрита с бетонова настилка, върху която е стъпила обществената тоалетна и входното предверие, стъпила е и част от дървената конструкция. Оформено е складово помещение под подовата дървена конструкция.

4. Обектът е разрешаван с инвестиционни проекти, приложени на лист 28 до лист 38 от делото. Обектът е изграден в съответствие с проекти, проектирани за временен обект по чл.56 от ЗУТ за обществени тоалетни и заведение за бързо хранене, одобрени на 03.12.2009 год.от главния архитект на Община Смолян.

5. От извършените оглед и контролни замервания се установява, че обектът отговаря на проектите, одобрени на 03.12.2009 год., с изключение, че една от клетките на санитарния възел е приобщена към залата за хранене.

6. Описаната конструкция на обекта и закрепването й върху терена, не води до извода, че точковите фундаменти и положената бетонова настилка под санитарните възли са трайно закрепени за терена и са изменили трайно субстанцията на терена. При демонтирането им теренът може да бъде възстановен, а точковите фундаменти и бетоновата настилка не могат да послужат за изграждане на монолитен строеж, по смисъла на пар.5, т.38 от ЗУТ, предвид нищожната дълбочина на фундиране, липсата на армиране и липсата на видима устойчивост на фундаментите и конструкцията на обекта.

Съдът приема заключението на вещото лице като обективно и компетентно изготвено.

При така установеното съдът направи следните правни изводи:

Оспорената заповед е незаконосъобразна. Следва да се приеме за безспорно по делото, че тя е издадена от компетентен орган в кръга на неговите правомощия, но при съществени нарушения на материалния закон и процесуалните правила за нейното издаване.

На първо място нормата на чл. 56, т.2 ЗУТ регламентира, че върху поземлени имоти могат да се поставят: преместваеми обекти за административни, търговски и други обслужващи дейности. Първоначалното становище на административния орган е, че се касае за преместваем обект, в който смисъл са и издадените разрешения от 2009 и 2010 г. (с опция за продължение за неопределен срок, според чл. 13, ал.2 от договора с ОСЖЗ) и одобрена документация за поставяне на временен търговски обект. Впоследствие, с образуване на административното производство обекта се определя като строеж, приет за незаконен по смисъла на чл. 225, ал.2, т.1 от ЗУТ поради констатирани несъответствия. От данните по преписката не става ясно кои юридически факти /такива не се сочат и по оспорената заповед/ са резонни за формиране на извод, че се касае за строеж. Не се спори, че строежът е реализиран през 2009 г. /вж.декларацията на управителя на дружеството-жалбоподател/, когато всъщност е издадено първото разрешение /№73 и последвалото № 41/ за поставяне на временен преместваем търговски обект – „Заведение за бързо хранене и обществени тоалетни“, съответно удължен за неопределен срок по силата на договореност между страните. Разрешенията са издадени от главния архитект на община Смолян на база инвестиционните проекти, одобрена схема, прието е безусловно, че се отнася за временен обект по смисъла на чл. 56 от ЗУТ. Липсва обоснованост на установените нарушения, не сочат конкретни констатации и съпоставка за евентуално различие между сега построеното с одобрените инвестиционни проекти на обекта по чл. 56 ЗУТ.

На следващо място: Нормата на пар. 5, т.80 ДР на ЗУТ регламентира, че „Преместваем обект“ е обект, е обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.

От цитираното легално определение и съпоставено с описанието на обекта в оспорената заповед - „основата е дървен гредоред и частично изпълнена бетонова основа, върху която са изпълнени санитарните помещения/тоалетни…“ следва извод, че процесната конструкция на обекта, начина на закрепването й върху терена /установен от експертизата/ не е загубила характеристиките си на преместваем обект. Отделно от това законодателят изисква, за да се квалифицира един обект като „преместваем“, той да може да се отдели от повърхността. По делото е безспорно установено, че при демонтирането на обекта, теренът може да бъде възстановен, поради нищожната /установена от вещото лице/ дълбочина на фундиране.

Установи се, че изпълнението на обекта е в съответствие с инвестиционните проекти за временен обект по чл. 56 от ЗУТ, одобрени от главния архитект на община Смолян през 2009 г. Заключението на експерта по делото е, че обекта не е в отклонение на одобрените строителни книжа.

На следващо място: Индивидуализирането на обекта с характеристиките на строеж е от съществено значение за законосъобразността на издадената заповед, тъй като волята на административния орган подлежи на контрол за законосъобразност и тя трябва да бъде ясно установима, без да възникват съмнения относно индивидуализацията на обекта. Не става ясно от описанието на обекта на място кои/какви са характеристиките на извършения строеж. Несъмнено е, че се касае за дървена конструкция – гредоред и колони, стени от термопанели, а вписаната в заповедта „частично изпълнена бетонова основа с размери 8.10м./4.00м.“ не покрива смисъла на определението за строеж съгласно пар.5, т.38 от ДР на ЗУТ. Изричното позоваване на законовата дефиниция за „строеж“ не е достатъчно за обективирането му като такъв. В случая няма основание да се приеме, че на място е изпълнен строеж, различен от разрешения, какъвто извод неправилно е извел административния орган. Липсата на армиране и устойчивост на фундаментите и конструкцията на обекта /по данни на експертизата/ препятстват изграждането на строеж.

Обектът попада в ПИ № 67653.18.1, к.к. Пампорово, к.я. „С.“ с функционално предназначение по ОУП на устройствената зона „за спорт и атракции”. Предложението за обособяване на ПУП, част от ПИ 18.1., в който е разположен процесния обект е разгледано на ОЕСУТ със становище за неговата допустимост. Разгледано е и съгласувано на заседанието на общинския съвет – Смолян на 27.06.2014 г. Следователно започнатата, но незавършената процедура по одобряване на ПУП не е в прерогативите на заявителя, за да се твърди несъответствие с предвижданията на ОУП на КК Пампорово.

Предвид тези съображения оспорената заповед е незаконосъобразна и подлежи на отмяна, а като последица на жалбоподателя са дължими направените от него деловодни разноски в размера, в който са поискани. По възражения за прекомерност - Адв.възнаграждение е съобразено с фиксирания в чл.8, ал.2, т.1 от Наредба за възнаграждения за адвокатска работа и няма основания за редуцирането му.

Мотивиран от горното АССм в настоящия си съдебен състав

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по оспорване на „ПАРТ ТУР“ ЕООД, ЕИК *, представлявано от П. Т. Я., със съдебен адрес [населено място], *, Заповед № РД-0038/15.01.2025г. издадена от кмета на община Смолян, с която се разпорежда премахване на незаконен строеж: „Търговски обект - ч. „Б.“, построени в поземлен имот с идентификатор 67653.18.12 по КККР на м. „Г. к.” в КК Пампорово, землище на [населено място].

ОСЪЖДА община Смолян ДА ЗАПЛАТИ на „ПАРТ ТУР“ ЕООД, ЕИК *, представлявано от П. Т. Я. деловодни разноски в производството в размер на 1800 лв. съгласно приложения списък по чл. 80 ГПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок, считано от съобщението на страните.