Р Е Ш Е Н И Е
№1927
гр. Пловдив, 8 ноември 2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд- Пловдив, VІІІ-ми състав, в открито заседание на двадесет и пети октомври, две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕДЯЛКО БЕКИРОВ,
при секретаря Ваня Петкова, като разгледа административно дело №2073 по описа на съда за 2023г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, считано от 01.07.2022г.).
На първо място, следва да се посочи, че част от административната преписка е приета като електронни файлове, записани върху оптичен диск (CD, лист 13).
Община Асеновград, с адрес: гр. Асеновград, пл. “Академик Николай Хайтов“ №9, ЕИК/БУЛСТАТ ***, представлявана от Х.Г.- кмет на общината, обжалва Решение от 27.07.2023г. на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР-2014-2020), с което е определена финансова корекция в размер на 120 181,38 лв. с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор №BG16RFOP001-1.025-0007-C01-S-04 от 08.08.2022г., с изпълнител “З.- 03“ ООД, ЕИК ***, на стойност 2 219 305,00 лв. без ДДС, с предмет на договора “Изпълнение на строително-монтажни работи на обект “Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на читалище “Родолюбие”, гр. Асеновград“, финансирани с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.025-0007 (№РД-02-37-17) от 11.05.2021г. “Културна инфраструктура - обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на читалище “Родолюбие”, гр. Асеновград“; Сума в размер на 12 976,92 лв. с ДДС, представляваща 5% от собствения принос на бенефициента в размер на 259 538,41 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи искания за плащане.
Претендира се отмяна на акта поради незаконосъобразност. Чрез адвокат Е.Б.- пълномощник (лист 27) по делото постъпва молба-становище (лист 26), с която поддържа жалбата и претендира присъждане на направените по делото разноски, съгласно представен списък (лист 28).
Ответникът- Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството (РРБ) и ръководител на УО на ОПРР-2014-2020, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. Чрез юрисконсулт Л. Л.- пълномощник (лист 3) по делото постъпва молба с Вх.№19240 от 02.10.2023г. (листи 32-35), в която изразява становище за неоснователност на жалбата; претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение
Окръжна прокуратура- Пловдив- редовно уведомена за възможността да встъпи в производството, не се представлява и не изразява становище по жалбата.
По допустимостта на жалбата настоящият състав на съда констатира следното:
Според нарочна извадка (файл “Извлечение ИСУН Решение“) от базираната в интернет Информационна система за управление и наблюдение на структурните инструменти на ЕС в България 2020 (ИСУН), оспореното по делото решение (файл “4 Решение Асеновград 2219“) е съобщено на жалбоподателя на 27.07.2023г., съгласно чл.22, ал.3 от ЗУСЕФСУ, според която норма, когато производствата пред управляващите органи по този закон се провеждат посредством ИСУН, съобщаването на индивидуалните административни актове, издадени в тези производства, се извършва чрез съобщение в ИСУН до съответния кандидат или бенефициент, като към съобщението е прикачен съответния акт; Актът се счита за връчен с изпращането на съобщението в ИСУН.
От своя страна, жалбата (листи 4-10) е подадена чрез ответника, посредством ИСУН на 08.08.2023г., видно от поставения входящ номер на жалбата (лист 4) или в рамките на законоустановения срок. Освен това, жалбата е подадена и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
Според разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта. Според чл.9, ал.5, пр.2 от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Като доказателство по делото е приета Заповед №РД-02-14-642 от 15.06.2023г. (файл “РД-02-14-642З“) на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (МинРРБ), с която заповед А. Т.-Б.- заместник-министър на РРБ, издала оспореното по делото решение, е определена за ръководител на УО на ОПРР-2014-2020.
Предвид посоченото до тук, настоящият състав на съда намира оспореното по делото решение за издадено от компетентен орган, по отношение на което обстоятелство и между страните липсва формиран спор.
Сключен е Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) с №BG16RFOP001-1.025-0007 (РД-02-37-17) от 17.05.2021г. (файл “АДБФП-1.025-0007 Асеновград“) между община Асеновград, наричана бенефициент (бенефициер), от една страна, и МРРБ, от друга страна, наричана за краткост УО, о “управляващ орган“, за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.025-0007 “Културна инфраструктура - обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на читалище “Родолюбие”, гр. Асеновград“.
Общата стойност на БФП (100%), която УО
предоставя на бенефициера е в максимален размер до 2 441 335,69 лв.
Общата стойност на проектното
предложение е на стойност 3 222 579,71 лв., от които 781 244,02
лв. финансов инструмент .
Срокът на договора е 30 месеца и влиза
в сила от датата на подписването му от двете страни.
Неразделна част от процесния АДБФП е анекс (файл “Annex Е2 Obshti
uslovia“), относно общите условия към Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма “Региони в растеж” 2014 - 2020г.
С Решение по чл.22, ал.1 от ЗОП (Закон за обществените поръчки) от 28.10.2021г. (файл “Решение по чл. 22, ал.1 от ЗОП“) на инж. Стоян Димитров- заместник-кмет на община Асеновград, длъжностно лице по чл.7, ал.1 от ЗОП, оправомощен със Заповед №А-2216 от 14.11.2019г. на кмета на община Асеновград (неприложена по делото), е открита процедура за възлагане на обществена поръчка (публично състезание), с наименование “Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на читалище „Родолюбие”, гр. Асеновград”, с уникален номер на поръчката 00022-2021-0040 и прогнозна стойност на поръчката от 2 223 425.79 лв. без ДДС. Видът на процедурата е “публично състезание“ по смисъла на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП. Прогнозна стойност на поръчката- 2 223 425,79 лв. без ДДС.
Изготвено е обявление на обществената поръчка (файл “2. Обявление за поръчка – ЗОП“). Определен е срок за подаване на оферти до 23:59ч. на 24.11.2021г. Изготвена е документация за възлагане на обществената поръчка (файл “Документация-читалище Родолюбие (1)“).
С Решение №А-1539 от 08.07.2022г. (неприложено по делото, но достъпно в интернет на страницата на Агенцията по обществени поръчки (АОП), на адрес: https://app.eop.bg/today/168741) на кмет на община Асеновград, е обявено класирането на кандидатите в процедурата, като за изпълнител на поръчката е определено “З.– 03“ ООД.
В резултат на процедурата е сключен договор №BG16RFOP001-1.025-0007-C01-S-04 от 08.08.2022г. (файл “Договор“) между община Асеновград (възложител) и “З.- 03“ ООД (изпълнител), с предмет “Изпълнение на строително-монтажни работи на обект „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на читалище „Родолюбие”, гр. Асеновград“, респективно за изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка. Неразделна част от посочения договор са: Ценово предложение (файл “3. Ценово предложение“) на изпълнителя и приложени към него КСС (количествено-стойностни сметки) (файл “Copy of KS_SMR_new(9932755)-Запряно~(12383046)“); Техническо предложение за изпълнение на поръчката (файл “2. Техническо предложение“); Техническа спецификация и техническо задание (файл “ ТЕХНИЧЕСКО ЗАДАНИЕ - ЧИТАЛИЩЕ РОДОЛЮБИЕ“); Инвестиционен проект (файлове в папка “ПРОЕКТ“) и строително разрешение (файл “Разрешение за строеж“).
Общата цена за изпълнение на договора е в размер на 2 219 305,00 лв. без ДДС или 2 663 166,00 лв. с ДДС. Крайният срок за изпълнение на договора е 270 календарни дни, считано от датата на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво (обр. №2а), съгласно Наредба №3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №3/31.07.2003г.), между възложителя и изпълнителя.
С нарочно писмо на ответника по делото (файл “2 Писмо Асеновград 2219“, създаден на 30.03.2023г., с последна промяна на 28.06.2023г.), се уведомява кметът на община Асеновград, че в УО на ОПРР-2014-2020 е регистриран сигнал за нередност (№2219), във връзка с договор за предоставяне на БФП, финансиран по ОПРР, по който Община Асеновград е бенефициер.
В сигнала със съмнение за нередност са посочени и
обосновани общо 4 нарушения, едно от които “незаконосъобразни изисквания“ (точка
2.1 от писмото), а останалите 3 броя “незаконосъобразен критерий за подбор“
(точки 2.2, 2.3 и 2.4 от писмото).
При извършена проверка на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, във връзка с постъпилия сигнал за нередност, е прието за установено наличието на 2 нарушения с финансово влияние (финансов ефект), съответно по точка 2.2 и точка 2.3 от писмото.
По отношение на соченото в точка 2.2 от писмото нарушение с финансово влияние се посочва следното:
Съгласно чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В същото време, чл.59, ал.2 от ЗОП указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
В случая, в Раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението (файл “2. Обявление за поръчка – ЗОП“), възложителят е изискал от участниците да разполагат с екип за изпълнение на поръчката, включително: Технически ръководител: Образователна степен: „Строителен инженер“ или „строителен техник“, съгласно чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ (Закон за устройство на територията). Изискуем професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл.163а, ал. 4 от ЗУТ при изпълнение на строителство на минимум един строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката.
Съгласно чл.163а, ал.2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация “строителен инженер“, “инженер“ или “архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите “Архитектура и строителство“ и “Техника“.
Съгласно Раздел II.1.4) Кратко описание от обявлението, обществената поръчка има за цел реализиране на дейности, свързани с обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на читалище „Родолюбие”, гр. Асеновград. Същите са подробно описани в количествената сметка към настоящата документация. Съществуващото положение и проектното решение за функционалното разпределение, мерките за подобряване на енергийната ефективност, решение за констатирани деформации на настилките, интервенции в зрителната зала, мерките за противопожарна безопасност, силова и слаботокови инсталации, отопление, вентилация и климатизация, водоснабдяване и канализация, фасадно решение, благоустрояване на околното пространство, както и дейностите, свързани с осигуряване на достъпна среда, съгласно изискванията на „Наредба № 4 за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хората с увреждания” са описани в техническото задание.
Видно е, че предметът на поръчката не се характеризира с такива особености, които да обуславят формулирането на изискване, което изключва две от посочените специалности / професионални квалификации, независимо, че чл.163а, ал.2 от ЗУТ ги посочва като технически правоспособни за изпълнение на длъжността „технически ръководител“.
Ето защо УО на ОПРР потвърждава становището на подателя на сигнала, че възложителят необосновано е ограничил от участие икономическите оператори, които имат на разположение технически ръководители, различни от посочените в обявлението по поръчката, а именно – лица с професионална квалификация „инженер“, „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в област "Техника".
Предвид гореизложените съображения УО на ОПРР
намира за основателни констатациите на подателя на сигнала, като счита, че
същите са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира
като „нередност“:
- нарушението произтича от действието на
бенефициента – Община Асеновград;
- нарушена е конкретна нормативна разпоредба
на националното законодателство: чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, във
връзка с чл.63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП;
- нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ (Европейски структурни и инвестиционни фондове, понастоящем Европейски фондове при споделено управление (ЕФСУ)– при неспазване принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.
По отношение на соченото в точка 2.3 от писмото нарушение с финансово влияние се посочва следното:
В
Раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението,
възложителят е изискал от участниците да разполагат с екип за изпълнение на поръчката,
включително: „Координатор по безопасност
и здраве: Да притежава удостоверение за „Експерт за безопасност и здраве”
съгласно Наредба №РД-07-2 от 16.12.2009г. за условията и реда за провеждането
на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата
за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (Наредба
№РД-07-2/16.12.2009г.) или еквивалентно“.
Цитираният подзаконов нормативен акт не третира самостоятелно понятието „Длъжностно лице за безопасност и здраве“, а препраща към Кодекса на труда (КТ), съгласно който „длъжностно лице“ „е работник или служител, на когото е възложено да упражнява ръководство на трудовия процес в предприятието, в неговите поделения и низови звена, както и работник или служител, който изпълнява работа на специалист във функционалните и обслужващите звена на предприятието“. Съгласно Наредба№РД-07-2/16.12.2009г. това лице провежда инструктажа по безопасност и здраве при работа и има за цел да даде на работниците и служителите практически указания за безопасно изпълнение на трудовата дейност, както и да ги запознае с конкретните условия на работа. Нормативните изисквания по цитирания акт за изпълнение на процесната длъжност са: „подходящо образование по ред и при условия, определени от работодателя, като се отчитат характерът на изпълняваната работа, конкретните условия на работното място и съществуващият професионален риск.“
Съгласно чл.24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), в изпълнение на който е приета Наредба №РД-07-2/16.12.2009г., също определя, че „За организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба.“
Горните текстове обосновават извод, че преценката за броя и квалификацията на длъжностните лица по безопасност и здраве е изцяло в компетенцията на работодателя, без нормативно назначаването/ изборът на такова лице да е обвързано с наличие на конкретен удостоверителен документ.
Предвид изложеното, УО счита че възложителят е изискал за доказване съответствие с поставения критерий да бъде предоставен документ - „актуално удостоверение за „Длъжностно лице за безопасност и здраве” – какъвто не е уреден в сочената от него Наредба (Наредба №РД-07-2/16.12.2009г.). Вероятно практиката е наложила квалификация след провеждане на курсове, но доколкото това не е единствената възможност, която законодателството в областта предоставя във връзка с компетенциите на този експерт /напр. опционално може да се назначи лице съгласно образователен ценз/, то с поставеното условие необосновано се ограничава участието на стопански субекти и същото не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В допълнение в посочената вече нормативна уредба не се предполага текуща или периодична квалификация на тези експерти, поради което изискването за валидност също е неразбираемо, поради което и ограничително, тъй като за потенциално заинтересованите не е ясно какъв документ би приел възложителят за актуален.
Освен това, формулираното изискване не държи сметка за предмета на поръчката. Същото би могло да се отнесе към всяка друга обществена поръчка, към всеки един икономически оператор, независимо че, както видяхме по-горе това изискване е законово обосновано и задължително.
Съгласно Раздел II.1.4) Кратко описание от обявлението, обществена поръчка има за цел реализиране на дейности, свързани с обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на читалище „Родолюбие”, гр. Асеновград. Същите са подробно описани в количествената сметка към настоящата документация. Съществуващото положение и проектното решение за функционалното разпределение, мерките за подобряване на енергийната ефективност, решение за констатирани деформации на настилките, интервенции в зрителната зала, мерките за противопожарна безопасност, силова и слаботокови инсталации, отопление, вентилация и климатизация, водоснабдяване и канализация, фасадно решение, благоустрояване на околното пространство, както и дейностите, свързани с осигуряване на достъпна среда, съгласно изискванията на „Наредба № 4 за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хората с увреждания” (Наредба №4 от 1.07.2009г. за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението, включително за хората с увреждания (Наредба №4/01.07.2009г., отменена, считано от 13.03.2021г.)) са описани в техническото задание. В този смисъл, изискванията за осигуряване на безопасност и здраве при изпълнение на дейности в областта на строителството са уредени в различен поднормативен акт.
Предвид гореизложените съображения УО на ОПРР
намира за основателни констатациите на подателя на сигнала, като счита, че
същите са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност, която се квалифицира
като „нередност“:
- нарушението произтича от действието на
бенефициента – Община Асеновград;
- нарушена е конкретна нормативна разпоредба
на националното законодателство: чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, във
връзка с чл.63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП;
- нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ (ЕФСУ) – при неспазване принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.
Приетите за установени две нарушения по смисъла на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП се квалифицират като нередност по смисъла на т.11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).
Предвиден размер на финансовата корекция от 5 на сто (5%).
Съответно, размерът на финансовата корекция за нарушението следва бъде определен на 5% върху допустимите разходите по договор №BG16RFOP001-1.025-0007-C01-S-04 от 08.08.2022г., на стойност 2 219 305,00 лв. без ДДС.
Стартирана е процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ.
В двуседмичен срок от получаване на писмото, може да се представят бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства, съгласно чл.73. ал.2 от ЗУСЕФСУ.
Доказателствата по делото не позволяват формирането на извод за датата на получаване на посоченото писмо от жалбоподателя.
Като доказателство по делото е прието Възражение с Изх.№14-00-3747 от 07.07.2023г. (файл “Възражение от Община Асеновград“) на временно изпълняващ длъжността (ВриД) кмет по заместване на община Асеновград, адресирано до ответника в производството. Според оспореното по делото решение, посоченото възражение е внесено чрез ИСУН, кореспонденция №BG16RFOP001-1.025-0007-C03-M070 от 07.07.2023г. Възражението е подробно обсъдено, след което е издадено и оспореното решение.
При така установената фактическа обстановка, настоящият състав на съда намира производството за проведено при липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в законоустановения 1-месечен срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.
Оспореното решение е издадено в съответствие с изискването за форма на
този вид актове по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ (да е мотивирано) и в мотивите му са
обсъдени направените от бенефициера възражения, съгласно чл.73, ал.3 от
ЗУСЕФСУ; както и в съответствие с изискванията за форма на административния акт
по смисъла на чл.59, ал.2 от АПК, предвид направеното в същото посочване на
фактическите и правни основания, послужили за издаването му, както и редът за
неговото оспорване.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2 случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, каквато в случая се явява Наредбата за посочване на нередности.
За да е приложима хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в развилото се производство, приключило с издаване на оспорвания акт. Легално определение на понятието “нередност“ се съдържа в разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, към която препраща чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ. “Нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност, а съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В случая, от страна на ответника е прието за установено, че в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е формулирано условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, представляващо нарушение на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП.
Съгласно чл.163а, ал.4 от ЗУТ, Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл.163, ал.2, т.1 – 5, а за строежите по чл.14, ал.2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) - и отговорностите по чл.168, ал.1 и по чл.169б, ал.1. Други технически правоспособни лица по ал.2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.
А съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП, Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Прието е за установено, че в документацията за участие в процедурата, както и в обявлението на обществената поръчка раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности (файл “2. Обявление за поръчка – ЗОП“) е поставено условие (т.2, второ тире) по отношение на Технически ръководител на обекта, а именно: Образователна степен: „Строителен инженер“ или „строителен техник“, съгласно чл.163а, ал.2 и 3 от ЗУТ. Изискуем професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл.163а, ал.4 от ЗУТ при изпълнение на строителство на минимум един строителен обект с обхват, сходен с предмета на поръчката;
Според настоящия състав на съда, е очевидно наличието на необосновано включване на ограничително условие в условията за провеждане на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като от възможността да участват в процедурата са препятствани евентуални кандидати (строители по смисъла на чл.163, ал.1 от ЗУТ), в предприятието на които за технически ръководител са назначени лица с професионална квалификация “архитект“.
Така
констатираното нарушение представлява нередност, за
която е допустимо налагането на финансова корекция.
В
документацията за участие в процедурата, както и в обявлението на обществената
поръчка раздел III.
1.3) Технически
и професионални възможности (файл “2. Обявление за поръчка – ЗОП“) е поставено
условие (т.2, четвърто тире) по отношение на Координатор по безопасност и
здраве: Да притежава удостоверение за
„Експерт за безопасност и здраве” съгласно Наредба №РД-07-2/16.12.2009г. или
еквивалентно“.
Съгласно чл.5, ал.2 от Наредба №2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба
№2/22.03.2004г.), явяваща се специална по отношение на Наредба
№РД-07-2/16.12.2009г., Координаторите по безопасност и здраве трябва да
са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа
компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и
здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи,
удостоверения и др. А според чл.5, ал.3 от Наредба №2/22.03.2004г., Функциите на координатор по безопасност и здраве могат да
се изпълняват: 1. за етапа на проектирането и от: а) консултант (за строежи от
всички категории); б) лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от
трета до пета категория); 2. за етапа на изпълнението на строежа и от: а)
консултант (за строежи от първа до четвърта категория (като в настоящия случай
строежът е III-та категория, съгласно чл.137, ал.1, т.3, б.“в“ от ЗУТ (файл “ТЕХНИЧЕСКО ЗАДАНИЕ - ЧИТАЛИЩЕ РОДОЛЮБИЕ“));
б) технически ръководител (за строежи от пета категория).
Удостоверения за квалификация за експерт Длъжностно лице по
безопасност и здраве не се издават от признати учебни заведения, а в резултат
на частни обучения на кадри.
В случая е налице необосновано включване на ограничително
условие в условията за провеждане на процесната процедура за възлагане на
обществена поръчка, тъй като възложителят е поставил изискване за наличието на
удостоверение, което не произтича от нормативната уредба и не е обосновано с
оглед спецификата на предмета на поръчката. Налице е нарушение, което
ограничава конкуренция правоспособни лица с квалификация, професионален опит и
техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и
безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома,
лицензи , удостоверения и др.
На следващо място, настоящият състав на съда намира за установено, че определянето на размера на разглежданата финансова корекция е правилно направено и съгласно относимите нормативни разпоредби.
Според
разпоредбата на чл.72, ал.1 от ЗУСЕФСУ, (приложима редакция), при определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и
българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСФУ. А в разпоредбата на чл.72, ал.2 е описан т.нар. диференциален метод за
определяне на финансова корекция, като посочената норма установява, че размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи.
Аналогично,
нормата на чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности установява, че
определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на
диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод. А
нормата на чл.4 от Наредбата за посочване на нередности установява, че когато
се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният
размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на
нередността върху изразходваните средства – допустими разходи.
В случая, на
жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от признати за
допустими за финансиране разходи, съгласно т.11, б.“б“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, според която норма,
финансовата корекция е в размер от 5% в случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
УО на ОПРР-2014-2020
е отчел факта, че са получени 6 броя оферти, от които 5 бр. отговарят на критериите
и са допуснати, т.е. осигурено е минимално ниво на конкуренция и в тази връзка
е преценено, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде
определена на 5 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор №
BG16RFOP001-1.025-0007-C01-S-04 от 08.08.2022 г. с изпълнител Запрянови-03 ООД
на стойност 2 219 305,00 лв. без ДДС.
Съответно, размерът на определената финансова корекция от 120 181,38
лв. представлява 5% от общия размер на предоставената БФП в размер на
2 403 627,59 лв., съгласно Анекс №РД-02-27-17(1) от 27.02.2023г.
(неприложен по делото).
Правилно и законосъобразно е прието от ответника по делото, че сума в размер на 12 976,92 лв. с ДДС, представляваща 5% от собствения принос на бенефициера в размер на 259 538,41 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи искания за плащане, тъй като с Анекс №РД-02-37-4(1) от 04.05.2023г. (неприложен по делото) в бюджета на проекта по договор с №BG16RFOP001-1.025-0007-C01-S-04 от 08.08.2022г. са договорени допълнителни разходи за строително-монтажни работи, представляващи допустим собствен принос на бенефициера, които не са взети предвид при изчисление на прогнозния размер на разходите, за които е заявено предоставяне на БФП.
При това положение, настоящият състав на съда намира оспореното решение за издадено при наличието на фактическо основание за целта и съответно без противоречие с относимите материалноправни норми на ЗУСЕФСУ, ЗОП и Наредбата за посочване на нередности.
Най-сетне, настоящият състав на съда намира оспореното решение за издадено и в съответствие с целта на закона, а именно средствата от ЕФСУ да бъдат управлявани на основата на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, както и да се препятства тяхното неправомерно изразходване.
Предвид гореизложеното, като издадено от компетентен орган, без противоречие с материалноправни разпоредби, при липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на изискванията за форма на акта, както и в съответствие с целта на закона, оспореното по делото решение е валиден и законосъобразен административен акт, жалбата против който акт е неоснователна и не следва да бъде уважена.
С оглед очерталия се изход на делото, искането за присъждане на разноски в полза на жалбоподателя е също неоснователно и не следва да бъде уважено. В полза на ответната администрация следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер, определен съгласно чл.37 от Закона за правната помощ ЗПП), респективно по реда на чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), според чл.143, ал.3 от АПК.
Така мотивиран, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Асеновград, с адрес: гр. Асеновград, пл. “Академик Николай Хайтов“ №9, ЕИК/БУЛСТАТ ***, против Решение от 27.07.2023г. на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 120 181,38 лв. с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор №BG16RFOP001-1.025-0007-C01-S-04 от 08.08.2022г., с изпълнител “З.- 03“ ООД, ЕИК ***, на стойност 2 219 305,00 лв. без ДДС, с предмет на договора “Изпълнение на строително-монтажни работи на обект “Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на читалище “Родолюбие”, гр. Асеновград“, финансирани с Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.025-0007 (№РД-02-37-17) от 11.05.2021г. “Културна инфраструктура - обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност на сградата на читалище “Родолюбие”, гр. Асеновград“; Сума в размер на 12 976,92 лв. с ДДС, представляваща 5% от собствения принос на бенефициента в размер на 259 538,41 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи искания за плащане.
ОСЪЖДА Община Асеновград, с адрес: гр. Асеновград, пл. “Академик Николай Хайтов“ №9, ЕИК/БУЛСТАТ ***, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, БУЛСТАТ ***, сумата от 150,00 (сто и петдесет) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Адм. съдия:.........................
/Н.Бекиров/