ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№
22.03.2017 г.
гр.Бургас
Бургаският окръжен
съд
Първо гражданско отделение
Двадесет и втори
март две
хиляди и седемнадесета година
В закрито заседание в
следния състав :
Председател: ДАРИНА КОСТОВА
като разгледа
докладваното от съдията Костова
гр.д. № 1838 по описа за 2016 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е с правно
основание чл.74, ал.1и ал.2 от ЗОПДНПИ и е образувано по
искова молба на Комисията за отнемане на
незаконно придобито имущество/КОНПИ/- гр. София, с адрес за призоваване: гр.
Бургас, ул.Филип Кутев №26 А, за отнемане в полза на държавата на имущество на
обща стойност 469 171,20 лева, подробно описано в искането, придобито
от Д.Р.Г.,
ЕГН **********, с постоянен и
настоящ адрес: *** и Р.Д.Г., ЕГН **********,
с постоянен и настоящ адрес: ***.
Съдът, преди
да пристъпи към разглеждане на делото съгласно раздел ІІІ от ГПК, следва да
извърши предвидената в чл. 140 от ГПК подготовка на делото в настоящото закрито
заседание. Тъй като за разглеждането на настоящото мотивирано искане за
отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност, с
оглед на този му предмет, не е предвидено особено исково производство, то следва да се развива по правилата на общия
исков процес, като се прилагат и отделните специфични процесуални норми в
специалния закон, където са посочени и материалноправните основания за
възникване и реализиране на правото на отнемане. На ответниците е указано да
подадат писмен отговор в едномесечен срок, задължителното съдържание на
отговора и последиците от неподаването му и неупражняването на права.
Ответниците
са получили преписи от мотивираното
искане и приложенията към тях. В срока по чл. 131от ГПК е постъпил отговор.
При това
положение книжата по настоящото дело до настоящия момент са съставени и разменени редовно. Налице е редовна искова
молба, която отговаря на изисквания на чл. 127-128 от ГПК. Същата е предявена
съобразно правилата за родова и местна подсъдност, а именно пред Бургаския окръжен съд като първа инстанция
от активно процесуално легитимирано лице, съобразно специалните разпоредби на
чл. 28, ал. 1 ЗОПДИППД (отм.), а именно КОНПИ като специализиран държавен орган за
извършване на проверка по този закон, чрез законния й представител. Искането е
насочено срещу лице, по отношение на което се твърди, че са налице
предпоставките по този специален закон за реализиране на право на отнемане на
имущество.
Ищецът
твърди, че с Решение № 342/28.07.2016 г. на КОНПИ било образувано производство
за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество въз основа на
постъпило в ТД на КОНПИ - Бургас уведомление от Окръжна прокуратура - Сливен с
рег. №ТД03-УВ-00303/27.12.2012 г. по описа на ТД-Бургас, че Д.Р.Г. е привлечен
в качеството на обвиняем на 31.10.2012 г. по досъдебно производство № 33“ИП“/12
г. по описа на ОД на МВР-Сливен, пореден № 46/2012 г. по описа на Окръжна
прокуратура гр. Сливен за извършено престъпление по чл. 304б, ал.1, предл. 1 и 2 вр. чл.20, ал.4 от НК. Внесен е обвинителен акт срещу Д.Р.Г.,
ЕГН **********- извършител и Г. И. И. ЕГН ********** - помагач, за това че през месец
февруари 2012 г., като изпълняващ длъжността „старши надзирател“ в ГДИН „Затвора
Бургас“ е получил парична облага да съдейства на затворник за предсрочното му
освобождаване - престъпление по чл. 304б, ал.1, предл. 1 и 2 вр. чл.20, ал.4 от НК.
Посочва се,
че престъплението попада в обхвата на чл.22, ал.1, т.21 от ЗОПДНПИ.
В постъпилия
в срок отговор на исковата молба е направено възражение на основание липса на
предвидена в закона /ЗОПДНПИ/ предпоставка за допустимост на производството по
отнемане на незаконно придобито имущество. Твърди се и след изрични указания на
съда в тази насока, се представя копие от Постановление за частично
прекратяване на производството и изпращане по компетентност на досъдебното
производство на РП – Сливен от 03.05.2015год. От представеното доказателство се
установява , че на основание чл.24, ал.1 , предл.1 от НПК е прекратено
наказателното производство по отношение на Д.Р.Г. , в частта му, водена за
престъпление по чл.304б, ал.1, предл.1 и 2 вр. с чл.20, ал.2 от НК, като
производството остава висящо за престъпление по чл.209, ал.1, вр.чл.20, ал.2 от НК. От същото постановление става ясно, че до момента на прекратяването, ответникът
Г. не е привличан като обвиняем и не му е предявено обвинение за престъпление
по чл.209, ал.1 НК. Към исковата молба не са представени доказателства за
осъществяването на тези факти с правно значение в по-късен момент, нито това се
твърди в отговора на исковата молба. На страница 37 от исковата молба, параграф
трети отдолу-нагоре се споменава, че КОНПИ счита това възражение за неоснователно,
защото не се касаело за липса на извършено престъпление, а преквалифициране на
извършеното от ответника деяние. Настоящия състав на съда счита, че този извод
не почива на смисъла и целта на закона, нито на текста на чл.22, ал.1 от ЗОПДНПИ,
в която разпоредба се съдържа изискването лицето да е „привлечено като обвиняем
за престъпление“. Към датата на подаване на исковата молба и към настоящия
момент не са налице доказателства , че ответникът е привлечен като обвиняем за
престъпление по чл.209, ал.1 от НК, същевременно наказателното производство по
отношение извършването на престъпление по чл.304б, ал.1, предл.1 и 2 от НК е
прекратено на основание чл.24, ал.1, т.1, предл.първо от НПК. Прекратяването на
това основание не попада сред изключенията по чл.22, ал.2 от ЗОПДНПИ.
Бургаският окръжен съд като обсъди доводите на страните и приложените
писмени доказателства намира, че са налице основания за прекратяване на
производството по настоящото дело по следните съображения:
Твърди
се и от приложените многобройно писмени
доказателства се установява , че проверката по чл.21, ал.2 от специалния закон
срещу Д.Р.Г., ЕГН ********** била образувана с протокол №ТД03БС/УВ-113/07.01.2013
г. Същата обхващала периода от 07.01.2003 г. до 07.01.2013 г. и били извършени
справки в Национална база данни „Население”, Търговски регистър, Сиела Норма,
ИКАР, КАТ и ИС на ГД „Морска администрация“ и са изпратени запитвания до: ОД на
МВР, сектор КАТ „Пътна полиция“ по постоянен адрес на лицето, всички централни
офиси на банки в страната, Главна дирекция „Гражданска въздухоплавателна
администрация”, ОД на МВР, сектор „КИАД“, ТД на НАП и до Дирекция „Местни
данъци и такси” към съответната община по постоянен адрес на лицето.
Следователно тази проверка е извършена за незаконно придобито имущество от извършено
престъпление по служба , а именно това по чл.304б от НК, а не за престъплението
„измама“ – престъплението за разследването на което са дадени указания в
постановлението на прокурора от ОП-Сливен за прекратяване на производството.
Не се спори, че проверката е образувана в хипотезата на
чл. 22, ал.1 от специалния закон, тъй като съставът на престъплението попада в
обхвата на горния текст. Установява се също, че с постановление за прекратяване на наказателно
производство от 03.05.2015 г. на Окръжна
прокуратура Сливен, постановено на 03.05.2015 г. от прокурор в Окръжна прокуратура -Сливен
досъдебното производство под номер 33 ИП/12 по описа на ОД на МВР - Сливен,
водено срещу ответника по настоящото дело, е било прекратено на основание чл. 243,
ал.1, т.1 вр. с чл. 24, ал.1,
т.1, чл.35, ал.1 и чл. 199 от НПК, като е отменена взетата мярка за неотклонение. Няма данни и не се
твърди това постановление да е било обжалвано или атакувано, съответно отменено на някакво
основание. От горните данни се констатира, че преди подаване на исковата
молба и в хода на проверката по чл.22 от
ЗОПДНПИ, е настъпил нов факт-прекратяване на наказателното производство,
станало повод за започване на проверка при условията на чл. 22, ал.1
от ЗОПДНПИ, като основанието за прекратяване е несъставомерност на
деянието, хипотеза, изключваща, съгласно изричното и изчерпателно изброяване в чл. 22, ал.2
и ал.3 на
ЗОПДНПИ, започването на проверка по специалния закон.
По повод
спорния въпрос - представлява ли прекратяването на наказателното производство
срещу ответника поради несъставомерност на деянието основание
за прекратяване и на настоящото производство по специалния закон при
съществуващата в ЗОПДНПИ е
образувано т. д. № 4/2016 г. по описа на
ВКС, Гражданска колегия, за приемане на тълкувателно решение по следния въпрос:
„Съставлява ли абсолютна процесуална пречка за съществуването и надлежното
упражняване правото на иск за отнемане на незаконно придобито имущество в полза
на държавата прекратяването на наказателното производство за престъпление,
посочено в разпоредбата на чл. 22, ал. 1 ЗОПДНПИ, извън случаите по чл. 22, ал.
2 ЗОПДНПИ?”. До настоящия момент не е налице постановено тълкувателно решение
по въпроса , а видно от разпореждането за образуване на тълкувателното дело е
налице противоречива практика на съдилищата по въпроса. Същевременно е постановено
тълкувателно решение, с което изрично се изключва възможността всяка друга,
освен касационната инстанция, да спре производството до постановяване на
тълкувателно решение по въпрос, който е от съществено значение за допустимостта
на производството или за постановяване на акта по същество. С оглед на
гореизложеното, съдът счита, че следва да разгледа аргументите за
прекратяването на настоящото производство преди насрочването му в открито
съдебна заседание.
Правото на
КОНПИ да предяви осъдителен иск за отнемане в полза на държавата незаконно
придобито имущество е уредено в чл.74 от ЗОПДНПИ. Както уредената в чл.74 от ЗОПДНПИ, така и
уредената в чл.28 на отменения ЗОПДИППД правна възможност за Държавата да
отнеме принудително и безвъзмездно имуществени права се осъществяват чрез орган
и по ред, предвидени в съответния специален закон. По естеството си те
представляват изрично и изчерпателно уредена правно гарантирана възможност на
Държавата да отнеме имуществени права, обект на частна собственост
и са регулирано със закон изключение от прилагане на принципа за
неприкосновеност на частната собственост, прогласен с чл.17, ал.2 от Конституцията.
Това отклонение от принципа се обосновава с
необходимостта от защита на обществения интерес. Именно затова за субекта,
спрямо чието имущество се осъществява принуда, ограничаването и отнемането на
имуществени права представлява неблагоприятна последица и санкция за определено
неправомерно поведение. По отменения закон беше налице изискване това поведение
да е установено от съд престъпление, докато по сега действащия освен престъпно
деяние, неправомерното поведение може да бъде и административно нарушение с
определени характеристики. Независимо от разликите, както по стария, така
и по действащия специалния закон хипотезите на принудително
отнемане продължават да бъдат изчерпателно изброени, не могат да се прилагат по
аналогия на закона или правото, недопустимо е разширително или поправително
тълкуване.
По силата
на тълкувателната практика на ВКС , а именно ТР №7/2013год. на ОСГК на ВКС е необходимо да има връзка (пряка или косвена) между
конкретната престъпната дейност по чл. 3, ал. 1 ЗОПДИППД (отм.) и придобиването
на имуществото . Следователно дори за същото деяние да бъде повдигнато ново
обвинение, респ. ответникът да бъде привлечен за обвиняем за друго
престъпление, то това ще бъде основание за започване на нова проверка по чл.22,
ал.1 от ЗОПДНПИ, защото предпоставката е лицето да е привлечено като обвиняем
за посочено в ал.1 на същия текст престъпление. Въпреки , че цитираната
практика касае отменения закон , съдът счита , че няма причина тя да не е
приложима и занапред, предвид характера
на новата правна уредба. При прилагане на разпоредбите на чл. 46, ал.1 от ЗНА,
т.е. тълкуването на разпоредбите му в съвпукност и взаимна свързаност води до извод за необходимост от установяване
на връзка между неправомерно поведение и придобито имущество. Изрично посочена
в чл.3 цел на закона, както на сега действащия закон, както и на предходния, е
борба с определени от законодателя неправомерни деяния-престъпления и
административни нарушения чрез отнемане на облагите, които се получават или са
свързани с тях.
В
допълнение , съдът отбелязва , че за адекватността на извършваната проверка и
за законосъобразността й не е без значение за извършване на кое от изброените в
чл.22, ал.1 престъпления е привлечен като обвиняем ответника. Съществуват
принципно различни възможности за придобиване на незаконна облага според вида
на престъплението. В конкретния случай при първоначално повдигнато обвинение за
престъпление по служба, проверката би следвало да е съобразена със служебното
качество на лицето, следователно ще бъде неадекватна на целите, поставени в
Закона, ако лицето е привличено като обвиняем за друго престъпление – по
чл.209, ал.1 от НК, при което не е налице изискване за специално качество на
дееца. Горните доводи съдът излага за пълнота, защото в настоящото производство
не са налице доказателства за привличането на ответника като обвиняем след
прекратяване на производството за престъпление по чл.304б от НК.
Да се пренебрегне
възприетото от съдебната практика и логично с оглед на правните принципи изискване
за установяване на връзка между
неправомерното поведение и придобиването на имуществото по сега действащия
закон само въз основа на граматическото тълкуване на отделни негови текстове,
без да се държи сметка за всички негови разпоредби и без съпоставка с отменения
закон ще наруши правото на ответниците на справедлив съдебен процес и правото
на пропорционалност в ограничението на правото на собственост.
По този
начин лице, срещу което е било образувано, но в последствие прекратено
наказателно производство ще бъде поставено в неравноправно положение, т.к.
прилагането на гражданскоправната санкция ще доведе до неотменими
неблагоприятно за него и семейството му изменения в имущественото им състояние.
Уредената в
ЗОПДНПИ процедура е за реализиране на гражданска отговорност, което е видно от
разпоредбата на чл. 3, ал.2, в която като адресати са посочени пострадалите от
престъпления и от чл. 90а от закона,
регламентиращ обезщетяване на пострадалите от престъпления от държавата. Противно
на това тълкуване, а именно да се отнема
имущество, при всеки случай, когато се установи значително несъответствие в
имуществото на проверяваното лице по смисъла на т.7,пар.1 от ДР на закона, би
лишило от смисъл разпоредбите на чл. 22,
чл. 23
и чл. 24 от
ЗОПДНПИ, в които изрично се изброяват престъпни състави и
характеристики на административни нарушения като елемент от правото на
държавата да отнеме имуществото. Ако смисълът е, че мярката се прилага като вид
санкция спрямо лица, за които е започнало наказателно преследване за
установяване, че са извършили престъпление по чл. 22, ал. 1
от ЗОПДНПИ без оглед връзката с престъпната дейност,
означава в специалния граждански закон да е предвидено допълнително наказание,
извън тези по Наказателния
кодекс, което противоречи на целите, смисъла, значението и резултата
в обществените отношения регулирани от наказателно, административно, гражданско
право и е недопустим за законодателя. Съдът в производството по чл. 74 от ЗОПДИППД
не преценява доколко отнемането на конкретно имущество се явява съответно, като
санкция, на неправомерното деяние, нито степента на обществената опасност на
деянието и дееца. Отнемането е във
зависимост от установяването данни, от които да може да се направи
обосновано предположение, че придобиването на имуществото е следствие
от конкретна престъпна дейност.
С Решение № 13 на КС на РБ / ДВ, бр. 82 от 2012
г./ са обявени за противоконституционни част от разпоредбите на ЗОПДНПИ. В част
V. Заключителни констатации на Решението се посочва, че повдигнатия въпрос за „
принципно несъобразяване на ЗОПДНПИ с изготвено предложение за Директива на
Европейския парламент и Съвета на Европейския съюз относно обезпечаването и
конфискацията на облаги от престъпна дейност“ не може да се съобразява от
Конституционния съд , защото се касае за проект и се допълва, че „ако директива
със съответен предмет бъде приета и влезе в сила, би възникнала нова правна
ситуация, при което контролът по чл. 149, ал. 1, т. 4 от Конституцията във
връзка с чл. 249, ал. 3 от Договора за Европейската общност би бил възможен.“
На 19.05.2014год. е обнародвана Директива 2014/42/ЕС на Европейския парламент и
на Съвета от 3 април 2014 година за обезпечаване и конфискация на средства и
облаги от престъпна дейност в Европейския съюз, с посочен в чл.12 срок за
транспониране 04.10.2015год. Съгласно чл.2 от Директивата Член 2 „облага“ означава всяка икономическа изгода,
придобита, пряко или косвено чрез престъпление; тя може да се изразява във
всяка форма на имущество и да включва всяко последващо повторно инвестиране или
преобразуване на преки облаги и всякакви стойностни ползи; „конфискация“ означава окончателно отнемане
на имущество, постановено от съд във връзка с престъпление; „престъпление“
означава престъпление, попадащо в обхвата на някой от инструментите, изброени в
член 3. В чл.4 изрично е посочено , че „ Държавите-членки предприемат
необходимите мерки, за да може да се извърши конфискацията, изцяло или
частично, на средства на престъпление и на облаги или на имущество, чиято
стойност съответства на тези средства на престъпление или облаги, при условие
че има влязла в сила осъдителна присъда за извършено престъпление, включително
в резултат на неприсъствено производство.“
Срокът за
транспониране на Директивата е изтекъл, следователно при противоречие между
съдържащите се в нея норми с пряк ефект, съдът е длъжен да ги приложи с
приоритет пред нормите на националния закон. Директивата се прогласява
намерение за зачитане основните права и спазване принципите, признати от Хартата на
основните права на Европейския съюз и
Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи, в
съответствие с тълкуването им в съдебната практика на Европейския съд по
правата на човека и нормите й следва да се прилагат в съответствие с тези права и принципи. В изпълнение на
обявените в преамбюла на Директивата принципи и цели са въведени гаранции за осъществяване на правото на Държавата да извърши отнемане
на имущество, придобито от престъпление при спазване на определени минимални
стандарти за зачитане на основните права на човека и едно от тези правила е
отнемането на имущество да е предхождано от осъдителна присъда за извършено
престъпление. Нормата на чл.4 от Директивата е ясна и не се нуждае от
тълкуване. Понятията престъпление и конфискация са с автономно съдържание,
посочено в чл.2 на същата Директива. Налице е явно противоречие между
Директивата и действащия закон, което е в особено краен вариант в случаите,
когато не само не е налице осъдителна присъда, но дори не е налице привличане
на лицето като обвиняем за престъплението, за което е образувана проверката,
защото наказателното производство е прекратено по отношение на това лице за
това престъпление.
С оглед на всичко изложеното
по-горе, за допустимостта на производството по основния състав на чл. 22, ал.1
от закона е необходимо и при предявяване на иска и в хода на цялото
производство по осъществяване на гражданска конфискация да е налице висящо
наказателно производство, по което проверяваното лице да е привлечено като
обвиняем. При положение, че в хода на производството по раздел ІV на специалния
закон наказателното производство бъде прекратено , следва да се прецени дали
основанията за спиране или прекратяване са релевантни за допустимостта на
специалното производство по смисъла на чл. 22, ал.2 и ал.3, като в случай, че
това е така производството по гражданска конфискация продължава, а в случай, че
основанията за спиране или прекратяване на наказателното производство не са
сред изброените в чл. 22, ал.2 и ал.3 производството по ЗОПДНПИ следва да се
прекрати като недопустимо-отпаднала е специална процесуална и материална
предпоставка за провеждането му. Горният извод се налага и от конституционните
принципи за еднакво приложение на законите към едни и същи факти и за
недопускане на дискриминация. При положение, че производство по специалния
закон е недопустимо да започне и да се проведе по отношение на лица, за които е
отказано образуване на наказателно производство или образуваното е прекратено
или спряно извън изрично изброените случаи на чл. 22, ал.2
и ал.3 от
ЗОПДНПИ, които не могат да бъдат тълкувани разширително, то при
възникване в хода на висящо производство на основания за прекратяване или
спиране на наказателното производство, извън тези по чл. 22, ал.2 и ал.3, е
недопустимо на още по-силно основание
продължаването на започнало производство по гражданска конфискация.
Настоящото
производство попада в описаната хипотеза, както беше обсъдено по-горе, поради
прекратяване на производството по отношение на ответника Д.Г..
Мотивиран
от горното и на основание чл.130 от ГПК, Бургаският окръжен съд
ПРЕКРАТЯВА производството по гр.д.№ 1838 по описа
за 1216г. на Бургаски окръжен съд.
Определението подлежи на обжалване пред Апелативен
съд – Бургас в едноседмичен срок от връчване на препис от него на страните.
Съдия
: