РЕШЕНИЕ
№ 372
гр. Велико
Търново, 15.12.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание
на петнадесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладвано от съдия Банев Адм. д. № 747 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, връзка с чл. 228 от Закона за
устройството на територията /ЗУТ/.
Същото е образувано след като с Решение
№ 12553/ 08.12.2021 г. на Върховен административен съд по адм. дело № 7508/
2021 г. е отменено Решение № 103/
12.04.2021 г. по адм. дело № 226/ 2020 г. по описа на Административен съд – В.
Търново, в частта, в която с последното е отхвърлена жалбата на К.Г.З., чрез ***
П.П., против Заповед № 726/ 10.03.2020 г., издадена от кмета на Община Горна Оряховица, с която
на основание чл.225а, ал.1 във връзка с чл.225, ал.2, т.3 от ЗУТ е наредено
премахване на незаконен строеж – част от ограда по източната и южната граница
на УПИ XI кв. 35 по плА.
на с. Правда, общ. Горна Оряховица, на уличната регулационна линия и привеждането й в съответствие с издаденото
Разрешение за строеж № 96/ 06.08.2013 година. Делото е върнато на настоящия съд
за разглеждане от друг състав, съобразно указанията, дадени от ВАС в мотивите
на решението.
В първоначалната жалба до съда К.Г.З.,
чрез *** П.П., излага съображения за незаконосъобразност на оспорвА.та заповед,
поради неспазване на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 от АПК, при
фактическа липса на мотиви, при допуснати съществени нарушения на
административно производствени правила и в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона. Конкретните доводи, с които мотивира претенциите си за
наличието на последния от изброените пороци е, че срокът на действие на
разрешението за строеж е 5 години и към момента на издаването от ответника на
негови Заповед № 2903/ 01.10.2019 г. и процесната Заповед № 726/ 10.03.2020 г.,
този срок е бил изтекъл. Счита, че административният орган не е съобразил този
факт, а също и обстоятелството, че жалбоподателят може впоследствие да прави
каквито и да било ремонти по оградата. С тези доводи от съда се иска да отмени
обжалвА.та заповед. Претендира се заплащане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание по настоящото дело,
жалбоподателят не се явява, представлява се от *** П., който поддържа жалбата с
твордения за пороци на обжалвания акт, представляващи отменителни основания по
чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Посочва, че от събраните по делото доказателства
по безспорен и категоричен начин се установява, че процесният строеж
представлява прозирна ограда, изградена по източната и южната граница на
процесния имот. Твърди, че Конструктивното становище на инж. Ц.има указателен
характер за изпълнение на СМР, като според вещите лица може да се допускат
незначителни отклонения от него, без да се засяга конструктивното решение на
елементите на оградата. В тази връзка се позовава основно на заключението на
СТЕ, назначена при първоначалното разглеждане на делото. Счита, че наличието на
противоречия между това заключение и заключенията на експертизите ппри
повторното разглеждане на делото е било отстранимо единствено чрез
назначавонето на тройна експертиза, каквато не е допусната от съда. По същество
твърди, че към момента на проверката от представители на Община Горна
Оряховица, а и към този на приключване на устните състезания, оградата е била в
процес на строеж, т.е. тя не е била завършена, но категорично тази ограда е
била прозирна, което е потвърдено и от заключението на ***по СТЕ при
първоначалното разглеждане на делото. С тези доводи, развити в хода на устните
състезания и в писмена защита, жалбоподателят моли оспорената заповед да бъде
отменена. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът – кметът на Община Горна
Оряховица, чрез пълномощника си В.Е. - служител с висше юридическо образование
и правоспособност, заема становище за неоснователност на жалбата. Счита, че
заповедта е правилна и законосъобразна с оглед на заключенията на вещите лица
по СТЕ, от които по безспорен начин се установява, че изградената от К.З.
ограда не отговаря на Конструктивното становище към Разрешението за строеж за
оградата. Посочва, че макар да няма
легална дефиниция в закона – коя ограда е прозирна и коя не е, всеки един
строеж трябва да отговаря на документите, които са послужили за издаване на
разрешението за строеж, което в случая не е така. Изтъква също, че съгласно
ЗУТ, прозирните огради са с плътна част с височина до 60 сантиметра, а в случая
плътната част е много повече от 60 см и установените при огледа три малки
отвора, не правят оградата прозирна. С оглед на това намира, че същата не
отговаря на изискванията на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, съгласно който височината на
плътната част на оградата трябва да бъде до 60 см. С тези доводи, развити в
хода на устните състезания, моли жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение в размер на 150,00 лева. В указания от
съда срок представя писмени бележки, в които доразвива аргументите си за
неоснователност и недоказаност на жалбата.
Във връзка са проверката на
допустимостта и основателността на жалбата и въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът намира за установено от фактическа стрА. следното:
Предмет на оспорване е Заповед № 726/
10.03.2020 г. на кмета на Община Горна Оряховица, с която на основание чл.
225а, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ, и неизпълнена Заповед № 2903/ 01.10.2019 г. на
кмета на Община Горна Оряховица, е наредено принудително премахване от собственика К.Г.З., на
изграден незаконен строеж - незаконна
част от оградата по източната и южната граница на имота, на уличната
регулационна линия и превеждането й в съответствие с издаденото Разрешение за
строеж № 96/ 06.08.2013 г. и съгласувано конструктивно становище от 06.08.2013
г. на главния архитект на Община Горна
Оряховица за строеж „Прозирна ограда по източната и южната граница на имота и
плътна ограда по западната и северната граница на имота, разположени изцяло в
имота на възложителя“, извършен в УПИ XI кв. 35 по плА. на с. Правда, община Горна
Оряховица.
Не е спорно, а и се установява от
събраните по делото доказателства, че жалбоподателят К.Г.З. *** по плА. на село
Правда съгласно Нотариален акт № 917, том V, per. №
10742, дело 856 от 2011 г. и на УПИ XI - общ., кв. 35 по плА. на село Правда
съгласно Нотариален акт 918, том V, peг. № 10743, н.дело №857 от 2011 година. Със Заповед №
1229 от 13.05.2013 г. на кмета на Община Горна Оряховица е одобрено частично
изменение на подробен устройствен план /план за регулация/ за УПИ XI-общ. и УПИ XII - общ. в кв.35 по плА. на с. Правда,
общ. Горна Оряховица, като същите се обединяват в един самостоятелен УПИ XI в
кв. 35 по плА. на с. Правда, общ. Горна Оряховица.
Със Заявление с вх. № У0109-555/
31.07.2013 г. по описа на Община Горна Оряховица, К.Г.З. е поискал издаване на
Разрешение за строеж за ограда по границите на УПИ XI - общ., кв. 35 по плА. на
с. Правда, ведно с конструктивно становище. Главния архитект на Община Горна
Оряховица е намерил искането за основателно и е издал Разрешение за строеж № 96 от 06.08.2013 г., с
което е разрешил на К.Г.З. изграждане на обект „Прозирна ограда по източната и
южната граница на имота и плътна ограда по западната и северната граница на
имота, разположени изцяло в имота на Възложителя“ при следните параметри:
Дължина на прозирната ограда (по улица с о.т. 39 - о.т. 44): 109,03 м общо.
Дължина на прозирна ограда (по улица с о.т. 43 - о.т. 44): 44.72 метра. Дължина
на плътна ограда (УПИ VIII - 317; УПИ VII-318; УПИ VI - 319;
УПИ V - 320; УПИ IV - 321; УПИ III - 322; УПИ II - 326; УПИ I - 327): 44,11
метра. Дължина на плътна ограда (по имотната граница с УПИ Х-общ): 44,11 метра.
Височина (от прилежащия терен): 2.20 метра. Неразделна част от горепосоченото
Разрешение за строеж е конструктивно становище, съгласно което е одобрено от
главния архитект следното: Относно
основата за плътната и прозирната ограда е предвидено: Отделните елементи
на оградата да се изпълнят както следва: ивична бетонова основа с размери на
напречното сечение под прилежащия терен - дълбочина 80 см. и ширина 0,55-0,25
м. над прилежащия терен - височина 50 см. и ширина 25 см. Отворите между
стоманоббетонови колонки с ширина 2,50 м. и височина 1,35 м., се оформят
съгласно конструктивното становище: За
прозирната ограда - предварително
изработени ажурни, декоративни пА. се монтират между колонките, като се
закрепват чрез ел. заварка към заработени в колонките чакащи железа - стоманен
профил от който е изработено и паното. Отделните ажурни, декоративни пА. е
предвидено да се изработят от затворен, метален профил 40/40/3 мм и дървени
елементи с форма и размери, съгласно приложение 1.1А.
Административното производство относно
законността на изпълнената ограда е започнало във връзка с жалба с вх. №
94Ж-182/ 17.11.2016 г. на Община Горна Оряховица, подадена от жители на с.
Правда. В своята жалба те възразяват срещу факта, че плътната част на ограда
към две улици е повече от допустимата по закон от 0,60 м., същевременно имотът
е разположен на кръстовище, на четвъртокласен път VTR 1054
Първомайци - Правда - Янтра /ІІІ-5003/ и поради това, че оградата е плътна, няма видимост за
преминаващите превозни средства, което създава реална опасност за настъпване на
пътнотранспортни произшествия. Във връзка с постъпилата жалба, от кмета на
Община Горна Оряховица е издадена Заповед № 3724 от 06.12.2016 г., с
която е назначена комисия и е възложено
извърщването проверка на място относно изложените в жалбата твърдения, като е
указано за резултатите от проверката да се състави констативен протокол. Тази
заповед е изпратена на всички жалбоподатели и на собственика на оградата - К.З..
На 15.12.2016 г. от назначената комисия
и в присъствието на К.Г.З. – собственик на имота, е извършена проверка на
място, за което е съставен Констативен протокол от същата дата. Със същия е
констатирано, че при строежа е нарушено строителното разрешение и оградата не е
изпълнена по съгласуваното от главния архитект конструктивно становище -
оградата към улица с о.т. 39 - о.т. 44 и улица с о.т 43 - о.т. 44 трябва да
бъде прозирна, а същата е изградена плътна и с височина над допустимата. С
оглед на това, К.З., собственик на УПИ XI, кв. 35 по плА. на с. Правда, общ.
Горна Оряховица е задължен да отложи границите на имота в протокол за трасиране
и координиране и да приведе оградата в съответствие с тях, Разрешение за строеж
№ 96 от 06.08.2013 г. и одобреното Конструктивно становище. Констативния
протокол е изпратен да всички жалбоподатели и до К.З., като от него е получен
на 27.01.2017 година. В тази връзка К.З. *** Протокол за трасиране на имота.
На 09.11.2018 г. в Община Горна
Оряховица е постъпила жалба и от кмета на с. Правда. В същата е посочено, че
въпреки дадените указания с изготвения
Констативен протокол от комисия на Община Горна Оряховица за привеждане
на оградата в съответствие с Разрешение за строеж № 96/ 06.08.2013 г. и
конструктивно становище, към 09.11.2018 г. не са взети мерки от собственика и
оградата не е коригирА./премахната. С оглед на това е направено искане да се
назначи комисия, която да направи повторен оглед на незаконната ограда и да
издаде заповед за предприемане на действия съгласно чл. 225, ал. 1 от ЗУТ. Във
връзка с постъпилата жалба, със Заповед № 3607/ 26.11.2018 г. кметът на Община
Горна Оряховица е назначил нова комисия, която да извърши проверка на
обстоятелствата в жалбата и за резултатите от проверката да състави констативен
протокол. Заповедта е изпратена на К.З. и на кмета на с. Правда и получена от
същите съответно на 30.11.2018 г. и 03.12.2018 година.
На 10.12.2018 г. от назначената комисия
е извършена проверка на място на имота, за което е съставен Констативен
протокол от същата дата. Съгласно констатациите в последния, към източната стрА.
на УПИ XI, кв. 35 към улица с о.т. 39 - о.т. 44, оградата е приведена на
половина в съответствие с проекта, тоест е изпълнена като прозирна, но от южната стрА. на имота към улица с
о.т.43 - о.т. 44, оградата, която по проект трябва да е изпълнена като
прозирна, все още е плътна. Поради зимните метеорологични условия и
влошеното здравословно състояние на К.З., комисията е дала срок на последния,
до 30 април 2019 г. включително, да
приведе оградата от южната стрА. на УПИ XI към улица с о.т.43 - о.т.44 във вид,
съгласно одобрените от главен архитект строителни книжа, като я изпълни от
плътна в прозирна, съгласно Разрешение за строеж № 96 от 06.08.2013 година.
Протоколът е изпратен до К.З. и кмета на с. Правда. След като писмото до З. се
е върнало като непотърсено, същият е връчен лично и на място на К.З. на
03.05.2019 година.
На 14.06.2019 г., след изтичане на предоставения срок, Комисията
е извършила нов оглед, за което е съставен Констативен протокол от същата дата.
При този оглед е констатирано, че няма промяна в обстоятелствата. От източната
стрА. на УПИ XI, кв. 35 към улица с о.т. 39 - о.т. 44 - ½ част от оградата е приведена в съответствие с проекта след дадените
предписания с предишен констативен протокол, но от южната стрА. на имота към
улица с о.т. 43 - о.т. 44, оградата е изцяло плътна, като ажурните, декоративни
пА. са заменени с тухлена зидария с дебелина от 12 см., от плътни тухли на
вароциментов разтвор. В становището на главния архитект на Община Горна
Оряховица е вписано, че строежът „Прозирната ограда по източната и южната
граница на имота и плътната ограда по западната и северната граница на имота,
разположени изцяло в имота на възложителя“, находящ се в УПИ XI, кв. 35 по плА.
на с. Правда, общ. Горна Оряховица е в несъответствие със съгласуваното от гл.
архитект на Община Горна Оряховица конструктивно становище и Разрешение
за строеж № 96/ 06.08.2013 г., и частта, в която строежът не отговаря на
документите следва да се квалифицира като незаконен.
По повод на
така констатираното при извършените проверки, от комисията, назначена със
Заповед № 3607/ 26.11.2018 г. на Кмета на Община Горна Оряховица, е изготвен Констативен акт
№ 2 на 24.06.2019 г., с който е установено, че строителството е извършено при
съществени отклонения от съгласуваното от главен архитект на Община Горна
Оряховица конструктивно становище, като е указано, че възражения могат да бъдат
подавани в 7-дневен срок от датата на връчването му. Констативният акт е
изпратен на К.З. с писмо изх. № РД9400-1337/ 28.06.2019 г., като е получен
лично от З. на 17.07.2019 година. В указания срок, последният е депозирал
уведомление, заведено с вх. № 9400-1477/ 22.07.2019 г. в Община Горна
Оряховица, с което е оспорил констатациите в констативния акт.
В отговор, с писмо изх. № РД9400-1477-1/
05.08.2019 г., главният архитект на Община Горна Оряховица е отговорил на
уведомлението на З., като му е указал, че строителството на огради в отклонение
от изискванията се разрешава от главния архитект на общината въз основа на
индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на УПИ и с оглед
осигуряването на архитектурно единство, като съгласно чл. 154, ал. 5 от ЗУТ
след издаване на разрешението за строеж изменения в одобрения инвестиционен
проект в обхвата на съществени отклонения по ал. 2, т. 2, т. 6, т. 7 и т. 8, се
отразява със заповед за допълване на издаденото разрешение за строеж и се
допускат преди реализирането им. Отбелязано е също, че това може да се
реализира единствено когато няма жалба за незаконно строителство и респективно
образувА. административна преписка за такова. Посочено е, че в случая е
започната процедура по незаконно строителство, поради което не може да се
узакони изградената плътна ограда, която съгласно издадените строителни книжа,
трябва да бъде изпълнена като прозирна.
При така установеното, кметът на Община
Горна Оряховица е издал Заповед № 2903/ 01.10.2019 г., с която е наредено
строеж „Прозирната ограда по източната и южната граница на имота и плътната
ограда по западната и северната граница на имота, разположени изцяло в имота на
възложителя“, извършен в УПИ XI, кв. 35 по плА. на с. Правда, общ. Горна
Оряховица, от собственика К.Г.З., да
бъде приведен в съответствие с издадено Разрешение за строеж № 96/ 06.08.2013
г. и съгласувано Конструктивно становище от главен архитект на Община Горна
Оряховица, като се премахне незаконната част от оградата по източната и южната
граница на имота, на уличната регулационна линия и от плътна да стане прозирна.
В заповедта е отбелязано, че посочените действия К.Г.З. следва да изпълни в
14-дневен срок от влизане в сила на заповедта, а при неспазване на този срок
следва принудително премахване на незаконния строеж по реда на чл. 225а, ал. 3
от ЗУТ и Наредба за условията и реда за
принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или
части от тях на територията на Община Горна Оряховица. Заповедта е връчена на
жалбоподателя на 17.10.2019 г., не е обжалвА. от него и е влязла в сила.
След влизане в
сила на посочената заповед, К.Г.З. не е привел в определения 14-дневен срок
оградата в съответствие с издадените му строителни книжа. С оглед на това, от
кмета на Община Горна Оряховица е издадена Заповед № 726 от 10.03.2020 г., с
която
на основание чл. 225а, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ, и неизпълнена Заповед № 2903/ 01.10.2019 г. на кмета на Община Горна Оряховица,
е наредено принудително премахване от
собственика К.Г.З. на изграден незаконен
строеж - незаконна част от оградата по източната и южната граница на имота, на
уличната регулационна линия и превеждането й в съответствие с издаденото
Разрешение за строеж № 96/ 06.08.2013 г. и съгласувано конструктивно становище
от 06.08.2013 г., на главен архитект на Община Горна Оряховица за строеж
„Прозирна ограда по източната и южната граница на имота и плътна ограда по
западната и северната граница на имота, разположени изцяло в имота на
възложителя“, извършен в УПИ XI кв. 35 по плА. на с. Правда, община Горна
Оряховица. Заповедта е връчена лично на К.З., на дата 13.03.2020 г. и е
оспорена от него с жалба, подадена до Административен съд - Велико Търново,
чрез кмета на Община Горна Оряховица.
С Решение №
103/ 12.04.2021 г. по адм. дело № 226/ 2020 г. по описа на АСВТ, жалбата на К.Г.З.
против Заповед № 726 от 10.03.2020 г. на Кмета на Община Горна Оряховица е
отхвърлена и лицето е осъдено да заплати на Община Горна Оряховица разноски в
размер на 100 лева.
Съдът при
първото разглеждане на делото е приел, че заповедта е издадена от компетентен
орган, в законоустановената писмена форма и при липса на допуснати съществени
нарушения на административно-производствените правила. Намерил е, че заповедта
е и материално законосъобразна. В тази връзка е посочил, че процесната ограда
безспорно е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ЗУТ, който не е от категорията
на тези по чл. 151 от ЗУТ, поради което може да бъде осъществен само ако е
разрешен по реда и условията, установени в закона. С позоваване на разпоредбата
на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 6 от ЗУТ, и констатациите при извършените на място
проверки е преценил, че оградата е изпълнена в противоречие с даденото
разрешение за строеж по уличната регулация от южната и източна стрА., което
състояние е запазено и към датата на издаване на заповедта от кмета на Община
Горна Оряховица. С
Решение № 12553/ 08.12.2021 г. по адм. дело № 7508/ 2021 г. на ВАС, решението
на АСВТ е частично по отношение кмета на с. Правда, а в остА.лата му част е
отменено, като делото е върнато на същия съд, за ново разглеждане от друг
състав. Мотивите на ВАС, за да достигне до този правен резултат са, че
решението е недопустимо в частта, в която е постановено при участието на кмета
на населеното място, като заинтересовА. стрА.. В остА.лата част решението е
намерено за постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените
правила и неизяснена фактическа обстановка. Посочено е, че съдът е изпълнил
формално задължението за разпределяне на доказателствената тежест, без на
страните да се дадат указания за обстоятелствата, които е необходимо да
докажат. Предвид това решението е постановено без делото да е изяснено от
фактическа стрА.. Отбелязано е, че по делото не е изяснено коя част от строежа,
ако има такава, не съответства на издаденото разрешение за строеж и на
одобрените инвестиционни проекти и конструктивно становище и дали тези
несъответствия са съществени по смисъла на чл. 154, ал. 2 ЗУТ, а представените
по делото доказателства, вкл. заключението на назначената СТЕ, не са обсъдени и
А.лизирани от съда.
В хода на съдебното производство при
първоначалното разглеждане на делото, към същото са приобщени преписката по
издаването на оспорения акт и допълнително представени писмени доказателства с
молба с вх. № на съда 1615/ 29.05.2020 г. от жалбоподателя. ИзслушА. е и
съдебно-техническа експертиза. Материалите, съдържащи се в административно дело
№ 226/2020 г. на АСВТ и тези по развилото се касационно обжалване пред ВАС, са
приобщени към доказателствения материал при новото разглеждане на спора.
В хода на настоящото производство по
искане на процесуалния представител на жалбоподателя и с оглед указанията на ВАС е допусната и
приета без оспорване от страните съдебно – техническа експертиза. Съгласно
заключението на същата процесният строеж, по-конкретно частта от оградата по
източната и по южната граница на УПИ XI кв. 35 по плА. на с. Правда, общ. Горна
Оряховица, не е изграден в
съответствие с Разрешение за строеж № 96/ 06.08.2013 г. на главния
архитект на Община Горна Оряховица и съгласувано конструктивно становище от
06.08.2013 г. от главния архитект на Община Горна Оряховица. Налице са
отклонения от изпълненото на място и от предвиденото по проект в съгласуваното
конструктивно становище, изразяващи се в следното - осовото разстояние между
колонките е предвидено 2,75 м., а е изпълнено в различните участъци от 3,80 м.;
4,00 м.; за оформяне на „шапката" на оградата укрепването й в надлъжно и
напречно направление е предвидено в горния край на колонките изпълнението на
ст.бетонова плоча с напречно сечение 65/10 см. и към нея обратна греда 25/20
см., оформени като едно сечение. Изпълнена е само стоманобетоновата плоча;
разстоянието от горния ръб на ивичния фундамент (на кота + 0,50) до кота долен
ръб ст.бетонова плоча по проект е 1,35 м, а на изпълнените участъци то възлиза
на 1,60 м.; 1,80 м.; за прозирната част на прозирната ограда светлите отвори
между две стоманобетонови колонки съгласно конструктивното становище са с
размери 2,50/1,35 м. = 3,38 кв.м. , а на място изпълнените отвори са
1,20/1,40м. = 1,68 кв.м. За изпълнени два броя отвори между две колонки = 3,36
кв. м., но при разстояние на колонките 3,80 м, вместо 2,75 м.; плътната част на
оградата е предвидена да бъде изпълнена от тухлена зидария с дебелина 12 см. от
плътни тухли на вароциментов разтвор, а на място е изпълнена от стоманобетонови
блокчета с размери: дължина 40 см., ширина 20 см. и височина 20 см., с два броя
цилиндрични кухини; изпълнените 3 броя отвори с размери 20/20 см. между две
колонки в плътните участъци от оградата не следва да се считат че са елемент на
прозирна ограда. Според вещото лице, изградената ограда по източната и по
южната граница на процесния имот, не съответства на конструктивното становище
за ограда по източната и по южната част на имота, изготвено от инж. А.Л.Ц. и
съгласувано от главния архитект на Община Горна Оряховица на 06.08.2013 г.,
представляващо неразделна част от Разрешение за строеж № 96/ 06.08.2013 г. на
главния архитект на Община Горна Оряховица. Посочено е, че секторът с обща
дължина от 36,40 м. по част от източната ограда, съставен от общо девет броя
участъка, с вместен между тях отвор 140/180 см. за влизане в имота, с така
оформените участъци може да се счита за сектор с прозирна част на прозирна ограда
(фиг. 2.2 от експертизата), но с отклонения от Конструктивното становище,
подробно описани от ***в пункт IV.5.1 точка 3, и пункт IV.5.2 точка
4 от експертизата.
Предвид наличието на противоречие между
заключението на съдебно-техническата експертизата по адм.д. № 226/ 2020г., по
което първоначално е разгледан настоящия спор, и заключението, изготвено по
настоящото дело, и предвид искането на процесуалния представител на
жалбоподателя е допусната повторна съдебно-техническа експертиза. Според заключението
на същата, строежът не е изпълнен в
съответствие с разрешеното строителство по Разрешение за строеж № 96/
06.08.2013 г и съгласуваното Конструктивно становище. Посочено е, че
първоначално оградата е била изпълнена плътна по цялото си протежение, което е
установено още с първия Констативен протокол от 15.12.2016 г., с оглед на което
тя не съответства на разрешеното строителство, защото разликата между плътна и
прозирна ограда е основен критерий при разграничаването на видовете огради,
респективно реда, по който се допуска изграждането им. Посочено е също, че
оградата по нейния източен и южен фронт е изпълнена в съществено отклонение от
разрешеното строителство, а именно - изцяло плътна ограда с височина около
2,20 – 2,30 метра. По този начин изпълнението нарушава чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, в
съответствие, с който е издадено и строителното разрешение. Отклонение от тази
норма се допуска само със съответно одобрен архитектурен проект, при спазване
на чл. 48, ал. 2 от ЗУТ. Според ***е налице съществено отклонение на
изпълненото строителство от допуснатото с разрешението за строеж, съгласно чл.
154 от ЗУТ. Посочено е, че такова отклонение може да се допусне само с
одобряване на съответно изменение на първоначалната проектна документация и
вписване със заповед на главния архитект в издаденото разрешение за строеж
съгласно чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, като в случая не са налице данни такава
процедура да е извършвА.. Според вещото лице, тази част на оградата
представлява незаконно строителство, Във връзка с разпореденото в констативните
протоколи, оградата е коригирА., като северната част от източния фронт на
оградата е с демонтирани плътни части между колонките, а южната част от
източния фронт и целият южен фронт са с прорязани групи от по 3 с размери 20x20
см отвора по средата на пА.та между колонките. Според ***тези отвори по южната
част на източната и целия южен фронт на оградата не създават характеристика
„прозирност“ на оградата, тъй като не създават визуална връзка между
пространствата между двете страни на оградата, което е от съществена важност за
видимостта в зоната на кръстовището при югоизточния ъгъл на УПИ XI, не
елиминира засенчването върху прилежащия терен и ограничава аерацията от двете
страни на оградата. Според ***изпълненото строителство съществено нарушава и
императивното изискване на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ за височина на плътната част до
60 см, тъй като посочените групи от отвори са разположени на височина повече от
75 см над нивото на терена.
По искане на процесуалния представител
на жалбоподателя е разпитА. в качеството на свидетел Н.Т.М., живееща на
съпруески начала с жалбоподателя. Тя посочва, че
разрешението за строеж на въпросната ограда е от 2013 г., като въз основа на
него е започнало строителството на оградата от наета фирма. Това строителство
продължило до началото на декември същата година предвид падането на
температурите, като именно тогава получили и първите писма от Община Горна
Оряховица. Посочва, че по това време строителството не е било завършено – били
излети само фундаментите и стояли колоните, след получаване на първия
констативен протокол стартирали дейностите по доизграждане, но предвид
влошаване на състоянието на К.З., замразили тези дейности. След това по
предписание на *** П., З. нарязал цялата ограда. Изтъква, че лично тя е
говорила с *** Б., която към онзи момент е работила в Община Горна Оряховица,
според която оградата е прозирна. Посочва също, че селото няма никакъв облик и
тип на изграждане на огради, като цялото село е с плътни огради, дори и тези,
които започнали да строят след жалбоподателя, нямали разрешение за строеж.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните изводи:
Жалбата е подадена от правоимащо лице,
чийто интерес е засегнат от оспорения индивидуален административен акт, в
установения от чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен срок за обжалване и отговаря
на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК, вр. с чл. 228 от ЗУТ. Посочените
обстоятелства обуславят процесуалната допустимост на жалбата. РазгледА. по
същество жалбата е неоснователна.
След служебно извършена проверка съдът установи, че обжалвА.та заповед на кмета на Община Горна Оряховица е издадена от оправомощен орган и в рамките на неговата материална компетентност. Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, в приложимата редакция, заповедта за премахване на незаконен строеж от четвърта до шеста категория се издава от кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице. Съобразно цитираните разпоредби, обжалвА.та Заповед № № 726/ 10.03.2020 г. на кмета на Община Горна Оряховица е издадена при редовно упражняване на нормативно възложени правомощия. Същата е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, поради което следва да отговаря на предписА.та в този закон форма и съдържание. В случая заповедта е издадена в предвидената от закона писмена форма и в нея са посочени фактическите и правни основания за издаването й, и доказателствата въз основа на които е направен изводът за извършен незаконен строеж. Посочено е, че е установен незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ поради несъответствието му със съгласуваното от главния архитект на Община Горна Оряховица конструктивно становище и Разрешение за строеж № 96/ 06.08.2013 г. и същият е от шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1 от същия закон. Правилността на тези изводи не касае формалната законосъобразност на акта, а съответствието му с материалноправните разпоредби на закона и ще бъде обсъдена по-долу в настоящото изложение.
Съдът намира, че при издаване на
административния акт не са допуснати процесуални нарушения от категорията на
съществените, които да обуславят неговата отмяна. В изпълнение на процедурата
по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, след серия от огледи на процесния строеж на място и
след неизпълнение на Заповед № 2903/ 01.10.2019 г. на кмета на Община Горна
Оряховица за доброволно премахване на незаконната част от оградата, е съставен
Констативен акт № 2/ 24.06.2019 г. от служители на Община Горна Оряховица,
който е връчен на жалбоподателя. На лицето е дадена възможност да се запознае с
констатациите на органите, да изрази становище по тях и да подаде възражение,
от която възможност жалбоподателят се е възползвал, като в указания 7-дневен срок е депозирал възражение /именувано
уведомление/ против констатациите, обективирани в констативния акт. Същото е разгледано и подробно обсъдено от главния
архитект на Община Горна Оряховица. В тази връзка съдът намира за неоснователно
заявеното в жалбата твърдение за
допуснати нарушения на процесуалните правила, като намира за нужно само
да уточни, че в подкрепа на това твърдение, в
жалбата не са заявени конкретни факти и обстоятелства, които се възприемат от
жалбоподателя като процесуални нарушения.
Оспореният административен акт не
разкрива и противоречие с материалноправните разпоредби на закона, в каквато
насока са основната група оплаквания на жалбоподателя.
Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1
от ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, строежи от четвърта до
шеста категория, се премахват със заповед на кмета на общината или на
упълномощено от него длъжностно лице, а съгласно ал.3 на същата разпоредба ако
заповедта за премахване не се изпълни доброволно в определения в нея срок, тя
се изпълнява принудително от общината по ред, определен с наредба на общинския
съвет. По делото е установено, че оспорената Заповед № 726/ 10.03.2020г. е
издадена на основание чл. 225а, ал.1 и ал. 3 от ЗУТ и неизпълнена Заповед №
2903/ 01.10.2019 г. на кмета на Община Горна Оряховица, и с нея е наредено
принудително да се премахне незаконен строеж- незаконна част от оградата по
източната и южната граница на имота, на уличната регулационна линия и
превеждането й в съответствие с издаденото Разрешение за строеж № 96/
06.08.2013 г. и съгласувано конструктивно становище от 06.08.2013 г., на Главен
архитект на Община Горна Оряховица за строеж „Прозирна ограда по източната и
южната граница на имота и плътна ограда по западната и северната граница на
имота, разположени изцяло в имота на възложителя“, извършен в УПИ XI кв. 35 по плА.
на с. Правда, Община Горна Оряховица. Като основание за издаване на обжалвА.та
заповед е посочено, че строежът – частта от ограда по източната и южната
граница на имота, е незаконен по
смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, тъй като е изпълнен в
несъответствие със съгласуваното от
главния архитект на Община Горна Оряховица конструктивно становище и
Разрешение за строеж № 96/ 06.08.2013 година. Така
формираният от административния орган извод е правилен и законосъобразен,
съобразен с установената в хода на административното производство фактическа
обстановка.
Видно от Разрешение за строеж № 96/
06.08.2013 г. /л. 124 от делото/ е, че със същото на К.Г.З., притежаващ УПИ XI
кв. 35 по плА. на с.Правда, общ. Горна Оряховица, е разрешено извършването на
строеж на ограда, а именно: Прозирна ограда по източната и южна граница на
имота и плътна ограда по западната и северната граница на имота, със следните
параметри: дължина на прозирна ограда (по улица с о.т.39 – о.т.44) – 109.03 м общо;
дължина на прозирна ограда (по улица с о.т.43 – о.т.44) – 44.72 м; дължина на
плътна ограда (УПИ VIII – 317; УПИ VII – 319; УПИ VII – 319; УПИ V– 320; УПИ IV
– 321; УПИ III – 322; УПИ II – 326; УПИ I – 327) – 108.82 м; дължина на плътна
ограда (по имотна граница с УПИ Х – общ) – 44.11 м и височина (от прилежащия
терен) – 2.20м. В разрешението за строеж изрично е отбелязано, че
строително-монтажните работи следва да се извършат съгласно издадената виза за
проектиране и конструктивно становище.
Съгласно отразеното в Конструктивното
становище /л. 140 – л. 146 от делото/, прозирната ограда по източната и южна
граница на имота следва да е с обща височина над прилежащия терен 2,20 м,
включваща плътна част над
прилежащия терен с височина 50 см.,
съответно размери на правоъгълното напречно сечение: височина 50 см. и ширина 25 см., и прозирна част с
обща височина 1,70 м.,
състояща се от стоманобетонови колонки с височина 2,05 м., с напречно сечение
25/25 см. през 2,75 м. осово разстояние, ажурни, декоративни пА., монтирани
върху тях и шапка от керемиди. За плътната ограда по северната и западната
граница са предвидени същите изисквания като тези на прозирА.та ограда, като
ажурните декоративни пА. са заменени с тухлена зидария с дебелина 12 см., на
вароциментов разтвор.
При извършения оглед и измервания на
място на процесната ограда обаче, вещите лица по допуснатите по искане на
процесуалния представител на жалбоподателя съдебно-технически експертизи, които
съдът кредитира като обективно и компетентно изготвени, са констатирали
наличието на отклонение между изпълнената ограда по източната и южна граница и
предвиденото в конструктивното становище. В този смисъл в заключението на
първоначално изготвената експертиза е посочено, че осовото разстояние между
колонките в различните участъци е изпълнено от 3,80 м.; 4,00 м., вместо
предвиденото от 2,75 м; при оформяне на шапката на оградата е изпълнена само
стоманобетонова плоча, без да е налице предвидената към нея обратна греда;
разстоянието от горния ръб на ивичния фундамент (на кота + 0,50) до кота долен
ръб ст.бетонова плоча възлиза на 1,60м.; 1,80 м., вместо предвидения по проект
е 1,35 м; светлите отвори между две ст.бетонови колонки на прозирната ограда са
с размери 1,20/1,40м. = 1,68 кв.м., вместо 2,50/1,35 м. = 3,38 кв.м., като за
два броя отвори между две колонки =3,36 кв.м., но при разстояние на колонките
3,80 м, вместо 2,75 м.; плътната част на оградата е изпълнена от
стоманобетонови блокчета с размери: дължина 40 см., ширина 20 см. и височина 20
см., с два броя цилиндрични кухини, вместо предвидената тухлена зидария от
плътни тухли на вароциментов разтвор с дебелина 12 см. При тези констатации ***по
първоначалната съдебно-техническа експертиза е заключило, че изградената ограда по източната и по южната
граница на процесния имот не съответства на Конструктивното становище за ограда
по източната и по южната част на имота, изготвено от инж. А.Л.Ц. и съгласувано
от главния архитект на Община Горна Оряховица на 06.08.2013 г., представляващо
неразделна част от Разрешение за строеж № 96/ 06.08.2013 г. на Гл.архитект на
Община Горна Оряховица. Тези констатации се потвърждават и от заключението на
повторната съдебно-техническа експертиза, съгласно което строежът не е изпълнен
в съответствие с разрешеното строителство по Разрешение за строеж № 96/
06.08.2013 г. и съгласуваното конструктивно становище, тъй като на източния и
южния фронт е изпълнена плътна ограда с височина около 2.20-2.30 м., с което е
нарушен чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, в съответствие, с който е издадено и строителното
разрешение. Като категорична констатация ***е извело извод, че коригирането на
оградата чрез демонтирането на плътните части между колонките в северната част
от източния фронт на оградата и прорязването на целия южен фронт на групи от по
три отвора с размери 20x20 см по средата на пА.та между колонките не може да
обоснове прозирност на оградата, още повече, че тези отвори са разположени на
височина над 75 см. над нивото на терена (а съгласно конструктивното становище следва
да е 0,50 м = 50 см), с което се нарушава разпоредбата на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ.
В тази връзка, при разпита на ***в съдебно заседание, проведено на 04.10.2022
г., протокол на л. 231 от делото, същото изрично заявява, че процесната ограда
не е в съответствие с издаденото разрешение за строеж, тъй като не е прозирна.
Предвид посоченото, настоящият състав счита за безспорно установено по делото,
че изградената на място ограда по източната и южната граница на имота на
жалбоподателя не съответсва на издаденото за целта Разрешение за строеж № 96/
06.08.2013 г. и съгласуваното от главния архитект на Община Горна Оряховица
конструктивно становище от 06.08.2013 г.,
които изрично предвиждат, че оградата по източната и южна граница на
имота на жалбоподателя следва да е прозирна. Неоснователни са в тази връзка
възраженията на процесуалния представител на жалбоподателя, че отклоненията от
одобреното Конструктивно становище са незначителни. Напротив, същите са
съществени дотолкова доколкото се касае въобще за различен вид ограда – в
процесния случай е построена плътна ограда вместо одобрената прозирна такава в
нарушение на законовото изискване на чл. 48, ал.7 от ЗУТ. Отклонението от
разрешението за строеж касателно плътността на оградата над 0,60 м. към улицата,
е съществено по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 4 от ЗУТ, тъй като нарушава
норматива за плътност по ал. 7 на чл. 48 от същия закон. Наличието на
съществено отклонение от строителното разрешение определя строежа като
незаконен в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ и представлява
юридическият факт, пораждащ правомощието на компетентния орган по ал. 1 на
цитирания текст, да нареди премахването му.
Неоснователно се явява и възражението на
жалбоподателя, че след като е изтекъл петгодишния срок за осъществяване на
строежа по издаденото разрешение за строеж, то
се е погасило правото на кмета на Община Горна Оряховица да установява
незаконност на същия. В случая се прави логическа връзка, която не произтича от
закона. Видно е, че правото да извърши строителство по издаденото РС от стрА.
на жалбоподателя не се е погасило, тъй като същият е бил изграден в рамките на
този срок. Компетентността на Кмета на Общината да установява отклонение от
издаденото РС не е ограничена по никакъв начин времево, вкл. с изтичане на
петгодишен срок. Не следва понятията от гражданското право за погасителна
давност при неупражняване на права автоматично да се привнасят в
административното право. ЗУТ не въвежда такава давност, нито забрА. за действие
на административния орган при незаконно строителство, след изтичането на
определен срок. Това нормативно разрешение съответства на една от основните
цели на ЗУТ - да се извършва контрол за извършване само на законно строителство
и правомощието за осъществяване на такъв контрол не се погасява по давност.
Неприложими в случая са разпоредбите,
касаещи търпимостта на незаконните строежи - пречка за тяхното премахване, тъй
като същите касаят изградени строежи, за които
няма строителни книжа. Настоящият случай не е такъв, доколкото за установения
строеж има надлежно издадено разрешение за строеж, но реализирането му е
извършено в отклонение от условията, дадени в същото. В този смисъл, реда за
придобиване на статут на търпим строеж е неприложим.
В разпоредбата на чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ са посочени лицата, които имат
задължение за премахване на незаконния строеж, като изрично е предвидено
възлагането на задължението именно върху извършителя на строежа. От
доказателствата по делото безспорно се установи, че извършител на спорния
строеж е жалбоподателят, поради което правилно е посочен като адресат в заповедта на кмета
на община Горна Оряховица за премахване на незаконния строеж.
Настоящият състав счита, че оспореният индивидуален административен акт
съответства и на целта на закона, доколкото ЗУТ застъпва принципа за
нетърпимост към незаконното строителство, като във всички случаи засягащо по
негативен начин важни обществени интереси, противопоставими на тези на
собственика на незаконния строеж.
Съобразно изложеното съдът намира, че оспорената Заповед № 726/ 10.03.2020 г. на кмета на
Община Горна Оряховица е валиден, формално и
процесуално законосъобразен административен акт, издаден при законосъобразно
прилагане на материалноправните разпоредби на ЗУТ и в съответствие с целта на
закона. Същата не страда от твърдените от оспорващия пороци, поради което
жалбата срещу
нея следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход на делото разноски на
жалбоподателя не следва да се присъждат. Основателно
е искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски.
Съгласно чл. 143, ал. 3 от АПК, когато
съдът отхвърли оспорването или прекрати производството, ответникът има право на
разноски, включително юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 37
от Закона за правната помощ /ЗПП/. С оглед правилото на чл. 143, ал. 3 от АПК,
вр. чл. 37 от ЗПП, размерът на дължимото възнаграждение за процесуално
представителство, осъществено от юрисконсулт, следва да се съобрази с вида и
количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския
съвет по предложение на Националното бюро за правна помощ. Приложима в
настоящия случай е разпоредбата на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна
помощ, съгласно която за защита по дела без определен материален интерес
възнаграждението е от 100 до 240 лева. В конкретния случай представителството е
осъществено чрез явяване на процесуален представител в проведените открити
съдебни заседания и чрез изготвяне на писмени бележки, поради което съдът
намира за адекватен претендирания размер от 150,00 лева. Следва да се има
предвид, че ответникът е представляван от лице с правно образование, а не от
юрисконсулт, който се намира в трудови /служебни/ правоотношения с
представлявания, респ. учреждението, където е административният орган, и е
изрично упълномощен да осъществява процесуално представителство в процеса.
Характерът на правоотношението между оргА. и представителя му е неотносимо към
правото на присъждане на разноски. Достатъчно е то да съществува валидно. След
като отговорността за разноските по своята същност съставлява облигационно
правоотношение, произтичащо от процесуалния закон, прилагайки АПК съдът
присъжда адвокатско възнаграждение не в полза на юрисконсулта, а в полза на стрА.та
- юридическо лице или едноличен търговец. Това е тълкуването, дадено с решение
№ 10 от 29.09.2016 г. на КС по к. д. № 3/2016 г., като от това тълкуване следва
извод, че независимо от това, дали процесуалния представител на стрА.та е на
длъжност „юрисконсулт“ или на друга длъжност, след като той е осъществил
процесуалното представителство въз основа на редовно пълномощно, издадено от
представляващия стрА.та, след като представителят притежава юридическо
образование и правоспособност, стрА.та има право на юрисконсултско
възнаграждение. Стеснителното тълкуване на разпоредбата на 143, ал. 3 от АПК би
довела до неравнопоставяне на страните, само въз основа на факта, че длъжността
на процесуалния представител не е озаглавена като „юрисконсулт“, при всички остА.ли
равни изисквания и съответствия за същата длъжност. В този смисъл е и трайната
съдебна практика напр. Определение № 510 от 26.10.2017 г. на ВКС по ч. гр. д. №
2346/2017 г., Определение № 330 от 11.05.2012 г. на ВКС по ч. гр. д. № 244/2012
г. и други. Освен това, практиката на ВКС посочва, че процесуалните
представители по делото на юридическото лице-ответник се легитимират по делото
с пълномощно, а не с удостоверение за придобиване на юридическа
правоспособност, поради което настоящата инстанция не е изисквала доказателства
в тази насока, макар такива да са представени по делото.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, вр. с чл. 228 от ЗУТ, съдът
РЕШИ:
Отхвърля жалбата, подадена от К.Г.З. с ЕГН **********, адрес ***, срещу Заповед № 726/ 10.03.2020 г. на кмета на Община Горна Оряховица.
Осъжда К.Г.З. с ЕГН **********, с адрес ***, да заплати на Община Горна Оряховица разноски по делото в размер на 150,00 /сто и петдесет/ лева.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на
Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен съдия: