Р Е Ш Е Н И Е
№ 640
26.03.2024 г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично заседание на двадесет
и седми февруари, две хиляди двадесет и четвърта година, V състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Нели Каменска
при участието на секретаря Стойка
Колева разгледа докладваното от председателя адм. дело № 494 по описа на съда за
2023 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК и е образувано
по жалба на Община Шабла, представлявана от кмета, М.Ж., срещу Решение за
определяне на финансова корекция № МДР-СД-0130 от 31.07.2023 г., издадено от
заместник-министър на земеделието и ръководител на Управляващия орган по
Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., доц.д-р Д.С., с което е наложена финансова
корекция в размер на 38 298,08 лева, представляваща 25 % от допустимия
разход по Договор № Д-23/29.01.2021 г., сключен с изпълнителя „Венера“ ООД, на
стойност 265 813,16 лв. без ДДС.
Жалбоподателят
счита, че решението е издадено в противоречие с материалния закон. Оспорва изводите на управляващия орган за наличие на нередност като излага становище,
че твърдяното нарушение е несъставомерно. То не можело да бъде отнесено към
хипотезата на т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Това било видно от обстоятелството, че законодателят изрично е
ограничил приложното поле единствено до провеждане на процедура по възлагане на
договори. Процесния случай касаел прилагане на реда за избор на изпълнител чрез
събиране оферти с обява, което не било процедура по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Затова дори и да се приемело, че твърдяното нарушение било
допуснато, то не представлявало
основание за констатиране на нередност и налагане на финансова корекция. В случая не следвало се прилага
разширително тълкуване и аналогия по прилагане на закона. Моли решението за
определяне на финансова корекция да бъде отменено. Претендира присъждане на
разноските по делото.
Ответникът по
делото, заместник-министър
на земеделието и ръководител на Управляващия орган по Програмата за морско дело
и рибарство 2014-2020 г., доц.д-р Д.С., чрез старши юрисконсулт Дякова, оспорва
жалбата като неоснователна. Изразява становище, че решението е правилно и
законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.
Административен съд
- Добрич, като взе предвид доводите и становищата на страните, въз основа на
събраните по делото доказателства и разпоредбите на закона, намира за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е допустима
като подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, от лице с правен интерес от
оспорването, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна.
От фактическа
страна, от събраните по делото доказателства, съдът приема за установено, че
между заместник –министър на земеделието и горите, в качеството му на
Ръководител на Управляващият орган по Програмата за морско дело и рибарство
2014-2020 г. и Община Шабла, в качеството й на бенефициент, е сключен Административен
договор с рег. № МДР-ИП-01-6/11.03.2020 г., с който на общината е предоставена
безвъзмездна финансова помощ (БФП) за изпълнението на проект „Изграждане на
Морски клуб в рибарско селище Кария, община Шабла“ с № от ИСУН BG14MFOP001-4.008-001 по процедура 2.1.1 „Инвестиции в
многообразна публична инфраструктура, свързана с рибарската общност и морския
потенциал на територията“.
С договора е
определен максималния размер на БФП – 315 837,10 лв., от които 85 % в
размер на 268 461,53 лв. се осигуряват от Европейския фонд за морско дело
и рибарство, а 15 % в размер на
47 375,57 лв. от националния бюджет.
Определен е и
срокът за изпълнението на договора – 18 месеца, от 11.03.2020 г. до 11.09.2021
г.
В изпълнение на
договора, на 19.10.2020 г. Община Шабла, чрез кмета, М.Ж., е публикувала обществена
поръчка – събиране на оферти с обява по
реда на Глава 26, чл. 186 - чл. 195 от ЗОП, обществена поръчка с уникален номер
00997-2020-0014.
Три търговски
дружества са подали офертни предложения и документи за участие в поръчката:
„Прогрес 99“ООД, „Тес Кънстракшън Груп“ ЕООД и „Венера „ ООД.
На 20.11.2020 г.
Комисията за провеждане на процедурата, назначена със Заповед №
РД-04-514/19.11.2020 г. на кмета на общината, е съставила Протокол по чл.97,
ал.6 от ППЗОП във вр. с чл.192, ал.4 от ЗОП, с който е допуснала и тримата
участници до етапа на оценяване на техническите им предложения. Всички
участници са получили максималния брой от 50 точки при оценка на техническите
им предложения. При оценка на ценовите предложения комисията е класирала на
първо място участника „Венера“ ООД, към когото Община Шабла е отправила покана
за сключване на договор с изх. № 45/19.01.2021 г.
След представяне на
изисканите документи между възложителя и изпълнителя е сключен Договор №
Д-23/29.01.2023 г.
Производството по
налагане на ФК е започнало с писмо до Община Шабла (л.10 и сл.), изпратено на
15.05.2023 г., в което се сочи, че се открива производство по определяне на ФК,
касаеща проведена процедура за избор на изпълнител чрез публикуване на обява за събиране на
оферти по чл.20, ал.3 от ЗОП, с предмет
„Строително-монтажни работи на обект Морски клуб в УПИ ХІІІ, кв.9 по ПУП-ПР на
СО Кария“, в резултат на която е сключен Договор за изпълнение №
Д-23/29.01.2021 г. с изпълнителя, „Венера“ ООД.
В писмото са
изложени направените констатации при проверката, че е налице осъществено от
възложителя нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а" от ЗОП, тъй като той не
е отстранил от участие в процедурата кандидата, „Венера" ООД, чиято оферта
не отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Тези
констатации административният орган е обосновал с установено при извършване на
повторна проверка за законосъобразност разминавания между съдържанието на
предварително обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката и
офертата на участника, „Венера" ООД, с когото е сключен договора, по
няколко пункта:
1.На първо място, в
писмото е посочено, че съгласно раздел 5. „Съдържание на офертата", т.
5.1. „Предложение за изпълнение на поръчката" от Указанията за подготовка
на офертата, било поставено условие кандидатите да представят „Техническо
предложение (в свободен текст и във формат на участника), съдържащо: Линеен
график за последователността и организацията на отделните видове СМР и
Предлаган подход, план за работа и организация (в свободен текст и във формат
на участника), включващ: Организация на строителния процес, включително
временно строителство и организация на строителната площадка; Организация на
доставките на материали и оборудване; Организация на персонала,
взаимозаменяемост, разпределение на човешкия ресурс и отговорностите;
Предложение относно създаване на условия за спазване изискванията по ЗЗБУТ и
Пожарна безопасност (в свободен текст и във формат на участника) с подробно
описание на мерките за безопасност и здраве и пожарна безопасност, които ще
бъдат въведени при изпълнението на обекта.
Прието е, че съгласно
документацията за участие по процедурата (образец на предложението за изпълнение
на поръчката), в подробният линеен календарен график във всеки ден предвиден за
работа по даден ред, следвало да се впише броя хора, които е предвидено да
изпълняват съответната дейност и да се посочи началната и крайна дата за
изпълнението. Възложителят поставил условието, че подробният линеен календарен график
задължително следва да обхваща всички дейности необходими за изпълнението на
поръчката, съгласно изискванията на документация и образеца на Техническо
предложение, като ще отстрани участник, чийто линеен график не е попълнен
съгласно посочените изисквания, не са включени всички дейности и количества, не
показва технологична последователност и/или технологична съвместимост на
отделните строителните операции и не е приложил диаграма на работната ръка.
Управляващият орган
е отбелязал, че в Указанията за участие в процедурата било посочено, че освен
на основанията по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП, възложителят е обявил, че отстранява
от участие в процедурата кандидат, който е представил оферта, която не отговаря
на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
При преглед на линейния
график, представен от участника, “Венера" ООД, с когото бил сключен договор за
изпълнение, било установено, че същият е непълен и не отразява изцяло
технологична последователност на всички строителни операции включени в него,
защото: за дейност „Електроди Е42 по БДС 5517-77", липсвали посочени
началната и крайна дата за изпълнение; за
дейност "Грунд антикорозионен" липсвали посочени началната и крайна
дата за изпълнение; за дейност "Разриване на земни почви на депо с
булдозер - 50 %", липсвало посочване на дните, предвидени за работа и броя
хора, които е предвидено да изпълняват съответната дейност;
2.На второ място,
при преглед на техническото предложение на избрания изпълнител, било установено,
че не е предложен подход, план за работа и организация за етап „Вертикална
планировка, Паркоустрояване и благоустрояване", отнасящ се до изпълнение
на СМР, включени към част „Вертикална планировка" от количествената сметка
за обекта. Липсата на конкретно описание на подход, план за работа и
организация на СМР за част „Вертикална планировка" поставяло под съмнение
възможностите на изпълнителя, че цялостното изпълнението на поръчката ще бъде
извършено качествено.
3.Направена е и
констатацията, че техническото предложение на „Венера" ООД не
съответствало на техническия проект на възложителя за обекта. Проектът на
възложителя, част „Архитектура", предвиждал ограждащите външни стени на
сградата да са от панели тип „сандвич", вътрешните стени да са от гипсокартон,
монтиран върху конструкция от поцинкована ламарина, а покривът на сградата да
бъде едноскатен, изпълнен от покривни сандвич панели. А техническото
предложение на „Венера" ООД, в част „Мобилизация и изпълнение на СМР",
т. 1. „Комплексна бригада кофражисти, арматуристи и бетонджии" , било
посочено че „След завършване на
стоманобетоновата конструкция, бригадата ще направи на дървената покривна
конструкция и ще положи керемидите", а в т. 2 „Бригада зидари", било
посочено, че вътрешните и външните зидове на сградата ще бъдат направени от „керамични тухли на разтвор".
Управляващият орган
констатирал и че не бил предложен подход, план за работа и организация на
строителния процес за СМР, свързани с външните стени и покривната конструкция
на сградата, които по технически проект са предвидени да бъдат изпълнени със
„сандвич панели".
Въз основа на
горните установявания, в писмо за откриване на процедура по налагане на ФК са
изведени констатации, че така представеното предложение за изпълнение на
поръчката е непълно и съдържа дейности, които не съответстват на предвидените
по технически проект и линеен календарен график. Затова възложителят е следвало
да отстрани кандидата от участие на основание чл. 107, т. 2, буква „а" от
Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като техническото му предложение било
непълно и съдържало дейности, които не съответстват на предвидените по
технически проект. Кандидатът следвало да бъде отстранен, както и затова, че линейният
календарен график бил непълен и не отразявал изцяло технологична
последователност на всички строителни операции включени в него, т.е. офертата
му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
Няма данни Община
Шабла да е представила възражение по така направените констатации.
Оспореното решение
за налагане на ФК е издадено на 31.07.2023 г. въз основа на горните фактически
установявания на основание чл.73, ал.1 и чл.72, ал.3, чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕФСУ във вр. с чл.107, т.2, тб.“а“ от ЗОП. В мотивите на решението е прието,
че гореописаното нарушение представлява нередност по см. на т.14 от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на ФК и процентните показатели за определяне на размера
ФК по реда на ЗУСЕСИФ.
Решението за
налагане на ФК е обжалвано в законоустановения срок като жалбата е постъпила по
пощата.
Жалбоподателят не
оспорва фактическите констатации на ответната страна, направени по отношение техническите
спецификации на обществената поръчка, обявени при възлагането й и съдържанието
на Предложението за изпълнение на поръчката (представено на л.196 и сл.),
направено от участника, с когото е сключен договор за изпълнение.
При така
установената фактическа обстановка съдът приема, че жалбата е допустима, като
подадена от надлежна страна, в законоустановения срок, срещу годен за оспорване
индивидуален административен акт.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна. Съображенията за това са следните:
Решението е
издадено от компетентен орган.
Съгласно чл. 9, ал.
1 и, ал. 5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от
дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции.
Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО или определено от него лице. С представената по делото
Заповед № РД-09-640/29.06.2023 г.
(л.483) министърът на земеделието и храните, Кирил Вътев, е делегирал
правомощия в полза на издателя на оспореното решение, заместник министъра, Д.С..
В съдебното заседание от 27.02.2024 г. бе установено, че РФК е подписано с
квалифициран електронен подпис.
При издаване на
оспореното решение са спазени изискванията на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕФСУ.
Решението отговоря и на изискванията за форма на индивидуалните административни
актове и има изискуемото от чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ съдържание. Като правно
основание за издаване на решението са визирани нормите на чл. 70, ал. 1 т. 9 от
ЗУСЕСИФ, в приложимата му редакция ДВ. бр.52 от 9 Юни 2020г., съгласно § 70 от
ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр. 51/2022 г. и чл.107, т. 2,
б. „а“ от Закона за обществените поръчки. В съдържанието на решението са
изложени подробно и фактическите основания, които са идентични с визираните в
уведомителното писмо до жалбоподателя от 15.05.2023 г.
Решението е
издадено при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 ал.3 от ЗУСЕФСУ. Преди
издаването му УО е дал възможност на ползувателя по договора да представи
писмени възражения по установените нарушения по регистрирания сигнал за
нередност. В изпратеното на Община Шабла писмо от 15.05.2023 г. са изложени
всички обективирани в решението за налагане на ФК фактически обстоятелства по
преписката, е изпълнено изискването на чл.26 от АПК и чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ.
В изпълнение на
общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, решението за налагане на ФК е
издадено след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая.
Решението е
постановено при правилно приложение и в съответствие с материалния закон.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, в приложимата му редакция ДВ.
бр.52 от 9 Юни 2020г Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ. Съгласно, ал. 2 случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по, ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекциии процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Съдът приема, че
ответникът правилно е приел за доказана хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ в цитираната и приложимата за съответния програмен период редакция,
даваща основание на УО да извърши финансова корекция. Доказва се наличието на нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и
второ - нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Легално определение на понятието
"нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
"Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.107, т.
2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП), освен на основанията по чл.
54 и 55 възложителят отстранява: 2. участник, който е представил оферта, която
не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
Събраните по делото
доказателства установяват действително, че офертата на участника в поръчката, с
когото възложителят и сключил договор, не кореспондира с предварително
обявените от Община Шабла условия.
Участникът „Венера“
ООД е представил Предложение за изпълнение на поръчката (л.196 и сл.), в което
е групирал дейностите в работната програма в три етапа. Във втория етап
„Мобилизация и изпълнение на СМР“ участникът е предложил изработване на дървена
покривна конструкция с керемидите, а ограждащите външни и вътрешни стени
(зидове) да са от тухлена зидария с керамични блокчета с дебелина 12 см.
Явно е, че така
предложената конструкция и материали не съответстват на представената по делото
част „Архитектура“(л.489 и сл.) от одобрения инвестиционен проект за
изграждането на Морски клуб, представляващ условията на възложителя, която
предвижда ограждащите външни стени да са панели тип „сандвич“ с дебелина 100
мм, вътрешните стени да са от гипсокартон, монтиран върху конструкция от
поцинкована ламарина, а покривът да е изпълнен от покривни сандвич панели.
Установяват се и
останалите констатирани от УО несъответствия на техническото предложение на
спечелилия участник с поставените от възложителя условия по отношение на непълния
линеен график, представен от „Венера“ ООД. За дейностите „Електроди Е42 по БДС
5517-77" и "Грунд антикорозионен" не са посочени начална и
крайна дата на изпълнение, а за дейност "Разриване на земни почви на депо
с булдозер - 50 %" няма посочване на дните, предвидени за работа и броя
хора, които е предвидено да изпълняват съответната дейност. Същевременно
възложителят поставил условието, че
подробният линеен календарен график задължително следва да обхваща
всички дейности необходими за изпълнението на поръчката, съгласно изискванията
на документация и образеца на Техническо предложение, като ще отстрани
участник, чийто линеен график не е попълнен съгласно посочените изисквания, не
са включени всички дейности и количества, не показва технологична
последователност и/или технологична съвместимост на отделните строителните
операции и не е приложил диаграма на работната ръка. Също така е видно, че в техническото
предложение на избрания изпълнител, липсва предложен план за работа и
организация за етап „Вертикална планировка, Паркоустрояване и
благоустрояване", отнасящ се до изпълнение на СМР, включени към част
„Вертикална планировка" от количествената сметка за обекта.
Всички тези
несъответствия на техническото предложение на избрания изпълнител би следвало
да доведат до отстраняването му и до избиране на друг участник в обществената
поръчка, съобразно предварително обявените от възложителя на поръчката условия.
След като възложителят не е отстранил участника, е допуснал нарушение на
чл.107, т. 2, б. „а“ от Закона за обществените поръчки, поради което
законосъобразно му е наложена финансова корекция по реда на чл.70 , ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ в приложимата му за
процесния програмен период предишна редакция.
Това обстоятелство
доказва наличието на основанието по т.14
от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, прието с ПМС № 57 от
28.03.2017 г. Цитираната разпоредба определя, че когато критериите за подбор
или техническите спецификации са приложени неправилно от възложителя, ме су
налага финансова корекция в размер на 25 на сто от допустимите, засегнати от
нарушението разходи. По този начин правилно и в съответствие в предвиденото в
Наредбата УО е определил и размера на ФК от 38 298,08 лева като е
съобразил стойността на договор № Д-23/29.01.2021, сключен между Община Шабла
като възложител и „Венера“ ООД, изпълнител.
С оглед изложените
съображения, съдът приема, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.
Ответната страна не
е направила искане за присъждане на разноски.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал.1 от АПК, Административен съд – Добрич
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Шабла,
представлявана от кмета, М.Ж., срещу Решение за определяне на финансова
корекция № МДР-СД-0130 от 31.07.2023 г., издадено от заместник-министър на
земеделието и ръководител на Управляващия орган по Програмата за морско дело и
рибарство 2014-2020 г., доц.д-р Д.С..
РЕШЕНИЕТО
може да се обжалва с касационна жалба в 14 /четиринадесет/ дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховен административен съд на РБ.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: