Р Е Ш
Е Н И Е
Гр. София, 04.11.2021 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Търговско отделение, VІ-8 състав, в открито заседание на дванадесети октомври две хиляди двадесет и първа
година, в следния състав
СЪДИЯ :
МАРИЯ БОЙЧЕВА
при участието на
секретаря Диана Борисова,
като разгледа
докладваното от съдията търговско дело № 573 по описа за 2021 година на
Софийски градски съд, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по предявени искове с правно искове с правно основание чл. 266, ал. 1 вр. с чл.
79, ал. 1, предл. първо и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.
След направеното от ищеца “М.Х.” ЕООД, ЕИК *******, увеличение на размера
на предявените искове, производството по делото е висящо по предявени от “М.Х.” ЕООД ***
за сумата от 403 394,30 лева,
представляваща окончателно възнаграждение по сключения между страните договор BG16RFOP001-8.001-0002-C01, рег. №
СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г. за строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване
на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект - **ОУ “**”, ул. “*******,
район “Надежда”, съгласно остатък
по фактура № **********/07.10.2020 г., сумата от 19 722,69 лева,
представляваща законната лихва върху претендираната главница от 403 394,30
лева за периода от 08.10.2020 г. до 01.04.2021 г., законната лихва върху
претендираната главница по исковата молба от 100 000 лева за периода от
датата на подаване на исковата молба (02.04.2021 г.) до окончателното й плащане
и законната лихва върху направеното от ищеца увеличение на иска от
303 394,30 лева за периода от датата на молбата за увеличение (12.10.2021
г.) до окончателното й плащане.
В исковата молба ищецът твърди, че между него, като
изпълнител, и ответника С.О., като възложител, е сключен договор BG16RFOP001-8.001-0002-C01, рег. №
СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г. за строителство/основен ремонт/ реконструкция и
внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект - **ОУ “**”, ул. “*******,
район “Надежда”, по реда на ЗОП,
с обща стойност от 1 691 971,49 лева без ДДС или
2 030 365,79 лева с ДДС.
Твърди, че в чл. 5 от договора са уговорени начините
и сроковете за разплащането на договорените дейности, като в ал. 5 окончателното
плащане се извършва в 30-дневен срок след издаване на разрешение за ползване,
въз основа на протокол за установяване на действително извършените СМР,
съставен от изпълнителя, проверени и съгласуван с инвеститорски контрол и
строителния надзор и фактура, като се приспада преведеният аванс и извършените
междинни плащания.
Твърди, че съгласно чл. 13 от договора срокът за
изпълнение на СМР за реконструкция на **ОУ е започнал да тече от 09.07.2018 г.
- датата на съставяне на протокол образец 2 за откриване на строителна площадка
и определяне на строителна линия и ниво, и при липса на основания за спиране
изтича на 11.03.2019 г. Твърди, че в хода на осъществяване на СМР със
съответните подписани между страните протоколи сроковете са удължавани до 24.05.2019
г. (с протокол от 11.03.2019 г. за удължаване с 74 дни); до 20.07.2019 г. (с
протокол от 02.07.2019 г. за удължаване с 56 дни); до 30.08.2019 г. (с протокол
от 21.07.2019 г.).
Твърди, че възложените строително-монтажни работи са
изпълнени. Твърди, че за обекта е съставен и подписан Констативен акт образец
15 от 30.08.2019 г., т.е. на датата на изтичане на срока на договора. Твърди,
че в същия е удостоверено, че възложените СМР са изпълнени, като съгласно чл.
176, ал. 1, изр. трето от ЗУТ и чл. 15 от договора е извършено предаване на
строежа от изпълнителя на възложителя. Твърди, че в приложение № 2 на акт
образец 15 са констатирани незначителни недостатъци, които са отстранени, видно
от протокол образец 16. Твърди, че в протокол образец **е посочено, че
строителството е извършено съгласно одобрените инвестиционни проекта, както и
че всички СМР са извършени с добро качество и няма неизпълнени или лошо
изпълнени работи. Твърди, че обектът е въведен в експлоатация с разрешение за
ползване № СТ-05-230 от 09.04.2020 г., като на основание чл. **от договора с
този акт е извършено окончателно приемане на работата от страна на възложителя.
Ищецът твърди, че окончателната сума по чл. 5, ал. 5
от договора, която следва да се изплати от възложителя е в размер на 664 428,74
лева без ДДС или 797 314,49 лева с ДДС съгласно фактура № **********/07.10.2020 г., за което е изпратено писмо до С.О.с
вх. № СОА16-ПП00-152-2280/21.12.2020 г.
Твърди, че с писмо с изх. №
СОА20-ТД-26-4950-1/29.05.2020 г. С.О.ги е уведомила, че налага неустойка за
забавено изпълнение по договора в размер на 338 394,40 лева и неустойка за
неотстранени недостатъци в размер на 65 000 лева, което ищецът е оспорил
със свое писмо от 06.10.2020 г. Ищецът оспорва дължимостта
на начислените от възложителя неустойки. Твърди, че доколкото е завършил в
удължения срок възложените СМР, не подлежи на финансова санкция по чл. 21, ал.
1, т. 1 от договора. Сочи, че недостатъците на строителните работи са
отстранени и не фигурират в протокол образец 16, поради което не дължи
неустойка за неотстранени в срок недостатъци.
Твърди, че С.О.е извършила
частично плащане по горепосочената фактура в размер на 393 920,19 лева.
Твърди, че неплатеният остатък по фактурата в размер на 403 394,30 лева
(начислените от общината неустойки) не е платен и до момента на подаване на
исковата молба и е дължима от ответника.
Твърди, че неправилно е
извършено от С.О.извънсъдебно прихващане на дължимите суми с неустойките по
договора, тъй като вземането на С.О.не е съдебно установено и съответно
прихващането не е породило своя ефект.
Ищецът твърди, че ответникът е
следвало да заплати дължимата сума на 07.10.2020 г. – датата на издаване на
процесната фактура, поради което след това е изпаднал в забава и дължи
законната лихва върху претендираната сума.
Ищецът претендира направените
по делото разноски.
Ответникът С.О.подава отговор на исковата молба, в който оспорва предявените
искове. Не оспорва сключването на договора, както и плащането на сумата от
393 920,19 лева, представляваща окончателно плащане по договора.
Сочи, че в случая договор по обществена поръчка не може да бъде удължаван с общо 171 календарни дни при общ
срок от 245 дни, което е удължаване
с над 70% от първоначално определения срок и не може да бъде прието
като несъществено изменение
на договора по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 от
ЗОП. Сочи, че в чл. 3, ал. 4 от договора се съдържа
забрана за удължаване на срока за изпълнение
на СМР. Оспорва твърдението,
че причина за удължаване на срока е обстоятелството, че учебният процес в **ОУ не е преустановяван.
Сочи, че и трите констативни протокола, на които
се позовава ищецът, не отговарят на съдържанието за Акт
образец 10, какъвто не е съставян.
Сочи, че в становището на строителния надзор
по проекта – “С.” ЕООД е
посочено, че срокът за изпълнение на СМР е изтекъл на 11.03.2019 г., като няма
основания за удължаването му.
Сочи, че констативните протоколи са съставени
несвоевременно и не могат да породят правни последици, свързани с удължаване на
срока, а и между страните не е имало воля за удължаване на срока на договора.
Сочи, че поради това и на основание чл.
21, ал. 1, т. 1 от договора за С.О.е възникнало правото да претендира неустойка за забавено изпълнение в размер на 0,5% от стойността
на договора за всеки просрочен ден.
Сочи, че за забава от 172 календарни дни, считано от
11.03.2019 г. до 30.08.2019 г., и при съобразяване на
ограничението от 20%, дължимата
от изпълнителя неустойка възлиза
на 338 394,40 лева, изчислена върху стойността на договора от
1 691 971,49 лева без ДДС. Сочи, че на основание чл. 21, ал. 2 от
договора неустойката е приспадната
от претендираното от изпълнителя
възнаграждение.
Оспорва твърденията
на ищеца, че констатираните
недостатъци при изпълнение
на СМР са отстранени в указаните за това срокове. Сочи, че същите не са отстранени нито
до изтичане срока на договора – 11.03.2019 г., нито до подписване на Акт образец
15 – на 30.08.2019 г. Сочи, че в констативните протоколи изрично е посочено, че при неотстраняване
на установените недостатъци
в определения срок, изпълнителят дължи
на възложителя неустойка по 500 лева на ден, на основание чл. 9, ал. 3 от договора.
Сочи, че на
основание чл. 14 от договора са съставени
и подписани от “С.” ЕООД, осъществащо
строителен надзор и инвеститорски контрол констативни протоколи от 22.12.2020
г. касателно всяка от неустойките – за установяване на срочното изпълнение и за неотстранени недостатъци в срок.
Сочи, че поради това и на основание чл. 9,
ал. 3 от договора, С.О.е начислена неустойка за периода от 12.03.2019 г. (датата след
изтичане на срока на договора) до 30.08.2019 г. (датата на предаване на обекта)
или общо 130 дни в размер на 65 000 лева. Сочи, че съгласно чл. 9, ал. 3, предл. второ от договора, възложителят има право да се
удовлетвори за дължимите като неустойка суми от стойността на окончателното
плащане по договора.
Оспорва твърденията на ищеца за липса на
предпоставките за извършване на извънсъдебно прихващане по реда на чл. 103 и
чл. 104 от ЗЗД. Сочи, че възможността за прихващане на дължимите неустойки от
окончателното плащане е уговорена в договора. Сочи, че за извършване на
прихващане е достатъчно изявление на едната страна, отправено до другата страна,
както в случая изявлението е отправено от С.О.до изпълнителя с писмо с изх. № СОА20-ТД-26-4950-(1) от 29.05.2020 г.
При условията на евентуалност,
ако съдът приеме, че не е налице извънсъдебно прихващане, то прави възражение
за съдебно прихващане между претендираната от ищеца сума за окончателно плащане
по договора и общия размер на начислените неустойки за забавено изпълнение.
Ответникът претендира направените по делото
разноски.
В допълнителната искова молба ищецът поддържа
предявените искове и оспорва възраженията на ответника. Твърди, че доколкото предварително е
предвидена възможност за удължаване
срока на действие на договора, сключен по реда на ЗОП, при наличието на съответни условия, то сбъдването
на тези условия не представлява
изменение на същия. Сочи, че дори
това да не бъде прието, то срокът на договора е удължен при спазване на предвидените в него и в закона процедури,
съгласно чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Сочи, че констативните протоколи съдържат констатация, че поради
наличие на предварително заложените
обстоятелства на основание разпоредби
на чл. 13 от договора, срокът следва
да се счита удължен, като волята на страните е изразена още с подписването на договора.
Сочи, че поради това срокът на договора е удължен до
30.08.2019 г.
В допълнителния отговор ответникът поддържа направените възражения и оспорвания на предявените искове. Сочи, че освен изложените
в отговора на исковата молба доводи, то съгласно чл. 113, ал. 4 от ЗОП не се
допуска сключване на безсрочни договори за обществени поръчки или договори,
чийто срок автоматично се продължава. Сочи, че уговореният в договора срок
включва есенно-зимния сезон и изпълнителят е следвало да направи преценка за
потенциалните затруднения, които могат да възникнат през този период и да се опита
да минимизира последиците им при изготвяне на линейните графици за работа.
Сочи, че доколкото предметът на договора обхваща дейности на открито и такива
във вътрешни помещения, то изпълнителят е следвало да предвиди последователност
и начин на изпълнение, която му дава възможност да спази заявения срок при
отчитане на метеорологичните условия. Отново подчертава, че срокът на договора
е 11.03.2019 г. и не е удължаван до 30.08.2019 г., поради което изпълнителят не
е отстранил констатираните недостатъци до изтичането на срока за изпълнение на
СМР и е изпаднал в забава.
Съдът, след като обсъди доводите на страните и прецени събраните по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа и правна
страна следното:
Съдът приема от фактическа страна следното:
Не се спори между страните и се установява от представените и приети по делото писмени
доказателства, че е
сключен между ищеца “М.Х.” ЕООД, като изпълнител,
и ответника С.О., като възложител, договор
BG16RFOP001-8.001-0002-C01, рег. №
СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г., по силата на който възложителят възлага, а
изпълнителят приема да изпълни строителство/основен ремонт/реконструкция и
внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект - **ОУ “**”, ул. “*******,
район “Надежда”.
Съгласно чл. 3,
ал. 3 от договора, срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е 245
календарни дни, съгласно предложението на изпълнителя и започва да тече от датата
на съставяне на протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво съгласно Наредба № 3/31.07.2013 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Съгласно чл. 4,
ал. 1 от договора, общата стойност на договора е 1 691 971,49 лева
без ДДС или 2 030 365,79 лева с ДДС съгласно предложените от
изпълнителя единични цени и количества в КСС, неразделна част от договора, и не
подлежи на промяна за срока на изпълнение.
Съгласно чл. 5,
ал. 5 от договора, окончателното разплащане се извършва при условията на ал. 3,
т.е. след протокол за установяване на действително извършените СМР и фактура, в
30-дневен срок след издаване на разрешение за ползване за обекта, като се
приспада преведения аванс и извършените междинни плащания.
Съгласно чл. 13,
ал. 1 от договора, изпълнението на СМР започва след писменото уведомяване на
изпълнителя, че е осигурено финансиране и съставянето на протокол образец 2.
Съгласно чл. 9,
ал. 2 от договора, недостатъците по предходните точки се отстраняват до
изтичане за изпълнение на договора или в определен от възложителя подходящ
срок. Срокът за отстраняване на недостатъците се определя с предписание на инвеститорския
контрол или на строителния надзор, в съответния констативен акт, което се
вписва в заповедната книга.
Съгласно чл. 9,
ал. 3 от договора, ако изпълнителят не отстрани недостатъците в определения в
ал. 2 ред и срок, същият дължи неустойка по 500 лева на ден за обезщетение на
възложителя, като последният има право да се удовлетвори за дължимите като
неустойка суми по тази алинея от стойността на междинните плащания или
окончателното плащане по договора, или от гаранцията за изпълнение.
Съгласно чл. 21,
ал. 1, т. 1 от договора, при забавено изпълнение изпълнителят дължи на
възложителя неустойка в размер на 0,5% от стойността на договора за всеки
просрочен ден, но не повече от 20% от общата стойност на договора.
Представен е от
ищеца протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво на строежа от 09.07.2018 г., от когато започва да
тече срока за изпълнение на възложените строително-монтажни и ремонтни
дейности.
Представени са от ищеца Констативен
протокол от 11.03.2019 г., подписан между представители на възложителя,
изпълнителя, проектанта и строителния надзор, с който с оглед дните на лоши метерологични условия за работа на открито и дните с
ученици в сградата на училището от общо 74 дни, се удължава срокът за
изпълнение на договора до 24.05.2019 г.; Констативен протокол от 02.07.2019 г.
за удължаване на срока за изпълнение на договора с общо 56 дни, т.е. до
20.07.2019 г.; Констативен протокол от 21.07.2019 г. за удължаване на срока за
изпълнение на договора с общо 56 дни, т.е. до 30.08.2019 г. Представени са от
ответника исканията на ищеца за удължаване срока за изпълнение на договора.
Представено е писмо с вх. №
СОА16-ПП00-152 (756) от 17.06.2019 г., изпратено от ищеца до ответника, с което
ищецът кани ответника за съставяне на констативен акт образец 15 на обекта на
дата 21.06.2019 г.
Не се спори между
страните и се установява от представения от ищеца констативен протокол образец 15
за установяване годността за приемане на строежа от 30.08.2019 г., че строежът е
приет от възложителя и е определен общ срок за отстраняване от 20 дни на всички
недостатъци по изпълнените строителни и монтажни работи, описани в приложение №
2 към акта, но не по-късно от 20.09.2019 г.
Представен е от ищеца протокол образец **от
18.03.2020 г. за установяване годността за ползване на строежа.
Не се спори между страните и се установява
от представените по делото писмени доказателства, че за строежа е издадено разрешение
за ползване № СТ-05-230/09.04.2020 г. от Началника на ДНСК – гр. София.
Представено е от ищеца писмо с изх. №
СОА20-ТД26-4950-(1) от 29.05.2020 г., изпратено от С.О.до “М.Х.” ЕООД, с което ответникът уведомява ищеца, че се е
забавил за изпълнението на възложените по договора СМР от 12.03.2019 г. до
30.08.2019 г., т.е. 172 дни, поради което на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от
договора се налага неустойка за забавено изпълнение в максимален размер от 20%
от общата стойност на договора, а именно: 338 394,40 лева. Посочено е
също, че по време на договора са констатирани недостатъци, които не са
отстранени до 30.08.2019 г., когато е съставен акт образец 15, поради което
съгласно чл. 9, ал. 3 от договора се начислява неустойка по 500 лева за всеки
просрочен ден или общо за 130 дни в размер на 65 000 лева.
Представено е писмо с вх. № СОА20-ТД26-4950-(2)
от 24.06.2020 г., изпратено от “М.Х.” ЕООД ***, в което се
оспорват начислените от общината неустойки по договора. Посочено е, че при
определяне размера на същите не е съобразен фактът, че забавянето на
изпълнението на строителните дейности, както и забавянето на срока за отстраняване
на констатираните дефекти е по вина на възложителя и представляващите го лица.
Представени са от ищеца фактура № **********/07.10.2020 г. за окончателнно плащане съгласно процесния договор за СМР на
обща стойност от 797 314,49 лева с ДДС и сметка за изплащане на
изпълнените СМР.
Представени са от страните
констативни протоколи за извършени проверки на обекта от 18.10.2018 г., от
21.03.2019 г., от 01.04.2019 г., от 22.04.2019 г., от 05.06.2019 г., от
20.06.2019 г. и от 24.06.2019 г., в които са констатирани забележки по
извършваните СМР. Представен е от ответника и протокола от 19.08.2019 г. за
установяване на фактическото състояние на обекта и изпълнените СМР по договор №
СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г. Представени са от ответника и други констативни протоколи
за огледи на обекта във връзка с възложените СМР.
Представен е от
ответника констативен протокол за неотстранени недостатъци в срок от 22.12.2020
г., подписан от страна на възложителя и на строителния и инстетиторски
контрол, и е начислена неустойка в размер на 65 000 лева.
Представен е от
ответника констативен протокол за установяване на срочното изпълнение по
договора от 22.12.2020 г., подписан от страна на възложителя и на строителния и
инстетиторски контрол, и е начислена неустойка в
размер на 338 394,30 лева.
Представени са от
ищеца доказателства, че е получил плащане в размер на 393 920,19 лева,
т.е. частично по фактура № **********/07.10.2020 г.
Представени са
писма от строителния надзор до възложителя и кореспонденция между страните във
връзка с договора, както и заповедна книга за строежа.
По делото е
изслушано, неоспорено от страните и прието заключение на съдебно-техническа
експертиза на вещото лице Н.К.. Вещото лице дава заключение, че в констативен
акт от 11.03.2019 г. определените 49 дни за спиране на срока на договора
съгласно чл. 13, ал. 4 от същия, съответно в констативен акт от 02.07.2019 г.
определените 27 дни за спиране на срока на договора съгласно чл. 13, ал.4 от
същия, са реално определени и отговарят на нормативните изисквания и разпоредби
за изпълнение на строително-монтажните работи на открито. Вещото лице посочва,
че не може да отговори на втората част от въпроса, защото в протоколите не са
отразени конкретните дни, а на базата на графиците нямало да бъде достатъчно
точно, тъй като съгласно представените документи има дни, в които са
изпълнявани допълнителни и непредвидени СМР, давани са нови проектни решения,
също така има и дни с неосигурен достъп.
Вещото лице посочва,
че доколкото няма представени съответни документи съгласно чл. 13, ал. 2 от
договора, не може да даде еднозначен отговор дали са били налице предпоставките
за спиране на срока в констативен протокол от 11.03.2019 г. за определените 25
дни за спиране на срока съгласно чл. 13, ал. 2 от същия, съответно в
констативен протокол от 02.07.2019 г. за определените 27 дни за спиране срока съгласно
чл. 13, ал. 2 от същия.
Вещото лице дава
заключение, че за изпълнение на
допълнителните и непредвидени строително-монтажни работи и представяне на
проектни решения са необходими 41
дни, които са правилно отразени в Констативен протокол от 21.07.2019 г. за спиране
срока на договора по чл. 13, ал. 3 от същия, т.е. по нареждане на възложителя или на инвеститорския контрол,
или на строителния надзор. Вещото лице посочва, че не може да отговори на
втората част от въпроса, защото в протоколите не са отразени
конкретните дни, а на базата на графиците е невъзможно, тъй като в тях не са
отразени допълнителните и непредвидени строително-монтажни работи.
Вещото лице дава заключение, че от документите по
делото Констативен акт
образец 15 за установяване годността за приемане на строежа от 30.08.2019 г. и
Протокол образец **за установяване годността за ползване на строеж от
18.03.2020 г. е видно, че всичко е изпълнено качествено и съгласно одобрените
строителни книжа.
Вещото лице дава заключение, че съгласно установеното в
Констативен протокол от 21.03.2019 г. на обекта има констатирани недостатъци
при извършване на СМР към 11.03.2019 г. Съгласно установеното в Констативен
протокол от 21.03.2019 г. на обекта няма, отразени в заповедната книга,
неотстранени недостатъци при извършване на СМР към 11.03.2019 г. Вещото лице
посочва, че не може да се определи еднозначно кога са отстранени
констатираните в Констативен протокол от 21.03.2019 г. недостатъци
и неизвършени СМР и колко календарни дни е периодът на забавата.
Вещото лице дава заключение, че съгласно установеното в
Констативен акт образец 15 за установяване годността за приемане на строежа, в
Приложение № 2 на обекта има констатирани и неотстранени недостатъци при
извършване на СМР към 30.08.2019 г., включително и непредставено решение на проектанта,
което е задължение на С.О.. Вещото лице посочва, че не може да се определи еднозначно кога са отстранени
констатираните в Приложение № 2 към Констативен
акт образец 15 недостатъци и неизвършени СМР и колко календарни
дни е периодът на забавата.
Вещото лице дава заключение, че част от констатираните
към 11.03.2019 г. недостатъци са идентични с тези констатирани към 30.08.2019
г. Вещото лице дава заключение, че констатираните към 30.08.2019 г. недостатъци
представляват недовършени строително-монтажни работи, а единствено
констатираното “В помещение 407 и 409 има теч от мивка” може да се приеме като некачествено
изпълнение, но то е лесно и бързо отстранимо.
Останалите доказателства съдът намира за неотносими към предмета на спора.
При така установената
фактическа обстановка, съдът приема от
правна страна следното:
По иска с правно основание чл. 266, ал.
1 вр. с чл. 79, ал. 1, предл. първо от ЗЗД:
Не се спори по делото, че между ответника С.О., като възложител,
и ищеца “М.Х.” ЕООД, като изпълнител, е сключен договор BG16RFOP001-8.001-0002-C01, рег. №
СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г., с който ищецът приема да изпълни срещу заплащане
на възнаграждение строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на
мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект - **ОУ “**”, ул. “*******,
район “Надежда”.
Въз основа
на сключения между страните договор е възникнало
валидно правоотношение по договор за изработка
по смисъла на чл. 258 и сл. от ЗЗД. Съгласно тази разпоредба
изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо по поръчка на
възложителя, а последният да заплати възнаграждение. Изпълнението на възложената работа и нейното предаване на възложителя обуславят правото на ищеца да
претендира съответното договорено възнаграждение съгласно чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, която норма предвижда, че поръчващият
трябва да заплати възнаграждение на изпълнителя за приетата работа.
Не се спори между страните и се установява от събраните
писмени доказателства, че срокът за изпълнение на процесния обект е започнал да
тече на 09.07.2018 г. – датата на протокол образец 2 за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. Срокът за
изпълнение на СМР е 245 календарни дни съгласно чл. 3, ал. 3 от договора.
Не се спори между
страните, че обектът е приет от възложителя с Констативен акт образец 15 за установяване
годността за приемане на строежа от 30.08.2019 г., като в същия са
посочени забележки със срок за отстраняване от 20 дни, но не по-късно от
20.09.2019 г. Не се спори, че за строежа е издадено разрешение за ползване №
СТ-05-230/09.04.2020 г. от Началника на ДНСК – гр. София.
Основните спорни въпроси по делото са дали е
удължаван срокът за изпълнение на СМР с подписаните от представители на
страните протоколи, както и дали е налице забавата при изпълнението на
възложените строително-монтажни работи, която да се вмени във вина на
изпълнителя и съответно дали са дължими удържаните от ответника неустойки по
чл. 21, ал. 1, т. 1 и съответно по чл. 9.3. от процесния договор; ако са
дължими, извършено ли е надлежно извънсъдебно прихващане на същите с вземания
на изпълнителя по договора за СМР с едностранно изявление на ответника.
От приетите като доказателства по делото Констативен акт образец 15 от 30.08.2019 г. за установяване годността за приемане на
строежа, подписан от страните, и разрешението за ползване на строежа се установяват
извършените от изпълнителя строително-монтажни работи по обекта и приемането на
същите от ответника. Настоящият състав намира, че с подписването на Констативен
акт образец 15 и получаването на разрешение за ползване за процесния обект се
установи приемането от страна на възложителя на извършените от изпълнителя строително-монтажни
работи. Подписаните от страна на ответника протоколи го обвързват за
направените изявления и констатации, още повече, че тези констатации и
документи не се оспорват от ответника в настоящото дело. След като процесните строително-монтажни работи
са изпълнени, предадени на възложителя и са във фактическата власт на
последния, както и след като същите се ползват по предназначение, то следва, че
изработеното от изпълнителя е прието от възложителя. Няма основание за обвързване на плащането на възнаграждението за
извършената работа от допълнителни обстоятелства, които не са елемент от правопораждащия фактически състав на чл. 266, ал. 1 от ЗЗД,
включващ само извършване на договорената работа и нейното приемане. С оглед на
това за възложителя възниква задължението да изплати уговорената цена за
извършените СМР, включително и окончателното плащане по договора (така в
Решение № 250/11.01.2011 г. по т.д. № 535/2010 г. по описа на ВКС, Т.К., II Т.О.).
За
претендираната окончателна сума е издадена от ищеца на ответника и фактура № **********/07.10.2020 г. След извършеното частично плащане е
останала неплатена от ответника сума в размер на 403 394,30 лева – предмет
на настоящото дело, и за размера на която не се спори между страните.
Ответникът,
който носи доказателствената тежест за това, не доказа плащането на
претендираната от ищеца сума за изпълнените и неплатени работи.
По изложените съображения съдът намира, че предявеният осъдителен иск с правно основание чл. 266, ал. 1 вр. с чл. 79, ал. 1, предл. първо от ЗЗД за сумата от 403 394,30 лева е доказан и основателен.
Предвид
основателността на предявения иск следва да бъдат разгледани заявените от
ответника възражения за прихващане.
Ответникът е
заявил извънсъдебно изявление за прихващане на основание чл.103 от ЗЗД,
предвидено като възможност в сключения между страните договор и заявено с писмо
с изх. № СОА20-ТД26-4950-(1) от 29.05.2020 г., за общата сума от 403 394,30 лева, от които 338 394,40 лева – неустойка по чл. 21, ал. 1, т. 1
от договора, изчислена върху
стойността на договора от 1 691 971,49 лева
без ДДС за забавата в изпълнението
от 172 дни, и 65 000 лева – неустойка по чл. 9, ал. 3 от договора,
начислена за забава за отстраняване на недостатъци за 130 дни.
Съдът намира, че не може да бъде зачетено извънсъдебното
изявление за прихващане. Съгласно
разпоредбата на чл. 103 от ЗЗД, когато две лица си дължат взаимно пари или
еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако
вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си.
Изискванията за прилагане на последиците на материално-правното
(извънсъдебно) прихващане са ликвидност и изискуемост на двете
насрещни вземания. Насрещното вземане, което ответникът С.О.противопоставя с изявлението за извънсъдебното
прихващане на претендираните от ищеца вземания
спрямо него, е изрично оспорвано от ищеца с писмо до с вх. № СОА20-ТД26-4950-(2) от
24.06.2020 г., като ищецът отрича да е отговорен за забавата. За да бъде
извършено извънсъдебно прихващане, респективно да бъде
то зачетено от съда при решаване на правния спор,
следва към момента на прихващането да са безспорно установени насрещните
еднородни вземания между страните, като активното вземане,
което се противопоставя и с което се иска прихващане, трябва да
е изискуемо и ликвидно (т.е. в случая претендираните от ответника
неустойки). За да е ликвидно едно вземане, то следва или да
е изрично признато за безспорно от страните, или да е установено със
сила на присъдено нещо. В случая няма безспорно установени по съответния
процесуален ред такива насрещни вземания на ответника към датата на
изявлението на извънсъдебно прихващане (писмо с изх. № СОА20-ТД26-4950-(1) от
29.05.2020 г.), а същото дори е изрично отречено от ищеца. Поради изложеното
съдът намира, че в случая не са налице предпоставките по чл. 103 от ЗЗД за
прилагане последиците на извънсъдебното прихващане на вземанията на ищеца
– предмет на настоящото дело, с претенцията на ответника за неустойки.
С отговора на исковата молба ответникът
е заявил и съдебно възражение за прихващане, ако не бъде прието направеното
извънсъдебно прихващане. Възражението за съдебно прихващане е направено в
законоустановения срок и е допустимо.
Основава се на уговорените в процесния
договор неустоечни клаузи, описани по-горе. Неустойката
обезпечава изпълнението на задължението и
служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се
доказват, съгласно разпоредбата на чл. 92, ал. 1, изр. първо от ЗЗД. Неустойката е форма на договорна
отговорност. Има за цел да обезпечи изпълнението на задължението, да обезщети
вредите от неизпълнението и да санкционира определен вид неизпълнение по
договора. Определянето на неустойка в договора освобождава изправната страна от
необходимостта да доказва размера на вредите от неизпълнението. Отговорността
за плащане на договорна неустойка възниква при наличието на три предпоставки,
които са елементи от сложния фактически състав: валидни неустоечни
клаузи, изправността на ответника по договора, забава при изпълнение на ищеца
на задължение по договора и размера на удържаните неустойки. Следва да липсват
и предпоставки, изключващи отговорността на длъжника за неустойка.
В случая ответникът претендира вземане за неустойка
за забава по чл. 21, ал. 1, т. 1 от
договора, съгласно който при забавено изпълнение изпълнителят дължи на
възложителя неустойка в размер на 0,5% от стойността на договора за всеки
просрочен ден, но не повече от 20% от общата стойност на договора.
Първата предпоставка за основателността на
възражението за прихващане е наличието на валидна неустоечна
клауза, за което съдът следи служебно и по възражение на насрещната страна. В
случая съдът намира, че уговорената неустоечна клауза
по чл. 21, ал. 1, т. 1 от процесния договор
е нищожна поради накърняване на добрите нрави, на основание чл. 26, ал. 1, предл. трето от ЗЗД.
Съгласно приетото в т. 3 от Тълкувателно решение от
15.06.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСТК на
ВКС, нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка,
уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна
и санкционна функции, и преценката за нищожност поради накърняване на добрите
нрави се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора.
Правилата на
добрите нрави са морална
категория, относима и към поведението на добрия търговец (по аргумент от
чл. 289 от ТЗ). Добрите нрави се определят като морални норми, на които законът
е придал правно значение, защото правната последица от тяхното нарушение е
приравнена с тази на противоречието на договора със закона. Добрите нрави не са
писани, систематизирани и конкретизирани правила, а съществуват като общи
принципи или произтичат от тях, като същите са приложими и в отношенията между търговците. Накърняване на добрите нрави в
обществото като основание за нищожност на договора е налице, когато начинът на
извършване и целите на сделката я правят несъвместима с обществената представа
за равнопоставеност на страните в гражданския оборот.
В разглеждания случай
е
налице такова несъответствие между договорената обща цена по договора и неустоечната клауза в чл.
21, ал. 1, т. 1 от процесния договор, която определя при забава на
ответника неустойка от 0,5%, изчислявана върху общата стойност на договора за
всеки просрочен ден. Максималният размер на неустойката от 20% се достига за четиридесет
дни забава.
Неустоечната клауза не е
обвързана със стойността на недовършени СМР, какъвто е защитимия интерес на
възложителя при договор за СМР, а с общата стойност на договора. Следователно
дори и за някакво забавяне при изпълнението на част от възложените
строително-монтажни работи, изпълнителят дължи неустойка от 0,5% за всеки
просрочен ден върху общата стойност на договора. Максималният размер на
неустойката възлиза на 1/5 част от уговорената обща цена за възложените СМР по
договора и се достига за относително кратък период от време – за четиридесет
дни забава. В същата не се отчита забавената част от възложените СМР, а се
начислява върху общата стойност на договора.
Съгласно чл. 4, ал. 1 от договора,
общата цена е уговорена от страните
за цялостното извършване на възложените строително-монтажни работи, и същата по
дефиниция включва печалбата на изпълнителя и стойността на вложените материали,
извършени работи и разходите за труд, механизация, енергия, складиране и други
подобни. Следователно уговорената мораторна неустойка по чл. 21, ал. 1, т. 1 от
договора при забава на изпълнението на обекта в рамките на 40 календарни дни
възлиза на 20% от уговорената и приета от страните стойност на всички дейности
за цялостното изпълнение на строително-монтажните работи по процесния договор.
Съотношението между размера на уговорената неустойка за забава на изпълнителя
не съответства на очакваните вреди за възложителя от това неизпълнение. С оглед
горното тази клауза поставя изпълнителя в неравностойно положение спрямо
възложителя и неустойката излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции.
При
така установеното съдът приема, че неустоечната
клауза по чл. 21, ал. 1, т. 1
от процесния договор
е нищожна на основание чл. 26, ал. 1, изр. трето от ЗЗД и възражението за
прихващане на ответника въз основа на същата е неоснователно.
За изчерпателност на изложението,
дори да се приеме, че клаузата по чл. 21, ал.
1, т. 1 от договора е валидна, което съдът не споделя, то възражението за
прихващане по същата е неоснователно поради представените по делото
доказателства за удължаване на срока за изпълнение по договора. Като са
отчетени дните с лоши метерологични условия за работа
на открито и дните с ученици в сградата на училището, срокът за изпълнение по
договора е удължен с подписаните от представители на страните констативни
протоколи от 11.03.2019 г. (с общо 74 дни, т.е. до 24.05.2019 г.), от 02.07.2019
г. (с общо 56 дни, т.е. до 20.07.2019 г.) и от 21.07.2019 г. (с общо 56 дни,
т.е. до 30.08.2019 г.). Строежът е приет от възложителя с Констативен акт
образец 15 от 30.08.2019 г., подписан от страните. В случая с протоколите,
подписани от страните чрез техните представители и инвеститорския контрол, е
удостоверено наличието на възпрепятстващи от обективна страна обстоятелства,
които водят до удължаване на срока по договора. След като страните чрез техни
представители са приели това в подписаните протоколи, то за периода на
удължаване не е налице забава по вина на изпълнителя, за която той да отговаря.
Ирелевантни за настоящото производство е дали това удължаване е извършено
съгласно изискванията на ЗОП.
Неоснователни са доводите на ответника, че
удължаването на срока не може да се отчете поради неподписването на акт образец
10 по Наредба № 3/31.07.2013 г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството. В случая не са
налице причините, посочени в чл. 7, ал. 3, т. 10 от наредбата, за да се съставя
протокол за спиране на строежа - искания
за изменения в проектите; неизпълнение на задълженията на някоя от страните по
договора; забавяне доставката на машини и съоръжения; неблагоприятни геоложки
условия; смяна на някои от следните участници в строителството: възложител,
строител и лице, упражняващо строителен надзор; спиране на строителството по
предвидения в ЗУТ ред или по друга
причина. Поради това следва да се отчете удължаването на срока, съгласно
подписаните от представители на страните протоколи.
В случая ответникът претендира и вземане за
неустойка по чл. 9, ал. 3 от договора в
размер на 65 000 лева за неостраняване на
недостатъците в срок – за 130 дни (от 12.03.2019 г. до 30.08.2019 г.). Съгласно цитираната разпоредба, ако
изпълнителят не отстрани недостатъците в съответния определен срок, същият
дължи неустойка по 500 лева на ден за обезщетение на възложителя.
Съдът намира, че
така уговорената неустоечна клауза по чл. 9, ал. 3 от
договора е валидна. Неустойката е в размер на 500 лева на ден. Размерът на
същата, съотнесен към общата стойност на договора от 1 691 971,49
лева без ДДС, не води до неравностойност на положението на страните.
Неустойката е предвидена като такава за неотстранени недостатъци и е относима към възложените СМР. Поради това съдът намира, че неустоечната клауза по чл. 9, ал. 3 от договора отговаря на
присъщата й обезпечителна, обезщетителна и санкционна
функция.
От изслушаното и
прието заключение на съдебно-техническата експертиза се установява, че част от констатираните към 11.03.2019 г. недостатъци
са идентични с тези констатирани към 30.08.2019 г., както и че констатираните
към 30.08.2019 г. недостатъци представляват недовършени строително-монтажни
работи (с едно изключение). От заключението се установява също, че няма даден
срок за отстраняване на недостатъците, констатирани с протоколи по чл. 9, ал. 2
от договора от 01.04.2019 г., от 22.04.2019 г., от 05.06.2019 г., от 20.06.2019
г., от 24.06.2019 г., от 19.08.2019 г. От експертизата се установява, че
протоколи от 01.04.2019 г., от 22.04.2019 г. и от 05.06.2019 г. не са отразени
в заповедната книга на строежа, каквото изискване е уговорено в чл. 9, ал. 2,
изр. второ от договора. От заключението се установява, че в констативен
протокол от 24.09. (без посочена година) е посочено, че към 24.09.2019 г.
всички констатирани недостатъци са отстранени.
Доколкото в протоколите от 01.04.2019 г., от
22.04.2019 г., от 05.06.2019 г., от 20.06.2019 г., от 24.06.2019 г., от
19.08.2019 г. не е даден срок за изпълнение, каквото изискване е уговорено по
чл. 9, ал. 2 от процесния договор, то за същите важи общият срок за изпълнение,
който е удължен до 30.08.2019 г. Поради липсата на данни за указан по-кратък
срок от възложителя чрез инвеститорския контрол или от строителния надзор
съгласно чл. 9, ал. 2 от договора, то не може да се приеме, че изпълнителят е изпаднал
в забава за отстраняването на недостатъците в процесния период от 12.03.2019 г.
до 30.08.2019 г. Срок за отстраняване на констатирани недостатъци е указан на
изпълнителя едва с констативния акт образец 15 от 30.08.2019 г., но периодът
след 30.08.2019 г. е извън рамките на процесния период. С оглед на това съдът
намира, че и в тази част възражението за прихващане на ответника е неоснователно.
По изложените съображения съдът намира, че предявеният осъдителен иск с правно основание чл. 266, ал. 1 вр. с чл. 79, ал. 1, предл. първо от ЗЗД за сумата от 403 394,30 лева е основателен и следва да
бъде уважен.
По исковете с правно основание чл. 86,
ал. 1 от ЗЗД:
Поради основателността на главния иск, основателна е и акцесорната
претенция с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за законната лихва върху претендираната главница по исковата молба от 100 000 лева за
периода от датата на подаване на исковата молба (02.04.2021 г.) до
окончателното й плащане и законната лихва върху направеното увеличение на иска от
303 394,30 лева за периода от датата на молбата за увеличение (12.10.2021
г.) до окончателното й плащане.
Основателна е и акцесорната претенция за законната лихва върху
претендираната главница от 403 394,30 лева за периода от 08.10.2020 г.
(деня, следващ деня на издаване на процесната фактура) до 01.04.2021 г. Съдът
изчислява същата на
основание чл. 162 от ГПК с калкулатор в интернет в размер на 19 723,08
лева. Доколкото претендираната лихва е в по-малък размер - 19 722,69 лева,
то съдът намира, че претенцията по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД следва да бъде уважена
в пълния предявен размер.
По разноските:
Съгласно представения списък на разноските по чл. 80 от ГПК, ищецът
претендира разноски по делото в общ размер на 34 424,69 лева, от които **924,69
лева– държавна такса, 500 лева – депозит за вещо лице и 17 000 лева –
адвокатско възнаграждение, за плащането на което са представени доказателства съгласно
задължителните указания, дадени в т. 1 от Тълкувателно решение от 06.11.2013 г.
по тълк. дело № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС.
С оглед изхода на спора, в полза на ищеца следва да бъдат присъдени
разноски по делото в претендирания размер от 34 424,69 лева.
Съгласно чл. 127, ал. 4 от ГПК ищецът е посочил начин на плащане по банкова
сметка ***: ***, BIC: *** “БАНКА ДСК” АД, по която да се преведат
присъдените суми и която е посочена в настоящото решение на основание чл. 236,
ал. 1, т. 7 от ГПК.
Водим от изложеното, СЪДЪТ
Р Е Ш И :
ОСЪЖДА С.О., БУЛСТАТ *******, с адрес: гр. София, ул. “*******, да заплати на “М.Х.” ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, на основание чл. 266, ал. 1 вр. с чл.
79, ал. 1, предл. първо и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, сумата от 403 394,30 лева (четиристотин и
три хиляди триста деветдесет и четири лева и тридесет стотинки), представляваща окончателно възнаграждение по сключения между С.О., като
възложител, и “М.Х.” ЕООД, като изпълнител, договор BG16RFOP001-8.001-0002-C01, рег. №
СОА18-ДГ55-351/22.06.2018 г. за строителство/основен ремонт/ реконструкция и
внедряване на мерки за повишаване на енергийната ефективност на обект - ** ОУ “**”, ул. “*******,
район “Надежда”, съгласно остатък
по фактура № **********/07.10.2020 г., ведно със законната лихва
върху главницата от 100 000 лева за периода от 02.04.2021 г. до
окончателното й плащане, и законната лихва върху увеличението от
303 394,30 лева за периода от 12.10.2021 г. до окончателното й плащане, и сумата от 19 722,69 лева (деветнадесет
хиляди седемстотин двадесет и два лева и шестдесет и девет стотинки),
представляваща законната лихва върху претендираната главница от 403 394,30
лева за периода от 08.10.2020 г. до 01.04.2021 г.
ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК С.О., БУЛСТАТ *******, с адрес: гр. София, ул. “*******, да заплати на “М.Х.” ЕООД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, сумата
от 34 424,69 лева (тридесет и четири хиляди
четиристотин двадесет и четири лева и шестдесет и девет стотинки) – разноски
по делото пред СГС.
РЕШЕНИЕТО подлежи
на обжалване пред Апелативен съд – София в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ :