№
1870/31.10.2023 год.
Гр.Пловдив
В И М
Е Т О
Н А Н
А Р О
Д А
Пловдивският административен
съд, ІХ
състав, в публично съдебно заседание на тринадесети октомври две хиляди двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ: НИКОЛАЙ ИНГИЛИЗОВ
при секретаря Таня К. и прокурора Йорданка Т., като разгледа докладваното от съдия Ингилизов адм. дело № 2157 по описа за 2023 г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ /ЗУСЕСИФ към момента на решението/ и е образувано по жалба на Община
Пловдив, представлявано от кмета З.Д., подписана от
зам.кмета В.Р., заместващ кмета съгласно Заповед №23ОА-1904 от 04.08.2023 г.
срещу Решение №РД-02-36-907 от 03.08.2023 г. на Зам.министър на Регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 за налагане на финансова корекция в размер на
233 793.95 лева с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездна финансова помощ
по Договор №22-ДГ-1039/ BG16RFOP001-1.003-0004-S-9 от 28.10.2022 г. с
изпълнител „Делчев Инженеринг“ ООД гр.Пловдив.
В жалбата се твърди, че
атакуваният административен акт е незаконосъобразен, в противоречие с
материалноправни разпоредби и издаден в несъответствие с целта на закона.
Изложени са аргументи защо се счита, че няма извършени сочените нарушения : на
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) и чл. 33,
ал. 1, изр. 2 от ППЗОП; на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗП във връзка с чл. 2, ал.
1 от ЗОП и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл.
2, ал. 1 от ЗОП. Моли се оспореният административен акт да бъде отменен, като
им се присъдят сторените разноски в производството.
В съдебно заседание процесуалният
представител на жалбоподателя поддържа жалбата, представя писмени
доказателства, претендира разноски и представя списък на разноските. В дадения
срок представя писмени бележки.
Ответникът по жалбата
Зам.министър на Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, редовно призован, не се
явява в съдебно заседание, не се представлява се от процесуален представител.
По делото е представено писмено становище, в което се излагат аргументи за
потвърждаване на издаденото решение и претендира разноски.
Прокурорът в становището си сочи,
че подадената жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
Административен съд Пловдив, като
прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото доказателства,
намира следното от фактическа страна :
В резултат от проведена процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и изпълнение на СМР в
рамките на проект „Подобряване на ЕЕ на МЖС в гр. Пловдив -1 етап“ За обект:
МЖС с адрес: гр. Пловдив, *****, район „Западен“ е сключен договор №
BG16RFOP001-1.003-0004-S-9 от 28.10.2022 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“
ООД на стойност 811 626,77 лв. без ДДС.
Регистрираният сигнал за
нередност № 2211 е разгледан от УО на ОПРР по реда, установен в Наредбата за
определяне на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕФСУ във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци", приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 2017 г.
С писмо с изх. №
99-00-6-335-1/27.06.2023 г. ръководителя на Управляващ орган (УО) на
Оперативната програма за "Региони в растеж" 2014-2020 е уведомила
Община Пловдив, представлявана от кмета З.Д., че е постъпил сигнал със съмнение
за нередност заведен под №2211 във връзка с изпълнението на административен
договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP001-1.003-0004-C03 „Подобряване на
енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Пловдив с
бенефициер Община Пловдив. Възражение не е подадено в срок.
Сигналът бил приключен с
обжалваното Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-907/03.08.2023
г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител ръководителя на управляващия орган (УО) по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. (ОПРР). Било прието, че Община Пловдив,
представлявана от г-н З.Д. е допуснала нарушения, които представляват нередност
по:
- по т. 11 „Използване на:
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б)
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.).
Констатираното нарушение за тази нередност било по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във
вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
- по т. 14 „Критериите за подбор
или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода
на процедурата, в резултат на което: - определен е за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.).
Констатираното нарушение за тази нередност било по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП
във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
- по т. 14 „Критериите за подбор
или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода
на процедурата, в резултат на което: - отстранен е кандидат или участник, чиято
оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение,
ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били
спазени“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.). Констатираното
нарушение за тази нередност било по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 1 от ЗОП..
УО приел, че са осъществено соченото в сигнала за
нередност нарушения и представил следната обосновка:
I.За нарушението
по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) и чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП се приемало следното:
В Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към Министерството на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност,
в който е посочено следното:
1.1.
Незаконосъобразна методика за
оценка
Методиката за определяне на
комплексна оценка на офертите е незаконосъобразна в частта П1 „ Техническо
предложение за изпълнение на поръчката”. Нарушен е чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от
ЗОП и чл.33 ППЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите
не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са
количествено неопределими:
Методиката предвижда участникът
получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат
определените надграждащи елементи - УНТП. Това условие е в противоречие на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на
база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение.
Утвърдената методика не залага
критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне
на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на
разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
В методиката е предвидено
следното: „Първо Техническото предложение се проверява дали отговоря на
минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на
задължително изискуеми елементи и дали в своята последователност гарантира
навременното постигане на резултати, спрямо минималните изисквания на
техническата спецификация, като в случай, че спрямо него не може да бъде
констатирано мотивирано наличие (не просто формално включване или поставяне на
текстове) на никое от определените от възложителя надграждащи условия, то ще
бъде оценено с минималния брой точки по показателя – 30,00 (тридесет) точки“.
По този начин възложителят ще оценява с 30 точки предложения, които отговарят
на минимално заложените изисквания към предложението. Доколкото обаче това са
минимално поставените изисквания за съдържание, то същите не би следвало да
бъдат оценявани, а липсата им би следвало да се квалифицира като основание за
отстраняване.
Начинът на оценка на офертите не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите. Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно
наличието/липсата на конкретен елемент, а именно: „Техническо предложение,
което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа
задължително изискуемите елементи и в своята последователност, гарантира
навременното и спрямо изисквани ята на техническата спецификация постигане на
резултати, КАТО спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието (не
просто формално включване или поставяне на текстове) на някое от изброените
по-долу условия, надграждащи техническото предложение, ще получи за наличие на
всяко едно условие допълнително по 5,00 (пет) точ ки за всяко едно от
изброените по-долу условия (пояснение: при мотивирано наличие на само едно
надграждащо условие оценката се определя на 35,00 точки /30,00т + 5,0 0т/, при
две надграждащи условия - 40,00 точки /30,00т + 5,00т + 5,00т./, при три –
45,00 точки /30,00т + 5,00т + 5,00т + 5,00т/, при четири – 50,00 точки, /30,00т
+ 5,00т + 5,00т + 5,00т + 5,00т/)“. По този начин комисията ще оцени с еднакъв
брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за
обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Т.е. чрез
методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния
резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в
зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен
в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение
на крайния резултат.
Голяма част от описаните от
възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка, вкл.
минималните изисквания към съдържанието, не са ясни. Като примери в тази насока
даваме следните изисквания:
Относно изискването - „и
дали в своята последователност гарантира навременното постигане на резултати “
Няма необходимата яснота, тъй като липсва информация въз основа на какви
обективни обстоятелства ще се прецени дали „гарантира навременното постигане на
резултати“ и няма ясно дефиниране кой са резултатите, който възложителят очаква
да бъдат постигнати. Липсата на предварително дефиниране на очаваните резулати
в методиката за оценка е предпоставка за неяснота, тъй като подлежи на свободна
интерпретация както от участниците, така и от комисията.
относно условието „КАТО
спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието (не просто формално
включване или поставяне на текстове) на някое от изброените по-долу условия,
надграждащи техническото предложение“ – няма достатъчно данни въз основа на
какво ще бъде преценявано дали описанието е формално или не. Пояснението „не
просто формално включване или поставяне на текстове“, не е достатъчно ясно и
конкретно, тъй като същото предполага свободна интерпретация както от
участниците, така и от комисията.
Условието „За всяка
задача са посочени ключови моменти при изпълнението, свързаните с тях изходни
данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение
на поръчката, и са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение
(материали, механизация и оборудване, човешки ресурси и др.) с посочени
конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата
на задачата като са формулирани конкретно предложени технически подходи за
изпълнение, резултиращи еднозначно в постигнато по-добро качество на
изпълнението“ съдържа редица субективни изрази - „ключови“, „необходимите“,
„др.“, „съществени за навременно и качествено“, „по-добро качество“.
Възложителят не е внесъл необходимата яснота, тъй като липсват данни въз основа
на какви обективни обстоятелства ще се преценява наличието на тези субективни
елементи.
Условието „Представена е
вътрешна организация като последователност от конкретни мерки, действия и
задължения на отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на
участника при изпълнението на поръчката чрез конкретно предложени технически
подходи за изпълнение, които освен да гарантират качественото, навременно
изпълнение в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението на
поръчката норми, стандарти и практики, обосновават повишаване на ефективността
при изпълнението на поръчката“ съдържа редица субективни изрази - „конкретни“,
„конкретно“, „гарантират качественото, навременно“, „повишаване на
ефективността“. Възложителят не е внесъл необходимата яснота, тъй като липсват
данни въз основа на какви обективни обстоятелства ще се преценява наличието на
тези субективни елементи.
Условието „Предложени са
допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално
необходими, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното
въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица. Допълнителните мерки е
необходимо задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са
насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер,
т.е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния
обхват и специфични особености“ и условието „Предложени са допълнителни мерки
извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи
екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от
изпълнението върху околната среда. Допълнителните мерки е необходимо
задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към
конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са
приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и
специфични особености“ отново съдържа субективни изрази, като няма яснота как
ще се прецени дали допълнително предложените мерки са минимално необходими.
Също така няма данни как ще се преценява дали мерките отчитат спецификата на
възлаганите работи. А условието да са насочени към конкретната поръчка, а не да
са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР
без значение на нейния обхват и специфични особености, е неясно тъй като има
мерки които са приложими към всички СМР дейности и в този смисъл има неяснота
какъв би бил подхода на комисията в хода на оценяването.
Било прието от УО, че тези
условия правят разписания критерий субективно оценим и неясен. Участниците са
лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение,
за да получат съответния максимален брой точки. Освен това така разписаните
условия не представят необходимите обективни критерии, въз основа на които
помощния орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо
предложение. Считаме, че тези въведени изисквания създават условия за неравно
третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на
техническите им предложения. Прегледът на заложените условия за постигане на
максимална оценка установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в
липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на
техническите им предложения, което води и до предпоставки за субективно
третиране на показателя от членовете на комисията.
Предвид на соченото бил направен
извод, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика.
Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки
показател в методиката трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката трябва да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Така описаните критерии създават
предпоставки комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като
посочените изисквания, заложени в методиката, са неясни и в зависимост от
тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в
други, че липсват и съответно да не се присъдят точки.
Утвърдената методика не залага
критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените
дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2
от ППЗОП.
Формулирането на
незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява
обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата,
т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в
процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху
прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация
при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. С оглед на това било
прието, че незаконосъобразната методика се явява нарушение с финансов ефект.
Предвид на посоченото УО наложил
финансова корекция за нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква б) случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
(в сила от 31.03.2017 г.) в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходите по договор № BG16RFOP001-1.003-0004-S-9 от 28.10.2022 г. с изпълнител
„Делчев Инженеринг“ ООД на стойност 811 626,77 лв. без ДДС, предмет на договора
„Проектиране и строителство, включващо изпълнение на обект: МЖС с адрес: гр. Пловдив,
*****, район „Западен”.
II.По отношение на
нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП се приемало следното: Офертата на участника,
определен за изпълнител не отговаря на изискванията на Възложителя, тъй като в
Линейния График липсват дейности, които са дефинирани и разработени от
участника в предложения от участника цялостен подход за изпълнение. Съгласно
изискванията на документацията, участниците следва да представят Линеен график
(във формат Диаграма на Гант или еквивалентен вид), придружен от диаграма на
работната ръка – който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението
на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително
подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в
приложимите случаи), предаване на строежа, както и всички други съпътстващи
работи, необходими за постигане целите на договора, и разпределение на
работната сила и механизация, при съблюдаване правилната технологична последователност
на дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената
поръчка. Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за
изпълнение на всички дейности по поръчката – подготвителни, демонтажни,
монтажни, възстановителни работи и да съдържа информация за тяхната
продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и
краен ден за всяка дейност. В линейния график трябва да е посочена
последователността на отделните дейности и поддейности в рамките на предложения
срок. Линейният график следва да е в съответствие с техническите спецификации и
предварително обявените условия на възложителя. Между представените линеен
график, диаграмата на работната ръка и предложените организация и подход на
изпълнение на дейностите следва да е налице пълно съответствие, както и по
отношение на информацията съдържаща се в отделните части на самия линеен
график.
Участник, който представи Линеен
график, който не отговаря на изискванията на Възложителя ще бъде отстранен от
участие в процедурата. Участник, чийто линеен график показва технологична
несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с
предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата
спецификация или техническата документация или нормативен документ, уреждащ
строителни те процеси, се отстранява. В ЛКГ на участника е посочено следното
„Етап ІІІ „Предаване на готов работен проект на Възложителя” – 2 дни. В
предложението обаче е предвидено следното: „да извършим необходимите корекции и
преработки за своя сметка в срок до 5 календарни дни след писмено уведомление
от Възложителя на посочения от нас адрес, телефон или електронна поща. -
Допълненият, поправен или преработен проект се предава на възложителя с
протокол. По отношение приемането на допълнения, поправен или преработен
проект, възложителят има същите права, както по отношение приемането на
първоначалния проект“. Т.е. налице е разминаване от една страна тъй като в ЛКГ
за тази работа е предвиден срок за изпълнение 2 дни, въпреки направеното
предложение за корекции в срок от 5 дни, а от друга страна има непълнота в ЛКГ,
тъй като изобщо липсва предвидената дейност за корекции на проекта.
Предвид това неправилно комисията
приема, че участникът е представил ЛКГ, който отговаря на изискванията на
възложителя.
Посоченото представлява
съществено нарушение на чл. 107, ал. 2, б. „а“ от ЗОП, доколкото с него
възложителят е променил изискванията в хода на процедурата, в резултат на което
е определен за изпълнител участникът, чието предложение не отговаря на
изискванията в документацията.
Това било прието за нередност по
т. 14 от „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или
са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - определен
е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за
подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
(в сила от 31.03.2017 г.). Ето защо била наложена финансова корекция 25 % от
стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.003-0004-S-9 от
28.10.2022 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“ ООД на стойност 811 626,77 лв.
без ДДС, предмет на договора „Проектиране и строителство, включващо изпълнение
на обект: МЖС с адрес: гр. Пловдив, *****, район „Западен”.
III. По отношение
на нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3,
буква б) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП се приемало следното : Участник в проведената обществена поръчка, който бил отстранен неправилно - „Парсек груп“
ЕООД.
Правно основание: чл. 107, ал. 2, б.
„а“ във вр. с чл. 101, ал. 5 от ЗОП.
Мотиви: Комисията е констатирала два
пропуска в техническото предложение на участника въз основа на които е
отстранила същия:
- Първият касае компонента
Строителната програма и Времеви график на изпълнението. Комисията е посочила,
следното „В графикът трябва да бъде посочена последователността и
взаимообвързаността на отделните операции и дейности, взаимна обвързаност между
отделните етапи и да демонстрира умението да се организира изпълнението на
СМР/КРР в рамките на поставените крайни срокове.“ В протокола от работата се
сочи че никъде в графика не е посочена последователността и взаимообвързаността
на отделните дейности и няма информация за реда, в който дейностите следва да
се изпълняват. Това заключение не може да бъде споделено, тъй като в графика е
отразена именно последователността и взаимообвързаността на отделните операции
и дейности. За паралел графикът на участникът избран за изпълнител е изготвен
на сходен принцип и отразява същите данни. Предвид това, не може да се приеме
за правилна констатацията на комисията, че предложението не отговаря на
поставеното изискване.
- Вторият касае компонента Мерки за
опазване на околната среда по време на изпълнението на строителството, като
комисията е посочила, че няма посочени конкретни експерти и служители отговорни
за изпълнението. Комисията е приела, че посочването на няколко места, че
отговорно лице техническия ръководител е недостатъчно. Също така е прието, че
има неотносими към предмета на поръчката текстове в тази част от предложението.
При преглед на констатациите в протокола и на предложението на участника се
установява, обаче, че в офертата има посочване именно на конкретния експерт или
служител, ангажиран с прякото й изпълнение, така както е заложено условието в
документацията. Комисията няма правомощието по заложените изисквания да оценява
доколко това предложение е подробно, ясно или конкретно, тъй като е задължена
само да провери дали същото е налично. Мотивите изложени от комисията не
кореспондират с изискванията в документацията, поради което неправилно
участникът е отстранен на посоченото основание.
Вторият аргумент на комисията, че
има предложение, което не е свързано с предмета на поръчката, също не следва да
се споделя, тъй като не е предвидено като основание за отстраняване. Предвид
това неправилно участникът е отстранен на посоченото от комисията основание.
Тези факти били приети за
нередност по т. 14 от „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което: - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря
на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.). Ето защо била наложена финансова
корекция 25 % от стойността на допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.003-0004-S-9 от 28.10.2022 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“
ООД на стойност 811 626,77 лв. без ДДС, предмет на договора „Проектиране и
строителство, включващо изпълнение на обект: МЖС с адрес: гр. Пловдив, *****,
район „Западен”.
При така установената фактическа
обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като подадена в законоустановения срок и от лице, имащо правен интерес от
обжалването.
Разгледана по същество, същата е
неоснователна.
При проверка за законосъобразност
на оспорвания административен акт съгласно чл. 168 от АПК, настоящият съдебен
състав счита, че решението е издадено от компетентен орган, в
законоустановената форма. Оспореното решение е издадено от административен
орган с териториална, времева и материална компетентност. Процесното решение
отговаря на изискванията за форма, като са описани и установените
обстоятелства. Съдът счита, че оспорваното решение съдържа необходимите
реквизити, посочени в разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК.
Решението е издадено при правилно
приложение на материалния закон.
На първо място по делото няма
спор по посочените по-горе обстоятелства в изложената фактическа обстановка.
Страните не спорят, че е сключен договор
№ BG16RFOP001-1.003-0004-S-9 от 28.10.2022 г. с изпълнител „Делчев Инженеринг“
ООД на стойност 811 626,77 лв. без ДДС. Няма спор и по отношение на това какви
изисквания са поставени към кандидатите, както и че в резултат на обществената
поръчка е сключен договор този договор. Няма спор и по отношение на това, че в
обявената обществена поръчка са участвали общо 10 кандидати, като в процеса на
провеждане на поръчката са отстранени 9 от тях и единствено кандидатът определен за изпълнител
е допуснат до етапа за оценка на ценовото предложение.
Спорът по делото е относно
тълкуването на установените факти във връзка с обявената от Община Пловдив
обществена поръчка и дали при нея са допуснати нарушенията на ЗОП. Спори се и
дали е допусната нередност по смисъла на определението за нередност дадено в
чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно легалната дефиниция
"нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По отношение на твърдяното нарушение
на ЗОП свързано с Методиката за оценяване съдът приема следното :
Безспорно е, че възложителят е
поставил изискванията цитирани в процесното решение на УО. Спорът за това
нарушение е дали заложените изисквания създават възможност за субективна оценка
на постъпилите предложения или не.
В методиката е предвидено
следното: „Първо Техническото предложение се проверява дали отговоря на
минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на
задължително изискуеми елементи и дали в своята последователност гарантира
навременното постигане на резултати, спрямо минималните изисквания на
техническата спецификация, като в случай, че спрямо него не може да бъде
констатирано мотивирано наличие (не просто формално включване или поставяне на
текстове) на никое от определените от възложителя надграждащи условия, то ще
бъде оценено с минималния брой точки по показателя – 30,00 (тридесет) точки“.
УО е приел, че по този начин възложителят ще оценява с 30 точки предложения,
които отговарят на минимално заложените изисквания към предложението. Доколкото
обаче това са минимално поставените изисквания за съдържание, то същите не би
следвало да бъдат оценявани, а липсата им би следвало да се квалифицира като
основание за отстраняване. Този извод се споделя изцяло от настоящия съдебен
състав. Следва да се подчертае, че минималните изисквания за допустимост на
офертите следва да са ясно посочени в методиката и същите не следва да съвпадат
с изискванията за оценка на самите оферти. В конкретния случай е налице именно
такова смесване, тъй като от една страна непостигането на минималните
изисквания е основание за отстраняване от процедурата, а от друга страна
постигането на минималните изисквания се оценява точково и е критерий, въз
основа на който се формира окончателната оценка. Наличието на това
обстоятелство води до незаконосъобразност на Методиката и е достатъчно, за да
се приеме наличието на нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70,
ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Независимо от този извод, следва
да се посочи, че са налични и всички останали пороци на Методиката, които са
констатирани при проверката на сигнала за нередност и които са послужили като
основание УО да приеме соченото по-горе нарушение. Описания начин на формиране
на сбор от минималните 30 точки и точките давани за всеки надграждащ критерий
води на извод, че с еднакъв брой точки биха могли да бъдат оценени различни по
технически и качествени показатели предложения. В пояснението на формиране на
оценката се сочи, че при мотивирано наличие на само едно надграждащо условие
оценката се определя на 35,00 точки /30,00т + 5,0 0т/, при две надграждащи
условия - 40,00 точки /30,00т + 5,00т + 5,00т./, при три – 45,00 точки /30,00т
+ 5,00т + 5,00т + 5,00т/, при четири – 50,00 точки, /30,00т + 5,00т + 5,00т +
5,00т + 5,00т/)“. Това означава, че всеки кандидат следва да изложи минимално
достатъчните аргументи, които ще му позволят да получи допълнителни точки за
надграждащо условие, но практически е без значение дали това надграждащо
условие би могло да бъде доразвито с допълнителна техническа или кадрова
обезпеченост или не. Това е така, тъй като кандидати, които са получили вече
допълнителни точки за дадено надграждащо условие не могат да бъдат оценени по
различен начин с оглед качеството на постигане на самото условие. Това от своя
страна води до субективност в преценката на техните предложения, които при
еднакви точкови показатели ще бъдат класирани по усмотрение на членовете на
комисията. Ето защо и настоящия съдебен състав счита, че правилно УО е приел,
че чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на
крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в
зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен
в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение
на крайния резултат.
Дадените примери от УО за
неяснота на значителна част на описаните от възложителя елементи за достигане
на съответното ниво на оценка, вкл. минималните изисквания към съдържанието са
напълно споделими. Не е доказано в хода на делото, че такива изисквания не са
поставени в Методиката. Същевременно липсват основания, които да мотивират съда
да направи различни изводи при тълкуването на тези изисквания. Не може да се
изгради извод и че УО е тълкувал превратно изискванията поставени от
възложителя с цел формиране на погрешен извод, който да доведе до налагане на
финансова корекция.
С оглед изложеното съдът намира
за обоснован и правилен извода на ответника, че е налице нарушение на по чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) и чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП, а изложените аргументи от жалбоподателят за неоснователни.
По отношение на това дали са
налице нередности във връзка с установените нарушения на по чл. 2, ал. 1, т. 1
и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП следва да се има предвид следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. В т. 9 от цитираната разпоредба е посочено, че финансова корекция се определя
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета,
според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Дефиницията на чл. 2, т. 38 от Регламента определя като
„икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект,
които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган. Доколкото Община Пловдив участва като бенефициер в изпълнението
на помощта от ЕСИФ и е представлявана от кмета, който е възложител по смисъла
на чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, то същата несъмнено се явява икономически оператор,
който може да бъде субект на извършена нередност и в този смисъл първият
елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Нередност съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Доколкото
разглежданата обществена поръчка е довела до сключен договор с изпълнител
„Делчев Инженеринг“ ЕООД, то установените от УО нарушения безспорно биха имали
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като използването на
незаконосъобразна методика създава възможност за неравно и
субективно третиране на участниците, което от своя страна винаги има
разубеждаващ ефект спрямо последните.
По отношение на вредата, като
елемент от фактическия състав на определението за нередност следва да се отчете
и практиката на Съда на Европейския съюз (решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016: 562, съображение 45), където е указано, че неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото
не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на
съответния фонд.
Безспорно се установяват пречки,
които имат разубеждаващо влияние върху потенциалните кандидати, което води и на извод, че е нарушен чл. 2,
ал. 2 от ЗОП.
От всичко изложено се обосновава
изводът, че Ръководителят на управляващия орган правилно е приел, че са
допуснати нарушения, съставляващи нередности, за които е налице основание за
определяне на финансова корекция. Установеното нарушение представлява нередност
по т. 11 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите ли участниците”, буква б): „случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Правилно е прието, че се предвижда финансова корекция в размер 5 %, тъй като е
налице минимално ниво на конкуренция – получени са повече от две оферти, които
са допуснати до оценка, макар в последствие да са отстранени всички участници с
изключение на един.
По отношение на нарушението на
чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП свързано с
определяне за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор, УО е аргументирал същото от правна страна с погрешен
извод на комисията за това, че участникът „Делчев Инженеринг“ ЕООД е представил
ЛКГ, който отговаря на изискванията на възложителя. Според УО това се доказва
от констатирано разминаване между представения от участника ЛКГ/ в който е
посочено следното „Етап ІІІ „Предаване на готов работен проект на Възложителя”
– 2 дни/ и соченото в предложението за участие, в което е предвидено следното: „да
извършим необходимите корекции и преработки за своя сметка в срок до 5
календарни дни след писмено уведомление от Възложителя на посочения от нас
адрес, телефон или електронна поща. - Допълненият, поправен или преработен
проект се предава на възложителя с протокол. По отношение приемането на
допълнения, поправен или преработен проект, възложителят има същите права,
както по отношение приемането на първоначалния проект“. Според УО с направения
извод за съответствие на ЛКГ с изискванията на възложителя, тези изисквания са
променени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител
участникът, чието предложение не отговаря на изискванията в документацията. В
жалбата не се отрича, че има два посочени срока – 2 и 5 дни, но се аргументира
че това се дължи на по-подробна описателна част на цялостния подход за
изпълнение на обществената поръчка от участника. Твърди се, че не са променяни
в хода на процедурата изискванията.
При преценката коя от двете
изложени тези е законосъобразна и отговаря на фактите по делото, съдът съобрази
представената проектна документация от кандидата „Делчев Инженеринг“ ЕООД.
Констатира се, че действително има разминаване между срока относно соченото в
ЛКГ за Етап III – Предаване на готов работен проект
на възложителя и посоченото в предложението за участие, където срокът за
допълнен, поправен или преработен проект е 5 дни. Същевременно обаче този срок
от 5 дни е поставен под условие, чието сбъдване зависи единствено и само от
възложителя – ако бъде поискана поправка при възражения и забележки по
изпълнението на проекта. Дейностите по двата различни срока се припокриват
частично, но освен това в ЛКГ липсва това допълнително условие. Предвид на това
няма как да се приеме, че има пълно припокриване между предложението за проекта
и ЛКГ. От своя страна обаче такова припокриване е необходимо, тъй като съгласно
изискванията на документацията, участниците следва да представят Линеен график
(във формат Диаграма на Гант или еквивалентен вид), придружен от диаграма на
работната ръка – който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението
на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително
подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в
приложимите случаи), предаване на строежа, както и всички други съпътстващи
работи, необходими за постигане целите на договора, и разпределение на
работната сила и механизация, при съблюдаване правилната технологична последователност
на дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената
поръчка. Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за
изпълнение на всички дейности по поръчката – подготвителни, демонтажни,
монтажни, възстановителни работи и да съдържа информация за тяхната
продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и
краен ден за всяка дейност. В линейния график трябва да е посочена
последователността на отделните дейности и поддейности в рамките на предложения
срок. Линейният график следва да е в съответствие с техническите спецификации и
предварително обявените условия на възложителя … Между представените линеен
график, диаграмата на работната ръка и предложените организация и подход на
изпълнение на дейностите следва да е налице пълно съответствие, както и по
отношение на информацията съдържаща се в отделните части на самия линеен график.
В условията за документацията се сочи, че участник, който представи Линеен
график, който не отговаря на изискванията на Възложителя ще бъде отстранен от
участие в процедурата. Участник, чийто линеен график показва технологична
несъвместимост на отделните дейности и операции, както и противоречие с
предложените организация и подход на изпълнение на дейностите, техническата
спецификация или техническата документация или нормативен документ, уреждащ
строителни те процеси, се отстранява.
По същество констатираното
разминаване дава основание за извод, че определеният за изпълнител участник не
е отговарял на изискванията касателно представения линеен график и е следвало
да бъде отстранен от процедурата. Такъв извод от комисията обаче не е направен,
напротив същата е приела че „Делчев Инженеринг“ ЕООД е единственият кандидат,
който отговаря напълно на поставените изисквания и е определен за изпълнител.
Тези обстоятелства от своя страна няма как да не доведат до извод, че
неправилно за изпълнител е определен участник, който не е отговарял на
изискванията за това. Предвид изложеното, съдът счита че е доказано наличието
на нарушение по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.
Нарушението на чл.107, т. 2, б.
„а“ от ЗОП несъмнено представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова
корекция в размер на 25 на сто от допустимите, засегнати от нарушението
разходи.
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. В т. 9 от цитираната разпоредба е посочено, че финансова корекция се определя
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета,
според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Дефиницията на чл. 2, т. 38 от Регламента определя като
„икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект,
които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото Община Пловдив участва като
бенефициер в изпълнението на помощта от ЕСИФ и е представлявана от кмета, който
е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, то същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност и в
този смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Нередност съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Доколкото
разглежданата обществена поръчка е довела до сключен договор с изпълнител „Делчев
Инженеринг“ ЕООД, то установените от УО нарушения безспорно биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като използването на
незаконосъобразна методика създава възможност за неравно и субективно третиране
на участниците, което от своя страна винаги има разубеждаващ ефект спрямо
последните.
По отношение на вредата, като
елемент от фактическия състав на определението за нередност следва да се отчете
и практиката на Съда на Европейския съюз (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14,
EU: C: 2016: 562, съображение 45), където е указано, че неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд.
В конкретния случай няма спор, че
нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ –
при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е определил за
изпълнител, чиято оферта не отговаря на предварително зададените условия. Предвид
на това съдът споделя изцяло аргументите на УО за това, че по този начин
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, като е изменил условията по търга,
с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В
случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но
настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на
икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или
националния. Коректно е определена и финансовата корекция в размер на 25 %.
По отношение на нарушението на
чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП свързано с
отстраняване от процедурата на кандидат или участник, който отговаря на
критериите за подбор, съдът счита че и това нарушение е доказано. Възраженията
в жалбата на възложителя са в насока, че участникът „Парсек Груп“ ЕООД е имал 2
пропуска в техническото предложение, които са били повод да бъде отстранен - по отношение на Строителната програма и
времеви график на изпълнението и по отношение на Мерки за опазване на околната
среда по време на изпълнение на строителството. Сочи се, че отстраняването на
участника е с правно основание чл.107, т.1 от ЗОП вр. чл.54, ал.1, т.5, б. „Б“
от ЗОП, тъй като участникът не е предоставил изискваща се информация, свързана
с удостоверяване липсата на основание за отстраняване или изпълнението на
критериите за подбор, поради което и комисията не е разглеждала техническото
предложение на този участник.
От своя страна УО е приел, че в
графика на участника е отразена именно последователността и взаимообвързаността
на отделните операции и дейности. За паралел е изследван и графикът на
участникът избран за изпълнител, който е изготвен на сходен принцип и отразява
същите данни. Предвид това УО е приел, че не може да се сподели констатацията
на комисията, че предложението не отговаря на поставеното изискване за компонента „Строителна програма и Времеви
график на изпълнението“. По отношение на втората компонента – Мерки за опазване
на околната среда, УО е приел, че в офертата има посочване именно на конкретния
експерт или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, така както е заложено
условието в документацията. Прието е, че комисията няма правомощието по
заложените изисквания да оценява доколко това предложение е подробно, ясно или
конкретно, тъй като е задължена само да провери дали същото е налично. С оглед
на това УО е приел, че мотивите изложени от комисията не кореспондират с
изискванията в документацията, поради което неправилно участникът е отстранен
на посоченото основание.
При преценката коя от двете
застъпени тези съответства на доказателствата по делото, съдът се запозна
подробно с протоколите от работата на комисията. Следва да се отбележи, че в
Протокол № 2 от 23.08.2022 г. относно техническото предложение на участника
„Парсек Груп“ ЕООД е отбелязано следното : „….Посочените лица отговарят на
заложените критерии по отношение на общ професионален опит, но по отношение на
специфичен опит липсва информация за включените Строително - монтажни работи и
по-специално полагане на топлоизолация и поставяне на дограма на обект.
Посоченото РЗП за обектите е под изискуемия минимум за проектантите по част
„Конструктивна” и „Енергийна ефективност”.
Комисията единодушно приема, че
участникът следва да допълни информацията за специфичен опит за екипа за
изпълнение предмета на поръчката.“
С оглед на това комисията е
приела, че на основание чл.54, ал.8-11 от ППЗОП, участникът ПАРСЕК ГРУП ЕООД
следва да предостави на комисията нов/и ЕЕДОП и/или други документи, които
съдържат променена и/или допълнена информация, в срок до 5 (пет) работни дни,
считано от датата на получаване на настоящия протокол.
Идентични изводи в Протокол №2 са
направени и по отношение на „Делчев Инженеринг“ ЕООД.
Същевременно от Протокол № 3 от
05.09.2022 г. се установява, че според комисията участникът „Парсек Груп“ ЕООД
е представил нов ЕЕДОП, който не е коригиран в съответствие с всички решения на
комисията отразени в Протокол №2. Цитирани са части от Протокол №2 и е
посочено, че участникът в отговор на изпратеното съобщение е представил нов
еЕЕДОП, като е изписал, че същият е с допълнена информация. Според комисията
допълнената информация (по-точно заменената информация) е само по отношение на
обекта, с който се доказва минималното изискване на Възложителя за опит за
изпълнение на поръчката. Останалата информация, която участникът е следвало да
допълни, съгласно указанията и решенията на комисията в Протокол №2 е за
специфичен опит за екипа за изпълнение предмета на поръчката, която информация
не е променена и/или допълнена. Предвид на това комисията единодушно приела, че
участникът не е допълнил информацията за специфичен опит за екипа за изпълнение
предмета на поръчката и по този начин не покрива минималните изисквания за
техническите и професионални способности, поради което техническото му
предложение не е разгледано и е предложено на възложителя отстраняване на
участника на основание чл.107, т.1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5,
б.“б“ от ЗОП.
Същевременно по отношение на „Делчев
Инженеринг“ ЕООД са констатирани идентични непълноти в техническата
документация и са дадени идентични указания. Видно от представените пред
комисията документи са представени подробен списък на ръководния и технически
персонал, предвиден за изпълнение на предмета на обществената поръчка, съдържащ
изискуемата информация. Според комисията посочените лица отговарят на
заложените критерии и е прието, че участникът разполага с необходимия екип за
изпълнение предмета на поръчката. Липсва посочване обаче на конкретни
обстоятелства като РЗП, полагане на топлоизолация и
поставяне на дограма на обект. Независимо от това е изграден извод, че екипът
на „Делчев Инженеринг“ ЕООД отговаря на
изискванията на възложителя.
Така направените изводи от
комисията сочат на неясноти при формиране на вътрешното убеждение на членовете
и, както и на различно третиране на отделните участници при избран идентичен
подход относно подаване на оферти касателно техническите части на същите. Ето
защо и съдът споделя напълно изводът на УО, че при така представените
доказателства неправилно е било прието, че „Парсек груп“ ЕООД не отговаря на
изискванията по компонента „Строителна програма и Времеви график на изпълнението“.
С оглед на това и не се констатира наличието на първото от двете основания за
отстраняване на този участник.
По отношение на второто основание
следва да се посочи, че комисията е приела, че посочването на няколко места, че
отговорно лице техническия ръководител е недостатъчно. Също така е прието, че
има неотносими към предмета на поръчката текстове в тази част от предложението.
При преглед на констатациите в протокола и на предложението на участника УО е установил,
обаче, че в офертата има посочване именно на конкретния експерт или служител,
ангажиран с прякото й изпълнение, така както е заложено условието в
документацията. Комисията няма правомощието по заложените изисквания да оценява
доколко това предложение е подробно, ясно или конкретно, тъй като е задължена
само да провери дали същото е налично. Мотивите изложени от комисията не
кореспондират с изискванията в документацията, поради което неправилно
участникът е отстранен на посоченото основание. Тези изводи се споделят изцяло
от настоящия съдебен състав, като в доказателствата по делото не се откриват
факти, които да ги оборват.
Ето защо и правилно е изведен
извод за нарушение по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от
ЗОП. Обстоятелството, че комисията е отстранила участника на друго основание е
без значение, тъй като от доказателствата по делото се констатира неправилност
на изводите на комисията, предвид на представяне на достатъчно по обем
информация от участника „Парсек Груп“ ЕООД за изграждането на извод, че същият
отговаря на изискванията относно специфичен опит за екипа за изпълнение
предмета на поръчката. С оглед на това и неправилно същият е бил отстранен от
участие в процедурата.
Нарушението на чл.107, т. 2, б.
„а“ от ЗОП несъмнено представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена
финансова корекция в размер на 25 на сто от допустимите, засегнати от
нарушението разходи.
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. В т. 9 от цитираната разпоредба е посочено, че финансова корекция се определя
за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител
по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета,
според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Дефиницията на чл. 2, т. 38 от Регламента определя като
„икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект,
които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и
инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява
правомощията си като публичен орган. Доколкото Община Пловдив участва като
бенефициер в изпълнението на помощта от ЕСИФ и е представлявана от кмета, който
е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП, то същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност и в
този смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Нередност съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Доколкото
разглежданата обществена поръчка е довела до сключен договор с изпълнител
„Делчев Инженеринг“ ЕООД, то установените от УО нарушения безспорно биха имали
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като използването на
незаконосъобразна методика създава възможност за неравно и субективно третиране
на участниците, което от своя страна винаги има разубеждаващ ефект спрямо
последните.
По отношение на вредата, като
елемент от фактическия състав на определението за нередност следва да се отчете
и практиката на Съда на Европейския съюз (решение от 14 юли 2016, Wroclaw,
С-406/14, EU: C: 2016: 562, съображение 45), където е указано, че неспазването
на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото
не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на
съответния фонд.
В конкретния случай няма спор, че
нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ –
при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП възложителят е определил за изпълнител,
чиято оферта не отговаря на предварително зададените условия. Предвид на това и
съдът изцяло споделя аргументите на УО, че при неспазване принципите на чл. 2,
ал. 1 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг
заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно
е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността
се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда
- ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически
по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. Коректно е
определена и финансова корекция в размер на 25 %.
Правилно с оглед констатираните
нередности и принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно
разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, при констатирани
нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто
е настоящия случай), процентът на
финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова
корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да
се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен в случая на 25 % от допустимите разходи по сключения
договор.
С оглед на изложеното следва да се потвърди
оспореното решение, тъй като същото е законосъобразно, издадено е при правилна
оценка на фактите и съответства на целта на закона.
При този изход на делото и с
оглед направеното искане от страна на пълномощника на ответника за присъждане
на разноски, съдът следва да осъди ответника да му ги заплати на основание чл.
143, ал. 4 от АПК. Същите са в размер на 100.00 лв. за юрисконсултско
възнаграждение. Съгласно чл. 144 АПК за неуредените с този кодекс случаи се
прилагат разпоредбите на Гражданския процесуален кодекс, като АПК не урежда
заплащането на юрисконсултско възнаграждение, но такова правило се съдържа в
разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната
помощ, поради което и в полза на жалбоподателя следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер от 100 (сто) лева с оглед фактическа и
правна сложност на делото.
Воден от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд Пловдив, IХ
състав
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Пловдив, представлявано от кмета З.Д.,
подписана от зам.кмета В.Р., заместващ кмета съгласно Заповед №23ОА-1904 от
04.08.2023 г. срещу Решение №РД-02-36-907 от 03.08.2023 г. на Зам.министър на
Регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за налагане на финансова корекция в
размер на 233 793.95 лева с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездна финансова
помощ по Договор №22-ДГ-1039/ BG16RFOP001-1.003-0004-S-9 от 28.10.2022 г. с
изпълнител „Делчев Инженеринг“ ООД гр.Пловдив.
ОСЪЖДА Община Пловдив да заплати
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата в размер на
100. 00 лева (сто лева), представляваща сторените по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния
административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от
неговото съобщаване на страните.
СЪДИЯ :/п/