Р Е
Ш Е Н
И Е №57
гр. Бургас, 14.01.2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.
Бургас, в съдебно заседание на дванадесети декември, през две хиляди и
осемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар СТОЯНКА АТАНАСОВА, като разгледа
докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА адм. д. № 2965
по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.1 и
ал.5-7 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 145 и
сл. от АПК.
Образувано е по жалба, подадена от Община Ямбол, ЕИК *********, гр. Ямбол, бул.
“Георги Раковски” № 7, представлявана от кмета Г.С., срещу решение № РД- 02-36-1200/28.09.2018г.
на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на оперативна програма
“Регионално развитие” (УО на ОПРР), за приключване на сигнал за нередност и налагане на
финансова корекция в размер на 56 407,50 лева с ДДС, представляваща
санкция в размер на 5 % от разходите по Договор № BG16RFOР001-3.002-0028-C02-U01 от 16.08.2017 г.( коректна индивидуализация на
договора, чрез номер и дата: BG16RFOР001-3.002-0028-C02-S01 от 28.07.2017 г.) на
стойност 940 125,00 лв. без ДДС.
Жалбоподателят твърди материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт и
иска отмяната му (л.5). В съдебно заседание, чрез пълномощника си адв. Н., поддържа
жалбата и направените с нея искания. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020 при Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, редовно уведомен, се представлява
в съдебно заседание от адв. К.. Позицията си по
спора, чрез пълномощник, излага в писмена защита, депозирана по делото на 31.12.2018г. Намира оспорването за
неоснователно и недоказано. Претендира присъждане на разноски и прави
възражение за прекомерност на претендираното от
жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
БЕЛЕЖКИ:
1.
Съдът отбелязва, че в това решение понятието „бенефициер“ ще бъде използвано за обозначаване на лицето,
получател на финансовата помощ. Употребата на това понятие, в посочения смисъл
е в съответствие с чл. 2 (4) от Регламент № 1083/2006).
2.
Съдът констатира неточност при посочване номера на
Договора, по който е наложена финансовата корекция. Навсякъде в процедурата по
установяване на нередността, регистрирането на сигнала и в решението, с което
се приключва сигнала, номерът на договора е изписан BG16RFOР001-3.002-0028-C02-U01 от 16.08.2017 г., с изпълнител Инфрастрой-Инженеринг“ ООД, гр. Ямбол на стойност
940 125 лв. без ДДС, предмет на договора „Инженеринг (проектиране,
строителство и упражняване на авторски надзор) за обновяване и модернизиране на
обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол за обект „Професионална гимназия по
земеделие „Христо Ботев“ гр. Ямбол“. В действителност този договор е с номер BG16RFOР001-3.002-0028-C02-S01 от 28.07.2017 г. (Договор № 6 по описа на
Община Ямбол), с изпълнител Инфрастрой-Инженеринг“ ООД, гр. Ямбол на стойност
940 125 лв. без ДДС, предмет на договора „Инженеринг (проектиране,
строителство и упражняване на авторски надзор) за обновяване и модернизиране на
обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол за обект „Професионална гимназия по
земеделие „Христо Ботев“ гр. Ямбол“. Този извод съдът прави след направена справка
в Агенцията за обществени поръчки. Според регистъра за обществени поръчки с
Решение РД/02-00129/08.03.2017 г. Община Ямбол открива процедура за „Инженеринг
(проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор) за обновяване и
модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол по
две обособени позиции“, като обособена позиция № 2 е „Професионална гимназия по
земеделие „Христо Ботев“ гр. Ямбол“. В решението в раздел ІV.5 за позиция № 2 е
посочено, че финансирането се осигурява от бюджета на проект „Комплексни мерки
за обновяване на Професионална гимназия
по земеделие „Христо Ботев“ гр. Ямбол“ процедура BG16RFOР001-3.002, Договор № BG16RFOР001-3.002-0028-C02 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на
Община Ямбол.
Въз основа на така проведената обществена поръчка е избран изпълнител „Инфрастрой-Инженеринг“ ООД, гр. Ямбол по обособена позиция №
2 и е сключен Договор № 6 от 28.07.2017 г. № BG16RFOР001-3.002-0028-C02-S01. На всяка страница от посочения договор е записано, че
същият е създаден в рамките на проект „Комплексни мерки за обновяване на Професионална гимназия по земеделие „Христо
Ботев“ гр. Ямбол“. Друга обществена поръчка, с посочения предмет, през 2017г.
Община Ямбол не е обявявала.
Поради изложеното съдът намира, че процедурата по
установяване на нередността, регистрирането на сигнала и решението за налагане
на финансова корекция касаят договор BG16RFOР001-3.002-0028-C02-S01 от 28.07.2017
г. (Договор № 6 по описа на Община Ямбол), с изпълнител Инфрастрой-Инженеринг“ ООД, гр. Ямбол на стойност
940 125 лв. без ДДС, предмет на договора „Инженеринг (проектиране,
строителство и упражняване на авторски надзор) за обновяване и модернизиране на
обекти на образователната инфраструктура на Община Ямбол за обект „Професионална гимназия по
земеделие „Христо Ботев“ гр. Ямбол“, предвид това че има пълно съвпадение между
предмета на договора, изпълнителят му и неговата стойност. В решението
договорът е индивидуализиран със съществените елементи на сделката, при
некоректно посочване на номер и дата.
Навсякъде в решението съдът ще указва коректния номер на
договора- BG16RFOР001-3.002-0028-C02-S01 от 28.07.2017
г.
І. ФАКТИТЕ:
На 08.12.2016 г между
Община Ямбол и Министерството на регионалното развитие и благоустройството,
Управляващ орган на Оперативна програма “Региони в
растеж” 2014-2020 г. бил сключен административен договор рег. № на BG16RFOР001-3.002-0028-С01/№ РД-02-37-289/08.12.2016
г., за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, за изпълнение на проект
„Комплексни мерки за обновяване на Професионална гимназия по земеделие „Христо
Ботев“ гр. Ямбол“, с обща стойност на проекта 1 299 840,80лв (лист 66 -
75).
С решение №
РД/02-00129 от 08.03.2017 г. на зам. кмета на община Ямбол, е била открита
процедура за възлагане на обществена поръчка, вид на процедурата „открита“, с
предмет „Инженеринг (проектиране, строителство и упражняване на авторски
надзор) за обновяване и модернизиране на обекти на образователната
инфраструктура на Община Ямбол“. В описанието на поръчката било записано:
„..изработят работни проекти, да се изпълнят необходимите строително-монтажни
работи и да бъде упражнен ефективен авторски надзор във връзка с реализацията
на Проект „Устойчиво и интегрирано развитие на образователната инфраструктура
на община Ямбол“ за обект СОУ „Климент Охридски“ – гр. Ямбол и Проект
„Комплексни мерки за обновяване на Професионална гимназия по земеделие „Христо
Ботев“ гр. Ямбол“.
На 28.07.2017 г. между
Община Ямбол и спечелилият обществената поръчка участник „Инфрастрой-Инженеринг“
ООД, гр. Ямбол бил сключен договор № BG16RFOР001-3.002-0028-С02-S01, с предмет
„Инженеринг (проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор) за
обновяване и модернизиране на обекти на образователната инфраструктура на
Община Ямбол за обект „Професионална гимназия по земеделие „Христо Ботев“
гр. Ямбол“.
На 06.07.2018 г. при Управляващия
орган на оперативната програма постъпил сигнал за нередност след осъществен
предварителен контрол преди верификация. В сигнала били указани, констатирани
нарушения на разпоредбите на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59
ал. 2 от ЗОП и чл.2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 70,
ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
На 23.07.2018 г., с писмо изх.
№99-00-6-757/23.07.2018 г., ръководителят на Управляващия орган на оперативната
програма уведомил Община Ямбол за постъпилия сигнал за нередност и срока за
администрирането му. Доказателства за връчване на писмото не са представени.
С писмо изх. №
2801-13603/07.08.2018г. (л. 132) бенефициерът
- Община Ямбол, депозирал възражение
относно твърдените нарушения, респективно налагане на финансова корекция.
С докладна записка изх. № 99-00-6-757(3)/27.09.2018г., подписана от началник отдел “КОПН”,
ГД “СППРР” при МРРБ (л.136), относно постъпилото възражение по сигнал за
нередност № 455, регистриран в Регистъра за получени сигнали за нередност при
УО на “ОПРР”, било предложено установяване на нередност – по т. 9 от Раздел І
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от
28 март 2017 г., с финансова корекция
представляваща 5 % от разходите по договор BG16RFOР001-3.002-0028-C02-S01 от 28.07.2017 г., с изпълнител „Инфрастрой
-Инженеринг“ ООД на
стойност 940 125 лв. без ДДС. (лист 136 - 149).
На 28.09.2018 г. ръководител на УО на ОПРР, с решение №
РД-02-36-1200/28.09.2018 г. приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП като е поставил ограничителни
условия, посочени в обявлението за поръчката и в документацията за участие и за
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. чл. 70,
ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
С решението определил и
наложил финансова корекция по договор BG16RFOР001-3.002-0028-C02-S01 от 28.07.2017 г., с изпълнител „Инфрастрой
-Инженеринг“ ООД на
стойност 940 125 лв. без ДДС.. Решението било връчено на 03.10.2018 г. (лист
151).
Жалба срещу решение № РД-02-36-1200/28.09.2018 г. на
ръководител на УО на ОПРР, Община Ямбол подала до Административен съд гр.
Бургас на 12.10.2017г.
ІІ. ПО ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбата е
допустима. Подадена е от лице, с доказан
правен интерес от оспорване- адресат на акта и в предвидения от закона срок.
ІІІ. ПРАВОТО:
Оспореният акт е издаден от
компетентен орган.
Съгласно чл. 9 ал.5 от ЗУСЕСИФ (в
редакцията му към датата на издаване на обжалваното решение), управляващите
органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на
програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.
Според чл. 5 т.10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, в
съответствие с Конституцията на Република България и в изпълнение на
международните договори, и законите министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 – 2013 г., и на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., и на управляващия орган на
оперативните програми за трансгранично сътрудничество по външните граници на
Европейския съюз, 2007 – 2013 г. (България – Македония, България – Сърбия,
България – Турция), оперативните програми за трансгранично сътрудничество по
външните граници на Европейския съюз, 2014 – 2020 г. (България – Македония,
България – Сърбия, България – Турция), съгласува и определя състава на Комитета
за наблюдение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и
съгласувано със съответните отговорни институции определя българската част в
състава на Съвместните комитети за наблюдение и Съвместните направляващи
комитети на оперативните програми за териториално сътрудничество за периода
2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г.
Цитираните разпоредби на ЗУСЕСИФ и Устройствения правилник на МРРБ предпоставят
извод, че Управляващият орган на ОПРР е в структурата на министерството и се
ръководи от министъра или оправомощено от него лице.
Конкретният издател на решението е Д.Н.,
заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството, определена за
ръководител на Управляващия орган към ОПРР със заповед № РД – 02 – 36 –
1179/26.09.2018 година на министъра на регионалното развитие и
благоустройството. Съгласно т.3 от цитираната заповед, на Д.Н. е възложено
издаването на заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ,
какъвто е и процесния (лист 64 - 65).
При издаването на оспореното решение
не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, обуславящи
отмяната му.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването
на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът (а в действителност "бенефициерът")
да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция
и при необходимост да приложи доказателства. Ал. 3 на текста сочи, че решението
по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.
2, като в мотивите му се обсъждат представените от бенефициента ("бенефициера") доказателства и направените от него
възражения.
Според документите, представени с административната
преписка, УО е уведомил своевременно Община Ямбол за резултата от контролната
проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за
нередност, регистриран под № 455 в Регистъра на сигнали и нередности, като е
посочил административната информация, информацията по сигнала, анализ на
нарушението от правна страна и приложимата процедура. На бенефициера
е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по
констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да
бъдат подкрепени с писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след
изтичане на срока, предоставен на община Ямбол за възражение, като оспорването
на констатациите от жалбоподателя е разгледано подробно от административния
орган и са изложени аргументи защо не е прието.
Спорът между страните е материалноправен и е свързан с тълкуването на приложимото
право – налице ли е ограничително условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка и незаконосъобразност на методиката за оценка. Т.е. спори се относно
наличието на основанията за налагане на финансова корекция.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за
които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен
акт на Министерския съвет.
За да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки:
първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера и второ – нередността да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение
на понятието "нередност". "Нередност" е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в случая са
налице две нарушения, представляващи нередности по смисъла на т. 9 към
Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности - неправомерни критерии
за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или
в документацията за участие.
По първото нарушение в раздел ІІІ. 1. 3 от
обявлението - "Технически и професионални възможности", свързано с
изискването към участниците в екипа за изпълнение на СМР да е включен експерт контрол по качеството, който има
квалификация „Строителен инженер“
или еквивалентна и притежаващ Удостоверение за преминато обучение за контрол
върху качеството на изпълнение на строителството или еквивалентен документ (л.
157 гръб), и по отношение на изискването да има експерт по безопасност и здраве в строителството , който има
квалификация „Строителен инженер“
или еквивалентна и притежаващ Удостоверение за „експерт за безопасност и
здраве“ или еквивалентен документ, съдът счита, че жалбата е неоснователна.
Безспорно е, че съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят
няма право да ограничава
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Видно от обявлението
и документацията, възложителят
- бенефициер по смисъла на чл.
2, (36) от Регламент № 1303/2013, е поставил като условие за участие
изискването изпълнителят да разполага с експерт "контрол по
качеството", който има
професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент и Удостоверение за преминато обучение
за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б.
"б" ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се вписват
строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да
разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху
качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1
ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата
правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална
квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл.
19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят
представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация
на технически правоспособния персонал.
Право да
осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили
съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за
професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията
се придобива въз основа на
проведено обучение, което не е нормативно
ограничено от исканата от
касатора квалификация
"строителен инженер".
Сочената от касатора квалификация не е нормативно установено изискване и за заемане на длъжността
контрол върху качеството на изпълнение
на строителството. С оглед
на това, изискуемата
професионална квалификация „строителен
инженер“ ограничават възможността за участие на потенциални
изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени
на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация „контрол на строителството“. Това
ограничение не е обосновано от предмета и количеството или обема на
обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на
обществената поръчка не е основание
за налагането на процесното ограничение,
както и нейната стойност,
защото не стойността, а обема и вида на строителните дейности са тези, който
имат отношение за
изискванията към експерта. Очевидно е, че
изискването за "строителен инженер" не гарантира автоматично
искания от касатора опит с оглед на "спецификата"
на обществената поръчка.
Отделно, в документацията възложителят е поставил
като изискване към участниците в екипа за изпълнение на СМР да е включен експерт по безопасност и здраве в
строителството , който има квалификация „Строителен
инженер“ или еквивалентна и притежаващ Удостоверение за „експерт за
безопасност и здраве“ или еквивалентен документ съгласно Наредба №
РД-07-2/16.12.2009 г. За заемане на длъжност „експерт по безопасност и здраве“
в строителството не се изисква определена степен на образование или
професионална квалификация. Въвеждането от възложителя на изискване за
професионална квалификация - "строителен инженер" е ограничаващо.
Използването на термина "еквивалентна" не допринася за внасяне на
яснота и разширяване на възможния кръг от лица, отговарящи на коментираното
изискване, точно обратното - дава възможност за произволно тълкуване и
прилагане. Понятието "еквивалент" според тълковния речник на
българския език означава "нещо, равностойно на друго, което може напълно
да го замени". Ето защо, съдът приема, че тази формулировка в обявлението
противоречи на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, както правилно е
приел ответникът.
Изложеното
предпоставя извод, че поставените от касатора изисквания като
критерии
за подбор са ограничителни,
несъответни
на предмета, количеството и обема на обществената поръчка. Поради
това съдът намира, че извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл.
2, ал. 2 ЗОП е направен в съответнстие
с материалния закон. Допуснато е нарушение на националното право, което е
свързано с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки,
транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от
31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени
поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), съответно
измененията й.
Второто констатирано от УО нарушение, се състои в
прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на оферта в съответствие с
предмета на обществената поръчка. Възложителят е избрал критерий за възлагане
по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена.
Комплексната оценка на офертата ще се изчислява по формулата КО=ПП+ЦП, където
ПП е оценката на показателя „Предложение за изпълнение на поръчка“, а ЦП е
„Ценово предложение“. Въведени са две условия, надграждащи
предложението за изпълнение, всяко с по 20 точки – „Мерки за намаляване на
затрудненията при изпълнение на СМР“ и „Мерки за опазване на околната среда в
строителството“. Условията заложени като надграждащи
предложението за изпълнение обаче, припокриват минимално изискуемите такива,
съгласно обявената техническа спецификация. Изброените надграждащи
обстоятелства представляват организация на изпълнението на СМР и на
строителната площадка, при която да се елиминират рисковете за трети лица, част
от техническата спецификация.
Методиката за оценка следва да съдържа ясно и
точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са
точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са
определени точни указания за тяхното оценяване. Използването на ключови за
присъждане на поставяните по преценка на оценителната комисия оценки по
технически показатели са твърде общи и абстрактни.
С разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП законодателят е въвел
императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като
начинът трябва 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите и 3. да осигурява на кандидата
достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за а) количествено определимите
показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът
за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Според посоченото по-горе, комплексната оценка на
офертата се изчислява по формулата КО=ПП+ЦП, където ПП е оценката на показателя
„Предложение за изпълнение на поръчка“ и е с максимална стойност 60 т. Оценката
на показателя ПП се извършва по точкова система на оценяване по скала, посочена
в методологията. Но такава скала в методологията липсва. Посочен е показател
„П1 Предложение за изпълнение на поръчката“, оценяван с 20 т. (л. 167) и
допълнително по 20 т. за всяко от надграждащите
условия. Т.е може да се предположи, че според възложителя показателят ПП трябва
да се състои от три компонента – П1, „Мерки за намаляване на затрудненията при
изпълнение на СМР“ и „Мерки за опазване на околната среда в строителството“.
Описаният начин на оценяване не съдържа точни и
ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на
обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на
кандидатите.
С оглед на изложеното съдът приема, че са правилни
изводите на ръководителя на УО за допуснато нарушение - неправомерно
формулиране на методиката за оценка, в нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, извършено чрез
действия на възложителя и след като то има за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, тъй като е предпоставка за необосновано допускане на едни и
ограничаване на участието на други лица в процедурата, като ограничената по
този начин конкуренция, е довела до неподаване/класиране с по-икономически
изгодни оферти.
В този смисъл констатираното нарушение съставлява
нередност по т. 9 към Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Налице
е и вторият елемент на нередността - вреда за бюджета на Съюза. Съгласно
дефиницията за нередност - чл. 2 (36) от Регламенти № 1303/2013, нередност е
налице когато установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с
него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на
бюджета на Съюза. За да се прецени възможността
процесното нарушение да има или
да би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи
утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от
Регламент № 1303/2013 практиката
на Съда по
отменения Регламент №
1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен
период, Регламент № 1303/2013.
В случая, с
оглед на характера на нарушението – критерии за подбор, които са ограничителни и незаконосъобразна методика за
оценка, е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение върху
бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото не може да се
изключи възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители,
които нямат на разположение експерти, отговарящи на поставените изисквания, но които биха могли да предложат по-изгодни
от приетите от касатора условия
за изпълнение на поръчката.
Съдът намира, че органът правилно
е квалифицирал процесното нарушение по точка 9, тъй като
тя визира
нарушения, представляващи неправомерни критерии за подбор. С оглед на факта,
че процесният проект е финансиран 100 % от
Европейския фонд за регионално развитие и Националния фонд, правилно е определена и основата на
финансовата корекция - допустимите разходи по проекта.
Предвид изхода на спора, следва да
бъде уважено своевременно направеното и доказано искане от ответника за
присъждане на разноски. Такива следва да бъдат присъдени в размер на 2666,68 (две хиляди шестстотин шестдесет и
шест и 68 ст.) лева (адвокатско възнаграждение).
Поради изложеното и на основание
чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас, ІV-ти състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община
Ямбол срещу решение № РД- 02-36-1200/28.09.2018г. на заместник министър на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на
оперативна програма “Регионално развитие”.
ОСЪЖДА Община Ямбол да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството сума в размер на 2666,68 (две хиляди
шестстотин шестдесет и шест и 68 ст.) лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред
Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: