№ 63
гр. София, 01.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на четвърти февруари през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Теодора Кръстева
Членове:Ивайло Младенов
Светлин Михайлов
при участието на секретаря Невена Б. Г.а
като разгледа докладваното от Ивайло Младенов Въззивно търговско дело №
20211001000655 по описа за 2021 година
Производството е по чл. 258 и следващите от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на „Щрабаг“ЕАД – гр. София срещу
решение № 260478 от 19.03.2021 г., пост. по т.д.№ 2665/2018 г. на Софийския
градски съд, VI т.о., 16 състав, с което са отхвърлени предявените от
жалбоподателя срещу „Камбро Озай БГ“ЕООД - гр. София, обективно
кумулативно съединени искове, с правна квалификация чл. 79, ал. 1, във
връзка с чл. 82 от ЗЗД за заплащане на сумата от 586 749 лева,
представляваща усвоена без правно основание банкова гаранция, референтен
№ TFSLGISS004017W, издадена от „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД; за
сумата от 394 382,70 лева - левова равностойност на 201 390 евро,
представляващи [обезщетение за] пропуснати ползи от неоснователно
предсрочно прекратяване на договор от 13.02. 2017 г. за проектиране и
строеж на фабрика за ламинирани табли за сервиране и пластмасови съдове и
за сумата от 250 189,35 лева - [обезщетение за] претърпени загуби,
представляващи извършени разходи с оглед изпълнението на договора.
Във въззивната жалба са инвокирани оплаквания за неправилност на
обжалваното решение, като постановено при в нарушение на процесуалните
1
правила и на материалния закон, както и поради неговата необоснованост.
Изложено е, че правната квалификация на предявените искове по чл. 79,
ал. 1, във връзка с чл. 82 от ЗЗД, дадена от съда в доклада по делото се
различава от тази, посочена в решението по делото - чл. 258 от ЗЗД и чл. 266,
ал. 1, изр. първо от ЗЗД във връзка с чл. 288 от ТЗ, което е затруднило ищеца
при доказване на претенциите му.
Посочено е, че съдът неправилно е приел, че срокът на договора е бил
определен до 31.10.2017 год. в степен на завършеност до акт обр.15, като не е
съобразил, че страните са уговорили „двустепенно изпълнение“ - с конкретен
срок до 31.10.2017 год. и с втори срок, определен не като дата, а като степен
на изпълнение - до [съставяне на] акт обр. 15, като календарно посоченият
срок за завършване на обекта е свързан единствено със задължението на
възложителя за заплащане на допълнително възнаграждение от 75 000 евро,
заедно с уговореното такова от 6 000 000 евро, ако договорът бъде изпълнен в
този срок. Поддържа се, че срокът до 31.10.2017 год. не е уговорен като дата,
а като достигнато ниво (етап) на изпълнение, като при изпълнение след тази
дата дължимото възнаграждение е в размер на 6 000 000 евро. Според
жалбоподателя, такова тълкуване на договорните клаузи произтича от
характера на договора, като такъв за пълен инженеринг (проектиране и
строителство), съгласно който за периода от 13.02.2017 год. до 31.10.2017
год., т. е. за 8 месеца и 17 дни изпълнителят е следвало да осъществи редица
дейности, като проектиране, съгласуване на проектите с компетентните
институции, предоставяне на документацията на строителния надзор,
организиране и извършване на цялата строителна дейност до етап акт обр. 15.
Изложено е, че изпълнението е било забавено от неколкократните промени на
изискванията на възложителя относно проектирането на т. нар. „индустриален
под“, който е бил подписан от негов представител по пълномощие „през
лятото на 2017 г.“, чиято представителна власт впоследствие е била оспорена
от него, като с Анекс №1/21.02.2018 год. възложителят е поискал той да бъде
проектиран без канали, но с частично из-пълнена армировъчна мрежа.
Наведен е и довод, че в договора не е уговорен форматът, в който е следвало
да бъдат представени чертежите, а поисканият от инженера dwg-формат е
само различен такъв на вече изпратен проект, както и че в такъв формат е
следвало да се изпращат единствено екзекутивните чертежи, съгласно клауза
2
Е.2.6.020 към параграф 5.6 от договора. Посочено е, че подновяването на
първоначално представената от изпълнителя банкова гаранция след
сключването на анекс № 1/21.02.2018 год., съгласно уговореното в т. 6,
изречение 2-ро от него, е било извършено от възложителя, който през 2017
год. също е усвоил банковата гаранция за некачествено изпълнение, която
впоследствие е върнал по банковата сметка на изпълнителя в
„Райфайзенбанк“, което според жалбоподателя представлява косвено
признание на възложителя за липсата на претенции относно качеството на
изпълнението към момента на подписване на анекса. Поддържа се, че
външната ел. връзка на обекта, в частност, проектирането и изграждането на
трафопоста не е предмет на договора. Изложено е, че без изграждане на
външната ел. връзка не могат да се извършат по въвеждане на обекта в
експлоатация, за което ищецът има договорно задължение, като възложителят
не е проектирал и наел строител за нейното изграждане. Твърди се, че съдът
механично е възприел процента на неизпълнение в числово изражение, без
зад него да стоят реални строително-монтажни работи, като не е съобразил,
че възложителят също има вина за неизпълнение на договора, което на
основание чл. 83 от ЗЗД оневинява евентуалното неизпълнение на длъжника,
ако такова бъде установено. Наведен е довод, че възложителят не е оказал на
изпълнителя дължимото съдействие за изпълнение на неговите задължения по
договора, като не му е предоставил необходимата информация -
предварителен договор с електроразпределителното предприятие „Енерго
про“ с допуснатата мощност и място на захранване към външната ел. връзка,
не е осигурил проектирането и изграждането на тази връзка, за да може
фабриката да бъде тествана и инсталациите и съоръженията да бъдат
захранени с мощност и въведени в експлоатация преди съставянето на акт
обр. 15. Твърди се, че съдът не е отчел, че в периода от деня на получаване на
изявлението за предсрочно прекратяване на договора - 2.08.2018 г. до
изтичане срока на договора - 31.08.2018 год. изпълнителят е могъл да
извърши монтажа на инсталациите и съоръженията, и не е съобразил
становището на вещото лице Л. Г., който в с.з. на 14.07.2020 г. е заявил, че
при добра организация оставащите строително-монтажни работи са могли да
бъдат изпълнени за около месец, т.е. до началото на м. септември 2018 год.
Наведен е довод, че първоинстанционният съд не е посочил отделните
видове и количества неизпълнени строително-монтажни работи,
3
съставляващи 33,57% от възложените такива, и защо не е намалил този
размер със стойността на невъзможните за изпълнение работи по вина на
възложителя, както и с тази на доставените материали, съоръжения и
инсталации, които са били на склад, на строителната площадка, или при
доставчика. Твърди се също, че съдът е основал решението си на
заключенията на съдебно-техническите експертизи, без да съобрази
оспорването им от страна на ищеца, който е направил възражения, че те не
кореспондират на обстоятелствата по делото, установени от събраните
доказателства.
По подробно изложените във въззивната жалба съображения е
направено искане за отмяна на обжалваното решение и за постановяване на
друго, с което предявените искове да бъдат уважени, както и за присъждане
на направените от жалбоподателя разноски по водене на делото пред двете
инстанции.
Въззиваемият „Камбро Озай БГ“ЕООД оспорва въззивната жалба.
В писмения отговор, депозиран по реда на чл. 263, ал. 1 от ГПК чрез
пълномощника му адв. Х. Н. от САК, се твърди, че съдът правилно е приел,
че крайният срок за завършване на обекта, уговорен със споразумението от
13.02.2017 г. и план-графика за изпълнение, подписан от [представителите на]
страните, е 31.10.2017 г. Наведен е довод, че липсва правна или житейска
логика тази дата да се приеме за „пожелателна“ или необвързваща
„Щрабаг“ЕАД, Поддържа се, че твърдението на жалбоподателя, че договорът
е с „отворен краен срок“, основано на уговорения „бонус“ за неговото
спазване от 75 000 евро, обезсмисля договорените клаузи за закъснение и
уговорените банкови гаранции. Изложено е, че от заключенията на съдебно-
техническите експертизи е установено, че в нито един момент на
строителството възложителят не е променял инвестиционните си намерения,
които биха наложили преработки или ревизии на проектите, както и че
липсват доказателства в подкрепа на твърдяното непредставяне на
необходимата информация на проектантите, а обратно: че още при издаване
на разрешението за строеж за обекта е представен и проект „Технологии“,
което доказва наличието на цялата необходима информация още на този
начален етап. Наведен е довод, че проектът за индустриален под не следва да
бъде одобряван самостоятелно, тъй като е част от проекта по част
4
„Конструктивна“. Оспорено е твърдението на жалбоподателя, че забавата е
обусловена от изменение изискванията на възложителя, наложило
преработване на проектите, с довода, че в подклауза 13.3 на договорното
споразумение е предвидена специфична процедура за искане и одобряване на
промяна, каквато в случая не е налице, както и че по делото липсва документ,
доказващ направено от възложителя искане за промяна, ревизия, преработка
или поставяне на нови изисквания. Посочено е, че кореспонденцията между
страните установява единствено, дадените от инженера на проекта
инструкции на строителя за коригиране на неточности и отклонения при
проектиране и изпълнение на строително-монтажните работи, с цел
привеждане на строителството в съответствие с първоначално договореното
между страните. Поддържа се, че първоинстанционният съд правилно е
кредитирал заключенията на съдебно-техническите експертизи, от които се
установява, че възложителят не е препятствал изпълнението на нито един
етап от строителството и преобладаващата част от работите са могли да бъдат
завършени дори и при забавеното по вина на въззивника проектиране на
отделните части с цел отстраняване на неточно изпълнение. Поддържа се, че
съгласно клаузата на Е.2.6.020 изискването за представяне на електронни
копия на чертежите във формат DWG се отнася за всички чертежи, а не само
за екзекутивните. Посочено е, че липсата на проект за трафопост и външна
връзка не е забавило изпълнението на която и да е от работите по графика на
изпълнителя, както и че при прекратяване на договорното споразумение
обектът е бил изпълнен до 55%, което прави неотносимо към спора
състоянието му при въвеждане на обекта в експлоатация или дори
предаването на обекта от строителя на възложителя с акт образец 15.
Оспорено е твърдението на жалбоподателя, че възложителят е предлагал на
етап концепция и идеен проект мястото на трафопоста да не бъде на имотна
граница, както и че е поискал промяна на локацията на трафопоста. Изложено
е, че съгласно описанието на проекта и предварителния договор с „Енерго
Про“ мястото на трафопоста е на имотната граница на обекта. По отношение
на подовата настилка в отговора се твърди, че от самото начало е било
предвидено тя да бъде изпълнена от железобетон, а немотивираното
предложение на ищеца да смени технологията с фибробетон не обвързва
възложителя, както и че изпълнението на индустриалния под е било
технологично невъзможно, поради липсата на покрив на сградата, което е
5
указано от проектанта, а посочените от жалбоподателя канали в него не са
кабелни, а са предназначени за оттичане на води изпарения. По отношение на
представителната власт на С. Н., се твърди, че по делото е установено, че той
е бил упълномощен единствено да осъществява комуникация от името на
„Камбро Озай БГ“ЕООД с „Енерго Про“ и „ВиК“, но не и да приема и
одобрява проекти от негово име, нито да възлага или променя заданието по
договора от 13.02.2017 г. Оспорено е твърдението, че жалбоподателят е могъл
да приключи изпълнението на договора и да предаде обекта за по-малко от
месец, с довода, че за 16 месеца той е изпълнил едва 66,43% от работите.
Поддържа като правилен изводът на съда, основан на заключенията на
съдебно-техническите експертизи относно последователността за изпълнение
на строително- монтажните работи и технологията за строителството, а
именно, че че не са налице строителни работи, чието изпълнение да е било
забавено по вина на ответника. Въззиваемото дружество счита, че по
изложените в отговора на въззивната жалба съображения,
първоинстанционният съд правилно е приел, че след прекратяване на
договора от 13.02.2017 г., на основание подклауза 15.2, като изправна по него
страна „Камбро Озай БГ“ЕООД е усвоил правомерно, съгласно описаните в
подклауза 4.2 от общите договорни условия по ФИДИК, банковата гаранция с
референтен № TFSLGISS004017VV, издадена от „Райфайзенбанк (България)“
ЕАД за сума в размер на 586749 лева. Формулирано е искане за
потвърждаване на обжалваното решение и за присъждане на направените от
въззиваемото дружество разноски по водене на делото пред въззивната
инстанция.
Съдът, като прецени доводите и възраженията на страните, във
връзка с доказателствата по делото, съобразно чл. 235 от ГПК, във
връзка с чл. 273 от ГПК, приема следното :
Въззивната жалба е подадена в процесуално- преклузивния срок по чл.
259, ал. 1 от ГПК, срещу валиден и допустим съдебен акт и от надлежно
легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което е
процесуално допустима.
Безспорно е между страните по делото, че на 13.02.2017 г. между тях е
бил сключен договор, с който „Камбро Озай БГ“ ЕООД е възложило на
„Щрабаг“ЕАД, а последното се е съгласило да проектира и изпълни
6
строителните работи по изграждането на обект „Фабрика за производство на
ламинирани табли за сервиране и пластмасови съдове в гр. Шумен“, при
условията на договора и на „нова жълта книга Фидик 1999“, представляваща
типов договор на Международната федерация на инженерите-консултанти.
Според уговореното, изпълнителят е следвало да изгради обекта до степен на
завършеност - акт образец 15 в срок до 31.10.2017 г., срещу глобално
уговорено възнаграждение от 6 000 000 евро. Уговорено е също, че при
подписване на акт обр. 15 без закъснение до 31.10.2017 г., т.е. в срока по
договора, към общо уговорената сума от 6 000 000 евро възложителят се
задължава да заплати на изпълнителя еднократен бонус от 75 000 евро. Не се
спори също така, а това е уговорено и в § 5.1 от приложение № 3 към
договора, че изпълнителят не може да се отклонява от изискванията на
възложителя без предварително писмено искане за извършване на
съответната промяна, отправено до възложителя или инженера, в което
следва да са посочени причините, налагащи промяната. Съгласно клаузата на
§ 5.2, изпълнителят е отговорен за съответствието на проекта със съответните
български или европейски стандарти, като при появили се противоречия или
отклонения от тях, поправянето им без риск, разход или забавяне е вменено в
задължение на изпълнителя.
За обезпечаване изпълнението на задълженията на „Щрабаг“ЕАД по
договора „Райфайзенбанк (България)“ЕАД е издало банкова гаранция с
референтен № TFSLGISS004017W, с която е поела задължение да заплати на
бенефициера „Камбро Озай БГ“ЕООД сумата по нея въз основа на
декларация, че „Щрабаг“ЕАД нарушава, респ. не изпълнява задълженията си
по договора.
С анекс № 1 от 21.02.2018 г., по общо съгласие страните са
пролонгирали до 31.08.2018 г. срока за изграждане на обекта в същата степен
на завършеност - до етап акт образец 15 и е уговорен нов план за изпълнение,
представляващ неразделна част от анекса. В клаузата на т. 8 на анекса
„Щрабаг“ЕАД е поело задължение в срок от 21 календарни дни от
подписването му, т.е. до 15.03.2018 г. да изготви и представи за одобрение
проект за индустриална бетонна настилка без канали, който възложителят се е
задължил да одобри в 5-дневен срок от получаването му, ако е доказана
носимоспособността на настилката спрямо производственото оборудване. От
събраните по делото доказателства се установява, че с писмо изх. № STB-
7
DRT-TM-262/02.04.2018 г. „Щрабаг“ЕАД е представил за одобрение от
инженера/ възложителя чертежи във формат pdf, като след отстраняване на
направените от него забележки по така изготвения проект, на 3.05.2018 г.
изпълнителят е представил коригирани чертежи във формат pdf и dwg,
обяснителна записка, статистически изчисления на хартиен носител и
електронни копия. Според заключението на тройната съдебно-техническа
експертиза, „Щрабаг“ЕАД е изпълнил задължението си по т. 8 от анекс № 1
към договора в необходимия обем и съдържание и в съответствие с
възложеното, но със закъснение, тъй като тя е била предадена на 3.05.2018 г.,
вместо до 15.03.2018 г.
С писмо от 02.08.2018 г. възложителят „Камбро Озай БГ“ ЕООД
отправило едностранно изявление за разваляне на сключения договор поради
ясно манифестирано от страна на изпълнителя намерение да не продължи
изпълнението на задълженията си по договора и поради това, че без
основателна причина не успява да продължи изпълнението на работите, да
отстрани в рамките на 28 дни констатирани техни несъответствия
(некачествено изпълнени строително-монтажни работи). Прекратителното
действие на развалянето настъпва след изтичане на 14-дневен срок от
връчване на изявлението на изпълнителя.
Безспорно е също така, а това се установява и от събраните
доказателства, че с писмо, с вх. № 001-64791/13.08.2018 г. „Камбро Озай
БГ“ЕООД е направило до „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД искане за
плащане на сумата по банкова гаранция в размер на 586 749 лева, поради
неизпълнение на задълженията на „Щрабаг“ЕАД по договора за проектиране
и строителство, изразяващо се в неотстранени недостатъци и неизпълнение на
строителните работи в рамките на уговорената строителна програма
(неспазване срока на договора), съгласно декларация от 7.08.2018 г., в която
са посочени формите на неизпълнение. Установено е, че с вальор от
20.08.2018 г. сумата по гаранцията е била преведена от банката-издател на
бенефициера, съгласно извлечение от сметката на „Щрабаг“ЕАД.
Според заключението от 6.07.2020 г. на тройната съдебно-техническа
експертиза, извършена от вещите лица Г., Р. и С., съгласно съставения от
изпълнителя междинен отчет, който обхваща периода от 10.07.2018 г. до
02.08.2018 г. при стойности с натрупване от началото на изпълнението на
8
инвестиционни мероприятия на обекта, реализираното проектиране и
строителство е на обща стойност 3 986 096,51 евро, представляващи
66,43% от фиксираната договорна цена в размера на 6 000 000,00 евро. По
аргумент от разчетите на изпълнителя „Щрабаг“ЕАД, експертизата е
посочила, че към 2.08.2018 г. неизпълнените и/или некачествено изпълнени
строително-монтажни работи, неподлежащи на заплащане, представляват
33,57% от предвидените в договора и отразени в количествено-стойностната
сметка (КСС) на обекта на обща стойност от 6 000 000,00 евро, т.е. те се
равняват на 2 013 903,49 евро с левова равностойност от 3 938 852,86 лева.
Експертизата е установила също, че според разчетите на инженера
„Доратек“ООД, потвърдено от възложителя - „Камбро Озай“ЕООД, към
2.08.2018 г. неизпълнените и/или некачествено изпълнени строително-
монтажни работи, неподлежащи на заплащане, представляват 44,64% от
договорно предвидените и отразени в количествено- стойностната сметка на
обекта, на обща стойност от 6 000 000 евро, като се равняват на 2 678 615,51
евро с левова равностойност от 5 238 916.57 лева, като установените от
инженера некачествено изпълнени строително-монтажни работи са вписани
като приложение № 2 към Акт обр. 10/16.08.2018 г. с посочени писмени
уведомления до изпълнителя за отстраняване на дефектите.
По въпроса извършването на какви конкретни строително-монтажни
работи е било препятствано от липсата на проект за индустриален под и на
проект по част „Електро“, както и за стойността на тези работи, експертизата
е съобразила, че съгласно писмо с реф. № STR-DRT-TM-095/2017 г.,
проектът за индустриален под е бил представен от изпълнителя и одобрен от
възложителя на 12.07.2017 г., а надлежно подписаните и подпечатани
проектни разработки са били изпратени отново като електронни файлове на
6.10.2017 г., видно от писмо с реф. № STR-DRT-TM-096/06.10.2017 г. Според
заключението, препроектирането на част от проектните разработки за обекта
по част „Електро“ се е наложило, тъй като първоначалните предвиждания са
били помещението за трафопоста да е „залепено“ за производствената сграда,
а в последствие е изяснено, че изискванията на електроразпределителното
дружество предвиждат негово разположение на имотната граница, в
съответствие с чл. 21 от Наредба № 6/04.04.2014 г. за присъединяване на
производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към
разпределителните електрически мрежи; с писмо реф. № DRT-STB-TM-
9
0088/20.07.2017 г. инженерът по договора е изпратил до участващите в
строителството на обекта схема относно новоопределеното местоположение
за трансформаторните станции, а на 29.03.2018 г., с писмо реф. Ne STR-DRT-
ТМ-260/29.03.2018 г. изпълнителят е представил за одобрение чертежи по
част „Електро“ и преизчислени електрически товари по преработен проект
относно новата локация на трафопостовете. Експертизата е дала заключение,
че изпълнението на строително-монтажните работи, посочени от ищеца
„Щрабаг“ЕАД, не е било възпрепятствано, а е могло само да бъде забавено
(отложено) с 3 до 5 дни, което не е съществено както по време - повече от 22
седмици преди договорения срок за цялостно приключване на строителното
изпълнение, съгласно анекс № 1, а така също и по стойност - в оценъчен
размер от 884 лева.
По въпроса за пазарната стойност на разходите, които изпълнителят е
извършил към 16.08.2018 год. с оглед цялостното изпълнение на възложената
му работа, експертизата е съобразила пазарната информация за стойността на
изпълнявано строителство, съобразно инженерно-техническите параметри на
сградите – административна, производствена и складова, тяхната разгъната
застроена площ, етажност и височина, и е дала заключение, че пазарната
стойност на работите е в размер на 3 562 896,45 евро, а при отчитане
стойността на работите по проектиране, надзор, инвеститорски контрол и
такси от 9-14 %, тя възлиза на 4 061 701,95 евро. Според заключението, към
м. август 2018 г. пазарната стойност на извършените от из-пълнителя
„Щрабаг“ЕАД разходи за осъществяването на проектни и строително-
монтажни работи на обекта, пропорционална на прогреса на строителното
изпълнение, което според дружеството е 66,43% (СМП № 14), е в размер на
2 698 188,61 евро с левова равностойност от 5 277 198,22 лева. В отговора на
задача № 4 за установяване съответствието на преработките на
индустриалния под и по част електро на уговореното по договора, вещите
лица са съобразили, че задължението за изготвяне на проект за индустриална
бетонна настилка без канали е уговорено в т. 8 от сключения между страните
Анекс № 1/21.02.2018 г. към договора, със срок за изпълнение от 21
календарни дни от датата на неговото подписване. Посочено е, че
уговорената корекция спрямо първоначалните проекти е по отношение
премахването на заложени кабелни канали в бетоновата настилка до
планирани места за монтиране на технологично производствено оборудване.
10
Според експертизата по своя вид исканата преработка не засяга
същностно (по натоварвания и тяхно разположение) проектните
предвиждания. Съгласно договореното с анекса, изпълнителят е поел
задължение да предостави на възложителя проектната разработка за
съгласуване в срок до 15 март 2018 г. (21 раб. дни), като на 02.04.2018 г.
изпълнителят предава с писмо изх. № STB-DRT-TM-262/02.04.2018 г. за
одобрение от инженера/възложителя чертежи във формат pdf ,
представляващо частично изпълнение, съгласно чл. 21, ал. 1 от Наредба №
4/2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, а след
отстраняване на забележките, на 03.05.2018 г. изпълнителят е представил на
инженера/възложителя коригирани чертежи във формат pdf и dwg,
обяснителна записка и статистически изчисления, на хартиен носител и
електронни копия (цялостно изпълнение). При тези данни експертизата е
направила извод, че изпълнителят е осъществил преработката по т. 8 от анекс
№ 1 към договора в необходимия обем и съдържание, в съответствие с
възложеното, но със закъснение, тъй като тя е била предадена на 3.05.2018 г.,
вместо до 15.03.2018 г. Вещите лица са посочили, че проектната разработка
(преработка) по част „Електро“, в която трафопостът е предвиден за
изграждане на имотната граница, отговаря на договорно заложеното
изискване за съответствие и съгласуване на планираното строителство
с одобряващите органи.
По отношение стойността на некачествено изпълнените строително-
монтажни работи към 16.08.2018 год., в заключението е посочено, че
коментираните между страните несъответствия са общо 112 броя, от които 45
бр. се отнасят до забавяния в изпълнението, 25 бр. - до проектиране, 9 бр.
касаят административни и организационни проблеми (забавени дневни
доклади, отсъствие на техническия ръководител от обекта), 4 бр. се отнасят
до организацията на работа, 29 бр. са били отстранени, но все още не са
представени за одобрение, като общо 11 броя дефекти предстои да бъдат
отстранени, като 3 бр. касаят бояджийски работи, 3 бр. се отнасят до наклони
на колони в/извън рамките на допустимото, 1 бр. относно примеси от кал в
материал за насипване, 3 бр. - течове на вода поради
неизпълнени/незавършени уплътнения, 1 бр. - непостигане на проектни
параметри за осветеност в складовото помещение. Експертизата е
констатирала, че изпълнителят не е посочил конкретни размери на дефектите,
11
отразени от инженера в декларациите за несъответствие, те не са
остойностени, нито са предложени конкретни срокове за приключване на
работата по тях. Според писмо peг. № DRT-STB-TM-0630/11.09.2018 г. и
позовавайки се на писмо с peг. № CMR-DRT-TM-0625/16.08.2018 г.,
инженерът на строежа „Доратек“ООД е информирал възложителя и
изпълнителя, че са установени несъответствия - незавършени проекти,
строителни дейности с лошо качество в резултат от некоординирани проекти,
дефектни работи, незавършени работи, работи, които не съответстват на
местните изисквания към строителството, на българските и на европейските
стандарти, които не съответстват на договора и изискванията на възложителя,
които възлизат на обща стойност 285 151,34 евро.
По въпроса за стойността на неизпълнените строително-монтажни
работи съобразно количествено-стойностната сметка и графика за изпълнение
към Анекс № 1, експертизата е констатирала, че според разчетите на
изпълнителя „Щрабаг“ЕАД, към 2.08.2018 г. неизпълнените и непредвидени
на заплащане СМР представляват 33,57% от договорените в Количествено-
стойностната сметка (КСС) на обекта - общо на стойност 6 000 000 евро, т.е.
се равняват на 2 013 903,49 евро с левова равностойност от 3 938 852,86 лева.
Посочила е, че според разчетите на „Доратек“ООД/„Камбро Озай БГ“ЕООД и
отразеното в ревизирания СМП № 14, за периода 10.07.2018 г. - 2.08.2018 г.
реализираното проектиране и строителство е на обща стойност 3 321 384,49
евро, представляващи 55,36% от фиксираната договорна цена от 6 000 000,00
евро. Според разчетите на инженера/възложителя, към 2.08.2018 г.
неизпълнените и неподлежащи на заплащане строително-монтажни работи,
представляват 44,64% от договорените в количествено-стойностната сметка
на обекта - общо на стойност 6 000 000,00 евро, като се равняват на 2 678
615,51 евро с левова равностойност от 5 238 916,57 лева. Установените от
инженера некачествено извършени работи са вписани като приложение № 2
към акт обр. 10/16.08.2018 г. - с посочени писмени уведомления до
изпълнителя за отстраняване на дефектите.
По въпроса за стойността на неизпълнените строително-монтажни
работи съобразно количествено-стойностната сметка и графика за изпълнение
към Анекс № 1, които ищецът определя като „невъзможни“, тъй като не са
изпълнени поради неодобрение на проектите за индустриалния под,
12
преработката на проекта по част „Електро“ (касаещи новото местоположение
на трафопоста и новото трасе на кабелите от сградата до трафопоста) и
поради липса на одобрен проект за външно електрозахранване, експертизата е
дала заключение, че по обем, стойност и времетраене допълнително
необходимите строително- монтажни работи, свързани с промяна на
местонахождението на трафопоста и изместване трасето на кабелни канали са
несъществени. Посочено е, че проектът за външно електрозахранване (извън
строителната площадка) не е предмет на договора за строителство от
13.02.2017 г. сключен между „Камбро Озей БГ“ЕООД и „Щрабаг“ЕАД.
По отношение преработването на проекта на „индустриален под“ в
производствената и складова сграда, уговорен в т. 8 от анекс № 1/21.02.2018
г., от прегледа на документацията експертите са установили, че спрямо
първоначалните проекти корекцията е по отношение премахването на
заложените кабелни канали в бетоновата настилка до планирани места
за монтиране на технологично производствено оборудване. Установили са, че
на 2.04.2018 г. с писмо изх. № STB-DRT-TM- 262/02.04.2018 г. изпълнителят
е предал за одобрение от инженера/възложителя чертежи във формат pdf, а на
3.05.2018 г.- коригирани чертежи във формат pdf и dwg, обяснителна записка
и статистически изчисления, на хартиен носител и електронни копия.
Експертизата е дала заключение, че изпълнителят е осъществил възложената
му преработка в необходимия обем и съдържание, в съответствие с
възложеното, но със закъснение - на 03.05.2018 г., вместо до 15.03.2018 г. По
отношение на трафопоста, експертизата е констатирала, че в т. 36 от
материалите по делото е приложен чертеж - преработка по част
„Архитектура“/ Ситуация, фаза работен проект, М 1:500, отразяваща
промяната на местоположението на трафопоста, индикирана като ревизия 1 от
м. 04.2018 г.
Според вещите лица, предвидената в количествено- стойностната
сметка на обекта сума за заплащане изработването на проекти в общ размер
на 154 096,92 евро, обхваща разработването от изпълнителя на всички
проекти, необходими за изграждането и точното описание на строежа, както
и че при съставянето на последния междинен отчет за плащане № 14 е
изпълнителят е отчел, че към 02.08.2018 г. за извършено проектиране е била
разплатена сумата от общо 138 687,23 евро, представляващи 90% от общо
договорената сума от 154 096,92 евро. Предвид приетото положение, че
13
междинните заплащания по време на изпълнение на строителството следва да
съответстват на прогреса на възложените работи на изпълнителя, отразено по
т. 4.21.(а) от Раздел 4 на договорното споразумение, експертите са изразили
становище, че изпълнителят е оценявал обема на изпълнените от него
проектни работи към 02.08.2018 г. като съответстващ на 90% от общия обем,
т.е. за 10% от проектите не е било извършено плащане.
Експертизата е дала заключение, че проектите, за които не е извършено
плащане от страна на възложителя, са екзекутивните проекти за строежа,
които е следвало да бъдат съставени при приключването на строително-
монтажните работи, проектните работи, посочени в писмо с peг. № DRT-STB-
TM-0617/02.08.2018 г. на инженера за преустановяване на строител-ството на
обекта, които не са били изпълнени (незавършени работи по ландшафтно
проектиране (т. 2.1), геодезично планиране (т. 2.2), проектирането по част
„Пътища“ (т. 2.3), непълни проекти за метални стълби за техническото
обслужване на мостов кран, несъгласуваност на проектите (т. 2.3), проектно
неуточнени фасадни панели за производствената сграда (т.2.4),
несъответствия и несъгласуваност на проект за бетонен под (т.2.6),
несъответствия в електрическата част на техническия проект по част
„Електро“, и несъгласуваност с представените от възложителя изходни
параметри (т. 2.7); несъответствие и несъгласуваност на проекта за
трансформаторна станция (т. 2.8), както и посочените в същото писмо като
несъгласувани и неодобрени проекти по част „Пожарна безопасност“ -
технически и работен проект, част „ОВК“ - технически и работен проект, част
„ВиК“ - технически и работен проект, част „Технология „Производствен цех“
- технически и работен проект, част „Електро“ - технически и работен проект,
част „Конструкции“/под на производствен цех и склад - работен проект, част
„Архитектура - рампи - технически проект, други, касаещи настъпили и
проектно неотразени съществени промени по време на изпълняваното
строителство.
По въпроса за начина на отчитане на напредъка на обекта в графата
„проектиране“ експертизата е дала заключение, че съгласно договора както
той, така и изпълняваните строително-монтажни работи, е бил отчитан чрез
актовете за междинно плащане (сертификати за междинно плащане)
ежемесечно като текущо приблизително изпълнение на договорните
14
стойности, в какъвто смисъл са клаузи на т. 14.3 „Заявяване на актове за
междинно плащане“ от Раздел 4 на договорното споразумение. Стойностите
за изпълнение са заявявани в актовете от изпълнителя, с подробно посочване
на сумите, заедно с помощни доку-менти, които трябва да включват
съответния отчет за напредъка, съгласно подклауза 4.22.
По отношение въпроса за разграничаване стойността на доставката и
тази на монтажа, в заключението е посочено, че договорът за проектиране и
строителство от 13.02.2017 г. не съдържа детайлизирани данни по ценови
елементи на отделните видове строително-монтажни работи - цени на
материали, механизация, труд, допълнителни разходи (преки и косвени) и
други (печалба, данъци и такси, и т.н.), а договорната цена е определена като
глобална - т. 14.1. (а) от Раздел 4 на договорното споразумение. Към договора
е разработена количествено-стойностна сметка, която обаче също не е
детайлизирана и има само информативен характер, съгласно т. 14.1. (с),
според която всички количества, които могат да бъдат описани в таблица, са
предварителни и не трябва да се разглеждат като действителните и точни
количества за обекта, които се изисква да бъдат изпълнени от изпълнителя.
По тези съображения, вещите лица са заявили, че поради липсата на
детайлизирана информация е невъзможно да се извърши „разбивка“ и
остойностяването монтажа на съоръжения и инсталации при изпълнението на
строително-монтажни работи на обекта, базирайки се на данни от
материалите по делото. По въпроса дали при липсата на постоянен ток на
обекта е възможно да се изпълнят 72-часовите проби на инсталациите на
обекта в т. ч. на водните помпи, експертизата е отговорила, че за
провеждането на комплексни изпитания и 72-часови проби при
експлоатационни условия не съществува ограничение относно
осъществяването им чрез временно електрозахранване, стига то да е
технически възможно, което се потвърждава от местното
електроразпределително дружество, т.е. по същество на въпроса е даден
положителен отговор, а именно, че пробите могат да бъдат извършени и чрез
временно електрозахранване.
На въпрос № 21 за конкретните работи по вид, количество и стойност,
които е следвало да бъдат извършени до датата на прекратяване на
договорното споразумение съгласно приетия между страните линеен график,
експертизата е отговорила, че на 16.08.2018 г. е бил съставен акт за
15
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството - акт
обр. 10, в който са били посочени в най-общ вид изпълнените до момента
строително-монтажни работи, като при неговото съставяне не е било
извършено техническо заснемане на изпълнението на отделните видове
работи - по вид, количество, обем и стойност, поради което диференцирането
на оставащите строително-монтажни работи и тяхно остойностяване е
„неосъществимо“. В заключението е посочено, че според линейния график,
уговорен с Анекс № 1/21.02.2018 г., след датата на прекратяване на договора е
следвало да се извършват работи по спринклеровата инсталация и по
съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на
строежа (обр. 15). Експертизата е посочила, че с последният сертификат за
междинно плащане, обхващащ периода 10.07.2018 г. - 2.08.2018 г. и
стойности с натрупване от началото на изпълняваното проектиране и
строителство, реализацията е на обща стойност 3 986 096,51 евро,
представляващи 66,43% от фиксираната договорна цена от 6 000 000
Евро. От това обстоятелство вещите лица са направили извод, че според
разчетите на изпълнителя „Щрабаг“ЕАД, към 2.08.2018 г. неизпълнените и
неизплатени строително-монтажни работи представляват 33,57% от
договорно предвидените такива (отразени в количествено-стойностната
сметка на обекта - общо на стойност 6 000 000,00 евро), т.е. неизпълнените
работи се равняват на 2 013 903,49 евро с левова равностойност от 3 938
852,86 лева. Същевременно, експертите са посочили, че възложителят
„Камбро Озей БГ“ЕООД, счита, че строително-монтажните работи и
дейности, включени в междинните отчети за плащания №№ 10 - 14,
представени от изпълнителя, не отразяват вярно фактическия прогрес на
строителството на обекта, в съответствие с констатациите и одобреното от
инженера „Доратек“ООД, като според съставения ревизиран СМИ № 14 за
периода 10.07.2018 г. - 02.08.2018 г., реализираното проектиране и
строителство е на обща стойност 3 321 384,49 евро, представляващи
55,36% от фиксираната договорна цена от 6 000 000,00 евро, а според
разчетите на инженера „Доратек“ООД, потвърдено от възложителя, към
02.08.2018 г. неизпълнените строително-монтажни работи на обекта
представляват 44,64% от договорно предвидените такива (на обща
стойност 6 000 000,00 евро), т.е. се равняват на 2 678 615,51 евро с левова
равностойност от 5 238 916,57 лева. Некачествено изпълнените строително-
16
монтажни работи, установени от инженера са посочени като Приложение № 2
към акт обр. 10/16.08.2018 г., заедно с посочените уведомления до
изпълнителя за отстраняване на дефектите.
По въпроса за наличието на строително-монтажни работи, неизпълнени
към датата на прекратяване на договорното споразумение, които имат
самостоятелен характер и не зависят от проектирането и изпълнението на
индустриалния под и трафопоста на обекта, експертизата се е позовала на
незавършените и неизпълнени работи, описани в писмо с peг. № DRT-STB-
TM-0617/02.08.2018 г. на инженера на строежа „Доратек“ООД, с което е
констатирано наличието на голям брой незавършени строително-монтажни
работи, а именно: незавършени фундаменти на кота -1,20 в промишлена и
складова сграда; монтаж на стоманени листове на покрива на промишлена и
складова сграда; монтаж на фасадни панели на промишлена и складова
сграда; хидроизолации по покрива на промишлена и складова сграда;
електроинсталационни работи в промишлена и складова сграда; приключване
ВиК, ОВК и пожарогасителна система в промишлена и складова сграда;
довършителни работи в административна сграда; приключване
инсталационни работи в административна сграда; довършване ВиК и Ел.
инсталации на площадкови обекти/ вертикална планировка; довършване
пътни работи о оформяне на входната зона. Посочила е, че споменатите
работи не са били установени като количества, нито са били остойностени.
Изразено е становище, че изпълнението на всеки вид строително-монтажни
работи зависи от конкретно създадена организация на работа, в зависимост от
ресурсите, с които разполага изпълнителят, както и че изпълнението на по-
голямата част от тези работи не се препятства от направата на
индустриалния под и на трафопоста на обекта.
По отношение наличието на „техническа причина“, поради която
пътищата и озеленителните работи не са завършени, в отговора на въпрос №
23 експертизата е посочила, че доколкото строителството на пътища и
направата на озеленяване на обекта е част от общия обем строително-
монтажни работи и осъществяването им е в зависимост от ресурсните
възможности на изпълнителя (материални, финансови, организационни и
други), завършването им в определени срокове е зависимо от прогреса на
проектирането и строителството на другите строителни мероприятия. В
същия смисъл е и отговорът на въпрос № 24 относно връзката между
17
изпълнението на вътрешните довършителни работи и на тези по фасадата на
офис сградата с проектирането и изграждането на трафопоста; на въпрос №
25 за наличието на техническа пречка за приключването към датата на
прекратяване на договора на работите по полагане на гипсокартон и
боядисване, подови настилки, тавани, ОиВ, ВиК, електрически работи до
главния разпределителен панел; за връзката между електрическото
окабеляване, топлоизолацията на покрива и хидроизолацията и подовите
бетонови работи (индустриалния под) на производствената зала и
възможността „Щрабаг“ЕАД да завърши тези работи без да положи
индустриален под. Общият за всички въпроси отговор е в смисъл, че тъй като
тези отделни видове работи са част от общия обем строително-монтажни
работи и осъществяването им е в зависимост от ресурсните възможности на
изпълнителя, приключването им в определени срокове и в определена
последователност, е зависимо от прогреса на проектирането и строителството
на другите строителни мероприятия на обекта. По отношение на техническата
възможност изпълнителят да завърши работите на обекта без трафопоста и
индустриалния под и наличието на причина, която да е възпрепятствала
такова изпълнение, в отговора на въпрос № 27 експертизата е дала
заключение, че индустриалният под не е носещ елемент от
строителната конструкция на производствената и складовата сграда,
поради което болшинството от другите строително-монтажни
работи, касаещи този подобект, са могли да бъдат завършени при
съответната организация на изпълнение. Според вещите лица обаче, не е било
възможно (или е свързано със значителни затруднения) да се осъществи
монтажът на технологичното производствено оборудване и да се проведат
неговите изпитания. По отношение на проектирането и изграждането на
трафопоста, експертизата е дала заключение, че той представлява
самостоятелен обект на границата на имота, несвързан технологично с
други такива при изпълнението на строително-монтажните работи, поради
което не би могъл да повлияе на извършването им.
В отговора по задача № 41, относно наличието на положена от
„Щрабаг“ЕАД тръба за кабелно трасе от сградата на трафо-поста и откъде
преминава, ако такава е налице, експертизата е посочила, че в несъгласувания
чертеж № C11AO-TD-E_5001-25.04.2018 г. от част „Електро“, фаза
техническо проектиране, са били предвидени кабелни трасета от сградата
18
на трафопоста на границата на имота до главното разпределително табло в
производствената сграда - 2 бр. пакети по 10 бр. PVC тръби Ø 110/разрез А-А,
но тъй като кабелните трасета е предвидено да бъдат изпълнени в изкоп под
кота терен, т. е. по същността си представляват „скрити работи“, чрез
експертен оглед не може да се установи дали изпълнението съответства на
предвиденото по проекта и ако да, дали е изпълнено от „Щрабаг“ЕАД.
Във връзка с претенцията за заплащане стойността на разходите, в
първоинстанционно производство са приети заключения на единични и
тройна съдебно-счетоводни експертизи.
В заключението на експертизата, изготвено от вещото лице Г.,
стойността на разходите, необходими за поддържане на строителната
площадка по време на изпълнение на строителните работи, е определена при
прилагане на ценообразуването по методите на глобалната сума и на
единичните цени, чрез които е установено процентното включване на
допълнителните разходи във фиксираната договорна цена. При определяне на
стойността на допълнителните разходи по методите, посочени на стр. 11 от
заключението, експертизата е дала заключение, че частта на тези разходи,
която е била разплатена на изпълнителя за отчетеното от него
строителство чрез сертификатите за междинни плащания по анекс №
1/21.02.2018 г. към договора, възлизаща на 169 151,66 лева без вкл. ДДС,
превишава с 57'871,28 лева заявените от него допълнителни разходи,
описани по фактури в Приложение № 72 към исковата молба, в размер на
111 280,38 лева. (169 151,66 лв. – 111 280,38 лв. = 57 871,28 лв.).
В заключението на тройната техническа и оценителна експертиза,
извършена от вещите лица А., М. и К. са анализирани фактурите, представени
като приложение № 72 към исковата молба, издадени за заплащане на
дейности и видове услуги, издадени от доставчици с получател „Щрабаг“ЕАД
през периода от 26.10.2017 г. до 24.08.2018 г.. Експертизата е дала
заключение, че разходите по т. „Ж“, т. „З“, т. „И“, т. „Й“ и т. „М“
представляват необходими такива за поддържане на строителната площадка,
съгласно раздел 5 от сключения между страните Договор от 13.02.2017 г.,
които са задължение на изпълнителя. Това са разходите за питейна вода, на
обща стойност 501,58 лева без ДДС, за охрана на обекта, на обща стойност 18
698,40 лева без ДДС, за наем и извозване на контейнери за строителни
19
отпадъци, на обща стойност 6249 лева без ДДС, за наем на офис-контейнери,
обзавеждане и тоалетни, на обща стойност 13 536,00 лева без ДДС, за които
експертизата дала заключение, че представляват необходими разходи за
поддръжката на строителната площадка. Според вещите лица, по своя
характер това са допълнителни разходи, които не се актуват отделно, а са част
от единичните цени на строително-монтажните работи, както и за
механизирано почистване на строителната площадка - на обща стойност
250,00 лева без ДДС, което представлява необходим разход за нейното
поддържане. Експертизата е разяснила, че единичната цена на всеки вид
строително-монтажни работи (т. нар. анализната цена) се формира като сума
от цените на труд, материали, механизация, допълнителни разходи и
доставноскладови разходи, респ. в единичните цени на всеки вид строителни
работи се включват: 1) преки разходи, за труд; разходи за материали,
включително разходи за доставката им; разходи за експлоатация на
строителната механизация; 2) допълнителни (режийни) разходи; 3) печалба.
От своя страна допълнителните видове разходи се определят като процент от
цената на труда и като процент от цената на механизацията за извършването
на съответния вид строително-монтажни работи. Сумата от преките и
допълнителните разходи, дава единичната анализна себестойност на
съответния вид СМР, а при добавяне към нея на печалбата, се получава
единичната цена (без ДДС) на съответната работа. По тези съображения,
експертизата е дала заключение, че разходите по т. „Г“, т. „Е“, т. „Ж“, т. „З“,
т. „И“, т. „Й“, т. „К“ и т. „М“ представляват такива, включени в
допълнителните разходи за извършване на обекта, те не се актуват
отделно, а се включват в единичните цени на отделните видове работи,
респ. разходите, претендирани от ищеца по делото, са включени в единичните
цени на видовете строително-монтажни работи, по които са актувани.
При приемане на заключението в о.с.з. вещите лица са пояснили, че
споменатите разходи са включени отделно, но не се заплащат като отделен
разход; същите се предвиждат предварително в този процент и се залагат
в единичните цени на всеки вид работа. Посочили са, че те не са
допълнителни разходи в смисъл, че са извън договорените, а са допълнителни
като ценообразуване на самите строително-монтажни работи, по които те се
актуват, а именно цените, които са вписани в актовете образец 19, с които се
приемат за установени видовете строително-монтажни работи, и по които
20
цени след това следва да бъдат разплатени. В тези единични цени, с които са
актувани са включени съответните допълнителни видове разходи.
Според показанията на свидетелката Е. С.- управител на „Ес Джи Ем
Консулт“ООД, изпълняващо функциите по строителен надзор, дадени в о.с.з.
по делото на 8.12.2020 г. към акта образец № 10 е имало приложение със
списък за работи, които „Камбро Озай БГ“ЕООД е искало да бъдат поправени
от изпълнителя „Щрабаг“ ЕАД, поради това, че не са били изпълнени
правилно, съгласно договора. Излага, че при подписването на акт обр. № 10
„Камбро Озай БГ“ ЕООД е представило списък със забележки по отношение
изпълнението на строително- монтажните работи, но свидетелката е заявила,
че не е установила наличието на некачествено изпълнени строителни работи,
а възражението на възложителя „Камбро Озай БГ“ЕООД е било, че те не са
били изпълнени съгласно уговореното с договора, което е извън нейната
компетентност. Уточнила е, че не е запозната със съдържането на договора,
сключен между „Щрабаг“ ЕАД и „Камбро Озей БГ“ЕООД, нито с
изискванията на възложителя. Изразила е становище, че не е възможно за 15
дни да се довърши такъв обект и е посочила, че в заповедната книга не е било
записано изменение на първоначално одобрените проекти.
При горните данни, настоящият въззивен състав намира следното
:
Предмет на предявените по делото обективно кумулативно съединени
искове е претенцията на ищеца – жалбоподател в настоящото производство
„Щрабаг“ЕАД за обезщетяване на вредите от неоснователното разваляне на
сключения на 13.02. 2017 г. с „Камбро Озай БГ“ЕООД договор за
проектиране и строителство на обект „Фабрика за производство на
ламинирани табли за сервиране и пластмасови съдове в гр. Шумен“, под
формата на претърпени вреди, изразяващи се в ефективно намаляване на
наличното му имущество (damnum emergens), съответно за сумата от 586 749
лева, неоснователно усвоена по издадената от „Райфайзенбанк
(България)”ЕАД банкова гаранция с референтен № TFSLGISS004017W, чрез
извършено на 20.08.2018 г. плащане и на разходите, направени за
изпълнението на договора в размер на 203 654,76 лева, както и на пропуснати
ползи (lucrum cessans) в размер на 394 382,70 лева, съизмерими с
неполучената печалба от 10 % от стойността работите, неизвършени поради
21
предсрочното прекратяване на договора. Ето защо ключов за изхода на спора
по делото е въпросът дали в полза на възложителя е възникнало правото да
развали сключения с жалбоподателя договор. От доказателствата по делото е
установено, че първоначално уговореният срок за изпълнение на строително-
монтажните работи за изграждане на обекта до степен на завършеност в
състояние да бъде предаден на възложителя с акт обр. 15 е 31.10.2017 г., както
и че с допълнително споразумение – анекс № 1 от 21.02.2018 г. той е бил
продължен до 31.08.2018 г., като е уговорено и преработването на проекта за
индустриален под в такъв без канали, в срок от 21 календарни дни от
подписването му. Установено е също така, че на 2.08.2018 г. възложителят
„Камбро Озай БГ“ЕООД е направил едностранно писмено изявление за
разваляне на договора поради неспазване на срока за цялостното му
изпълнение за изграждане на обекта в уговорената с него степен на
завършеност, както и поради това, че изпълнителят не е отстранил в
уговорения 28-дневен срок констатираните недостатъци на изпълнените
работи, което, съгласно уговореното поражда прекратителното си действие
след изтичането на 14-дневен срок от връчването му на изпълнителя.
При тези данни, настоящият въззивен състав намира за неоснователен
доводът на жалбоподателя, че „Щрабаг“ЕАД, че задължението за изграждане
на строителния обект до уговорената степен на завършеност е безсрочно, като
срокът за изпълнение на работите е уговорен единствено с оглед
предвиденото допълнително възнаграждение (т. нар. „бонус“) от 75 000 евро,
ако изпълнението бъде осъществено в този срок – както първоначално
определения, така и продължения такъв с анекса към договора.
Дефинитивно задължението е срочно когато възникването му или
неговата изискуемост (при отлагателните срокове) съответно – неговото
прекратяване (при прекратителните срокове), е поставено в зависимост от
настъпването на определено бъдещо сигурно събитие. Съобразно волята на
страните, като модалитет на договора отлагателният срок може да обуславя
както възникването на задължението, така и неговата изискуемост (т.е. да
определя падежа на задължението, като момент, в който може да се търси
реалното му изпълнение, съответно, в който длъжникът следва да престира на
кредитора уговорения резултат). При договорите на продължително
изпълнение, чиито предмет включва поетапното осъществяване на множество
различни дейности (facio ut des), какъвто е договорът за строителство като
22
разновидност на договора за изработка, по смисъла на чл. 258 и следв. от ЗЗД,
които в своята съвкупност формират предмета на дължимата престация,
страните могат да уговорят и междинни срокове за изпълнение на отделните
видове работи, в рамките на общо уговорения срок за осъществяване на
овеществения резултат, какъвто е предвиден в анекса към договора от
21.02.2018 г. срок от 21 календарни дни за преработването на проекта за
изграждане на индустриалния под.
В случая, с договора от 13.02.2017 г. е уговорен абсолютно
(календарно) определен краен срок за изпълнение на работите и за
предаването им на възложителя с акт обр. 15 - до 31.10.2017 г., който с
допълнителното споразумение - анекс № 1 от 21.02. 2018 г. по общо съгласие
на страните е продължен до 31.08.2018 г., и е уговорено преработването на
проекта за т. нар. „индустриален под“, като бъде изготвен такъв за
индустриална бетонна настилка без канали в споменатия междинен срок от 21
календарни дни от подписването му. При тези данни, съдът намира, че
задължението за изграждане на обекта е срочно, доколкото изискуемостта му
е уговорена с краен абсолютно определен срок - първоначално до 31.10.2017
г., а с допълнителното споразумение – до 31.08.2018 г., в рамките на който са
уговорени и междинни срокове за изпълнение на отделните работи. Този
извод не се променя от уговорения „бонус“ от 75 000 евро, дължим от
възложителя при цялостното изпълнение и предаване на обекта в уговорения
между страните срок. Уговорката за това има възнаградителен характер и
цели по позитивен път да стимулира длъжника към точно в темпорално
отношение изпълнение на задълженията му по договора (за разлика от
негативното стимулиране, насочено към постигането на същия резултат, но
чрез уговаряне на обезщетително-санкционни клаузи, напр. за заплащане на
мораторна неустойка, каквато е преобладаващата практика). Тя обаче не е от
естество да дерогира срочния характер на задължението за изграждане на
строителния обект, нито да обоснове извод за факултативен характер на
срока, като уговорен единствено с оглед задължението на възложителя за
заплащане на допълнително възнаграждение при спазването му от
изпълнителя.
Неоснователен е и доводът на въззивника, че срокът до 31.10.2017 год.
не е уговорен като дата, а като „достигнато ниво (етап) на изпълнение“,
23
като единствената последица от неспазването му е, че при изпълнението след
тази дата се дължи само възнаграждението от 6 000 000 евро, без уговорения
бонус. Като модалитет на договора срокът е бъдещо сигурно събитие и се
брои по месеци, седмици и дни, независимо дали е относително определен
като период от време след настъпването на бъдещо сигурно събитие, или е
относително неопределен (при който началният момент е определен, а
крайният — неопределен). Степента на завършеност на строителния обект е
свързана с предмета на дължимата от изпълнителя престация, а не с
времето за осъществяване на уговорения овеществен резултат от
изпълнението на строителните работи. Доводът на жалбоподателя за
уговарянето на срока единствено с оглед заплащането на т. нар. „бонус“
предполага предоставяне на изпълнението на волята или на
възможностите на длъжника, по смисъла на чл. 69, ал. 2 от ЗЗД, което не
кореспондира на изрично уговорените срокове за изпълнение на
проектантските и строителни работи в договора и в допълнителното
споразумение (анекс) към него.
По тези съображения въззивният съд намира, че задължението на
„Щрабаг“ЕАД за изграждане на промишления обект е уговорено като срочно
и съобразно анекс № 1/21.02.2018 г. към договора срокът за изпълнението му
– предаване на обекта с акт обр. 15 е до 31.08.2018 г.
Неоснователен е и доводът, че доколкото волеизявлението за разваляне
на договора от 2.08.2018 г. е направено преди изтичане уговорения с анекса
срок за изпълнение- 31.08.2018 г., през този период изпълнителят е могъл да
осъществи строително- монтажните работи за изграждането на обекта в
уговорената степен на завършеност.
Сключеният между страните договор е бил развален при условията на
чл. 262, ал. 2 от ЗЗД, който урежда извънсъдебно упражнимото потестативно
право на възложителя да го прекрати (по същество – развали) преди да е
настъпил падежът на задължението, когато е явно, че изпълнителят няма да
може да изпълни работата в срок или че няма да я изпълни по уговорения или
надлежен начин. От цитираната норма следва, че обективната невъзможност
за изпълнение на работите в уговорения срок, с оглед оставащия период до
неговото изтичане, е особено самостоятелно основание за разваляне на
договора за изработка, като не е необходимо той да е от категорията на т.
24
нар. фикс сделки, по смисъла на чл. 87, ал. 2 in fine от ЗЗД, при които
забавеното изпълнение е равнозначно на пълно неизпълнение, тъй като с
оглед на уговореното или по естеството на дължимата престация,
задължението по необходимост следва да бъде изпълнено в уговорения срок,
доколкото с неговото изтичане отпада правният интерес на кредитора от
реалното изпълнение, в частност и поради това, че то става безполезно за
него. Нормата на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД дерогира приложението по аналогия на
чл. 87, ал. 3, изр. второ от ЗЗД, като при уредените в нея хипотези,
кредиторът не може да бъде принуден да приеме забавеното изпълнение, вкл.
с обезщетение за вредите от забавата, респ. съдът не може да преценява дали
той има интерес от забавеното изпълнение, кумулирано със съответно
обезщетение за мораторните вреди от неизпълнението. Принципът на
реалното изпълнение предполага точно изпълнение на поетите с договора
задължения, включително в темпорално отношение, особено когато то се
осъществява през продължителен период от време, чрез изпълнението на
различни видове работи, които в своята съвкупност водят до уговорения
резултат. За прекратителния ефект на развалянето в хипотезата на чл. 262, ал.
2 от ЗЗД предл. последно от ЗЗД е достатъчно да бъде установено, че през
оставащия период до настъпване падежа на задължението, спазването
на уговорения срок за изпълнение е обективно невъзможно. Преценката за
това се основава на прогнозната продължителност на проектантските и
строителни дейности, необходими за доизграждане на обекта до уговорената
степен на завършеност, при обичайна организация на работата и спазване на
техническите и технологични правила за изпълнението им, включително и
чрез съпоставяне с обема на вече извършените работи към датата на
развалянето и продължителността на срока, през който те са били изпълнени,
за да се направи обоснован извод дали оставащата част от срока е достатъчна
за довършване на обекта. В този смисъл е формираната по реда на ч.290 от
ГПК практика на Върховния касационен съд, обективирана в решение № 132
от 28.01.2015 г., пост. по т.д.№ 1846/2013 г., в което, включително с
позоваване на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД, е прието, че при договорни отношения,
които се изпълняват в определен времеви интервал, а не едновременно със
сключване на сделката (т.е. договорите на продължително изпълнение),
какъвто е договорът за строителство, като вид договор за изработка, законът
въздига срока в съществен елемент от съдържанието (предмета) на
25
договора, по силата на съответния материален закон. Поради това, според
същото решение, знанието на всяка от страните, че изпълнението на договора
до изтичането на уговорения абсолютно определен срок (до настъпването на
конкретно определен календарен ден), е обективно невъзможно (напр.
поради административна заповед спиране на строежа), обуславя нищожност
на договора за изработка, поради невъзможен предмет. Т. е. за разлика от
паричните задължения, при които вредите от неизпълнението дефинитивно са
само мораторни (закъснителни), в нормата на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД очевидната
невъзможност за изпълнение на задълженията в уговорения срок поради
причини, за които длъжникът отговаря, е предвидено като основание за
неговото разваляне преди изтичане на срока.
От събраните по делото доказателства, в частност от заключението на
тройната съдебно-техническа експертиза се установява, че към датата на
едностранното изявление на възложителя за разваляне на договора –
2.08.2018 г., при уговорен с анекс № 1 от 21.02.2018 г. краен срок за
изпълнение – 31.08.2018 г., неизпълнени са били 33,57% от уговорените в
договора строителни работи, на стойност 2 013 903,49 евро с левова
равностойност от 3 938 852,86 лева, като през целия период на изпълнението
му от 10.07.2017 г. до 2.08.2018 г. (датата на волеизявлението за разваляне)
„Щрабаг“ЕАД е изпълнил 66,43% от работите на обща стойност от 3 986
096,51 евро. Съдът съобрази също, че според линейния график срокът за
приключване изпълнението на строително-монтажните работи е до 20.08.2018
г., доколкото след това е предвидено провеждане на 72-часови проби и на
процедура за съставяне и подписване на акт образец 15. При тези данни
следва да бъде споделен изводът на първоинстанционния съд, че през
оставащата част от 29 дни до изтичане на крайния срок за изпълнение на
договора - 31.08.2018 г., е било невъзможно да бъдат изпълнени строителните
работи, съставляващи 33,57% от уговорените такива, като предмет на
договора, след като за изпълнението на останалите 66 % са били необходими
19 месеца. Затова съдът намира, че е налице първата хипотеза, предвидена в
чл. 262, ал. 2 от ЗЗД, а именно, наличието на обстоятелства, от естество да
обосноват извод, че изпълнителят няма да може да изпълни работите в
уговорения с анекса срок, от които е възникнало преобразуващото право на
възложителя да развали договора, упражнено с едностранното му писмено
изявление от 2.08.2018 г. В този смисъл са и относимите правила на ФИДИК,
26
при условията на които е сключен договорът, според които възложителят
може да го прекрати с 14-дневно предизвестие, ако изпълнителят не изпълни
което и да е задължение по него в рамките на уговорения разумен срок, в
частност, не съобрази предупреждението, направено от инженера да поправи
допуснат пропуск.
Неоснователно е и оплакването, че първоинстанционният съд не е
съобразил, че изпълнението е било забавено от извършените от възложителя
промени на изискванията по отношение проектирането на т. нар.
„индустриален под“. От доказателст-вата по делото е установено, че
изменението в техническите характеристики на индустриалния под е
уговорено с анекс № 1 от 21.02.2018 г., с който освен продължаване на
крайния срок за изпълнение до 31.08.2018 г., страните са уговорили да бъде
преработен проектът за индустриален под и в срок от 21 календарни дни от
подписването му, т.е. до 15.03.2018 г. „Щрабаг“ЕАД да изготви и представи
за одобрение проект за индустриална бетонна настилка без канали. От
данните по делото е видно, че на 2.04.2018 г. с писмо изх. № STB-DRT-TM-
262/02.04.2018 г. изпълнителят е предал за одобрение от
инженера/възложителя чертежите във формат pdf, както и че след
отстраняване на забележките, на 3.05.2018 г. той е представил коригирани
чертежи във формат pdf и dwg, обяснителна записка и статистически
изчисления, както на хартиен носител, така и в споменатите електронни
формати. При тези обстоятелства, дори да се приеме за основателно
възражението на жалбоподателя, че в договора и анекса към него не е
уговорено изрично изискване за вида на електронния формат, в който следва
да бъдат представени проектите, задължението е изпълнено със забава, тъй
като преработеният проект е представен във формат pdf на 2.04.2018 г.,
вместо в уговорения с анекса срок до 15.03.2018 г. Извън това съдът съобрази,
че форматът dwg, за разлика от pdf, е специално предназначен за технически
схеми и чертежи, поради което следва да се приеме, че изискването на
възложителя, респ. инженера за представяне на преработения проект за
индустриален под в професионален формат, специално предназначен за
изготвяне на такива документи е основателно и съответства на
професионалните изисквания за осъществяване на проектантската дейност,
която в качеството на търговец изпълнителят извършва по занятие.
Не кореспондира на доказателствата по делото и твърдението на
27
жалбоподателя, че изпълнението е било забавено от промяната
местоположението на трафопоста. Според заключението на тройната
съдебно-техническа експертиза, препроектирането на част от проектните
разработки за обекта по част „Електро“ се е наложило, тъй като
първоначалните предвиждания са били помещението за трафопоста да е
„залепено“ за производствената сграда, а в последствие е изяснено, че
изискванията на електроразпределителното дружество предвиждат неговото
разположение на имотната граница в съответствие с чл. 21 от Наредба №
6/04.04.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на
електрическа енергия към преносната или към разпределителните
електрически мрежи. Поради това, с писмо, реф. № DRT-STB-TM-
0088/20.07.2017 г. инженерът по договора „Доратек“ЕООД е предоставил на
участващите в строителството схема на новото местоположение за
трансформаторните станции, а на 29.03.2018 г. с писмо, реф. № STR-DRT-
TM-260/29.03. 2018 г „Щрабаг“ЕАД е представил за одобрение чертежи по
част „Електро“ и преизчислени електрически товари по преработения проект
на новото местонахождение на трансформаторната станция. Според
заключението на експертизата, тази преработка не е препятствала
изпълнението на строително-монтажните работи, а само го е забавило
с около 5 дни, което предвид оставащия към този момент срок от повече от 22
седмици преди договорения краен срок за цялостно осъществяване на
изпълнението следва да бъде преценено като несъществено. Съдът съобрази
също, че проектирането и изграждането на самия трафопост не е предмет на
договора, какъвто са само вътрешните електроснабдителни връзки в
границите на имота, в който е разположен процесният строителен обект.
Същевременно, според заключението на експертизата, трафопостът
представлява самостоятелен обект на границата на имота, несвързан
технологично с други такива, поради което не би могъл да повлияе на
изпълнението на останалите строително-монтажните работи на обекта. В
обобщение, експертизата е дала заключение, че изменението на проектите за
индустриалния под и на местонахождението на трафопоста, не са
препятствали изпълнението на останалите строително-монтажни
работи, предмет на договора, а само незначително го е забавило. Ето защо не
може да се приеме наличието на забава на кредитора, под формата на
неоказване на необходимото съдействие на длъжника, без което той не би
28
могъл да изпълни задължението си (чл. 95, in fine от ЗЗД), от естество да го
освободи от последиците на собствената му забава, (чл. 96, ал. 1 от ЗЗД), нито
е налице хипотезата на освобождаване на длъжника от отговорност по чл. 83,
ал. 1 от ЗЗД, поради това, че неизпълнението се дължи и на обстоятелства, за
които е отговорен кредиторът. Неоснователен е и доводът на жалбоподателя,
че той не е могъл да завърши изграждането на обекта чрез монтиране на
съоръженията, поради липсата на електрозахранване, поради което е било
невъзможно извършването на 72-часовите проби. Целта на пробите е да бъде
проверено качеството на съоръженията и функционалната им пригодност за
извършване на дейността, за която са предназначени, поради което по
необходимост техният монтаж предшества провеждането на изпитанията.
Строително-монтажните работи, насочени към цялостно изграждане на
обекта, предмет на договора, се изпълняват в определена технологична
последователност, като по делото не е установено, че към датата на
развалянето обектът се е намирал в състояние, съответстващо на уговорената
степен на завършеност, което да е позволявало извършването пробите,
препятствано единствено от липсата на изграден трафопост. След като
изпълнението не е достигнало до етапа на монтаж на съоръженията, не е
налице обект, чието надлежно функциониране да бъде проверявано чрез 72-
часовите проби, от което следва, че твърдяните обстоятелства не се намират в
причинна връзка с допуснатото от длъжника неизпълнение.
По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че в
полза на възложителя „Камбро Озай БГ“ЕООД е възникнало
преобразуващото право да развали договора, поради неизпълнение на
задълженията по него от страна на длъжника и да усвои издадената в негова
полза банкова гаранция.
По същите съображения са неоснователни и исковете съответно за
сумата от 203 654,76 лева, претендирана като стойност на разходите,
направени за изпълнението на договора и на обезщетение за пропуснатите
ползи от развалянето му в размер на 394 382,70 лева, съизмеримо с
неполучената печалба от 10 % от стойността работите, неизвършени поради
предсрочното прекратяване на договора, доколкото възложителят
законосъобразно е упражнил преобразуващото си право да развали процесния
договор, поради неизпълнение на задълженията по него от страна на
изпълнителя. По отношение на претенцията за заплащане на разходите за
29
строително-монтажните работи, съдът съобрази заключението на съдебно-
техническата експертиза на вещите лица А., М. и К., според която преките и
допълнителните разходи не подлежат на отделно заплащане, а се калкулират
в единичната анализна себестойност на съответния вид строително-монтажни
работи, като към тях се добавя печалбата, в резултат на което се формира
единичната цена на съответната работа без ДДС, както и заключението на
вещото лице Г., според което сумата на разходите, изплатени на изпълнителя
за отчетеното от него строителство чрез сертификатите за междинни
плащания по анекс № 1/21.02.2018 г. към договора, възлизаща на 169 151,66
лева без вкл. ДДС, превишава с 57 871,28 лева претендираните от ищеца
допълнителни разходи, описани по фактури в приложение № 72 към исковата
молба.
По горните съображения обжалваното решение следва да бъде
потвърдено.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 78 от ГПК, на въззиваемото
дружество „Камбро Озай БГ“ЕООД следва да бъдат присъдени разноските,
направени по водене на делото пред настоящата инстанция за заплатено
адвокатско възнаграждение в размер на 30 000 лв.
Воден от изложените мотиви, Софийският апелативен съд,
търговско отделение, 3 състав
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 260478 от 19.03.2021 г. по т.д.№
2665/2018 г. на Софийския градски съд, VI т.о., 16 състав.
ОСЪЖДА, на основание чл.78 от ГПК, „Щрабаг“ЕАД , ЕИК
*********, да заплати на „Камбро Озай БГ“ЕООД, с ЕИК *********,
направените по водене на делото пред въззивната инстанция разноски за
заплатена адвокатско възнаграждение, в размер на 30 000 лв.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховния касационен съд в едномесечен срок от съобщаването му на
страните чрез връчване на препис от него, при наличие на предпоставките по
чл. 280, ал. 1 и 2 от ГПК.
30
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
31