Решение по дело №80/2018 на Административен съд - Видин

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВИДИН

РЕШЕНИЕ № 87

гр. Видин, 18.09.2018 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Видин,

Пети административен състав

в публично заседание на

Пети септември

през две хиляди и осемнадесета година в състав:

Председател:

Росица Славчева

при секретаря

Валерия Шутилова

и в присъствието

на прокурора

като разгледа докладваното

от съдия

Росица Славчева

Административно дело №

80

по описа за

2018

година

и за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.145 и следващите от АПК.

Образувано е по жалба на Община Белоградчик, БУЛСТАТ *********, с адрес: гр. Белоградчик, ул.”Княз Борис I” № 6, представлявана от кмета на общината Б.С.Н., против Решение изх.№ 01-0800/1004/06.02.2018 год. на Изпълнителният Директор на ДФ „Земеделие“, за налагане на финансова корекция във връзка с обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи /СМР/ за реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на община Белоградчик по обособени позиции, както следва: Обособена позиция №1 - „Ремонт и преустройство на НЧ „ Развитие“ в гр. Белоградчик и Обособена позиция № 2 - „Реконструкция на масивна сграда в УПИ XXV-119, кв. 5 в с. Дъбравка за обособяване на ЦНСТ за възрастни хора с деменция“ и избран изпълнител Обединение „Мулти Инженеринг“, ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 05/321/01320 от 21.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Белоградчик с УРН 399414.

В жалбата и в с.з. се излагат съображения, че атакуваното решение се явява незаконосъобразно, постановено в нарушение на процесуалния закон и неправилно прилагане на материалния закон.

Посочва се, че в случая не е нарушена посочената в решението разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, а именно посочване на нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от този закон, счита че община Белоградчик е възложител по ЗОП, а не по ЗУСЕСИФ.Счита, че не са налице и нарушения досежно непосочването на марка по отношение на компютърната система.

Иска се от Съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на финансова корекция. Претендират се и направените по делото разноски. 

Ответникът - Изпълнителния Директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна. Излагат се съображения за законосъобразност на атакуваният административен акт и се иска от Съда да отхвърли жалбата. Претендират се и направените по делото разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, като при условията на евентуалност е направено и възражение за "прекомерност" на адвокатското възнаграждение, заплатено от жалбоподателя.

Съдът, като взе предвид обжалвания административен акт, събраните по делото доказателства и доводите на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

Безспорно се установява, предмет на обществената поръчка е „Извършване на строително-монтажни работи /СМР/ за реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на община Белоградчик по обособени позиции, както следва: Обособена позиция №1 - „Ремонт и преустройство на НЧ „ Развитие“ в гр. Белоградчик и Обособена позиция № 2 - „Реконструкция на масивна сграда в УПИ XXV-119, кв. 5 в с. Дъбравка за обособяване на ЦНСТ за възрастни хора с деменция“. Обществената поръчка е открита с решение от 09.01.2014 година. Процедурата е открита. Стойността на одобрените разходи, за които се провежда обществена поръчка по Договор № 05/321/01320 е 2 011 830.00 лева без ДДС. Избран е изпълнителя Обединение „Мулти инжинеринг“, като е сключен договор на стойност 1 910 078.84 лева без ДДС.

На основание одитен доклад на СО за периода 16.10.2015 год. – 31.12.2015 год. във връзка с констатирани нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки по договор № 05/321/01320 с предмет изписан подробно по-горе, РА е започнала процедура по чл.13 от Методологията за определяне на финансови корекции поради възникнали съмнения за наличие на основания за налагане на финансова корекция върху платените разходи.

Според констатациите на сертифициращия орган, възложителят е представил технически спецификации, които да бъдат използвани от кандидатите за всяка от трите обособени позиции, като в предмета на поръчката е включена доставка, която не е свързана с изпълнението на строителството. ОП включват тясно упоменати функционални характеристики, които водят до възможен избор на само една /малък брой/ марка и/или точен модел от марка/производител компютърна конфигурация.

В процесния акт се сочи, че с писмо с изх. № 01-0800/1004 от 20.06.2017 г. ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. От това писмо приложено на л.16 от т.1 на делото е видно, че органа е изпратил уведомление по чл.26 от АПК, като там изрично е отбелязано, че се открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане.

В указания 14-дневен срок, с писмо с вх. № 01-0800/1004 от 11.07.2017 г. са предоставени в писмен вид възражения, с които Община Белоградчик отхвърля искането за налагане на финансова корекция поради несъгласие с констатираното.

Последвало издаването на оспореното в настоящото производство Решение изх.№ 01-0800/1004/06.02.2018 год. на Изпълнителният Директор на ДФ „Земеделие“, за налагане на финансова корекция във връзка с обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи /СМР/ за реконструкция и подобряване на съществуващи центрове за културни и социални услуги на територията на община Белоградчик по обособени позиции, както следва: Обособена позиция №1 - „Ремонт и преустройство на НЧ „ Развитие“ в гр. Белоградчик и Обособена позиция № 2 - „Реконструкция на масивна сграда в УПИ XXV-119, кв. 5 в с. Дъбравка за обособяване на ЦНСТ за възрастни хора с деменция“ и избран изпълнител Обединение „Мулти Инженеринг“, ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 05/321/01320 от 21.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община Белоградчик с УРН 399414.

По делото е прието заключение на съдебно-техническа експертиза, от което се установява, че информацията, налична в описаните минимални характеристики, на които да отговаря доставената компютърна система, не може еднозначно да се установи точно определена марка или модел компютърна конфигурация. По същите минимални характеристики може да бъде сглобена компютърна конфигурация, която да бъде с компоненти от различни производители. В същото време всеки от големите производители на компютърни конфигурации може да вложи в своя конфигурация елементи със същите характеристики, защото доставчиците на компютърни компоненти в света доставят за всички производители на компютърни конфигурации. От описаните минимални характеристики не може да бъде сглобена работеща компютърна конфигурация, за да бъде завършена, е необходимо да бъдат добавени съвместима дънна платка, компютърна кутия, компютърно захранване, охладители и кабели.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Оспореният административен акт е нищожен. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По силата на чл. 2б, ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, Разплащателната агенция извършва всички плащания на територията на страната от Европейския фонд за гарантиране на земеделието, от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и от Европейския фонд за рибарство. Съгласно чл. 20а от ЗПЗП изпълнителния директор на ДФЗ е изпълнителен директор и на РА. Съгласно чл. 20а, ал.5 ЗПЗП изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като в настоящия случай се установява, че оспорения административен акт е издаден от лице, което не е овластено надлежно с компетентност.

Това е така, тъй като в административния акт е посочено, че е издаден от И.М., която при отсъствие на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" в периода 06.02-09.02.2018 г. е овластена с правомощия да го замества със Заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018 г. (приета на л.2019, т.9 по делото). Настоящият съдебен състав отбелязва, че в случаите на отсъствие на титуляра на длъжността не е налице пречка с конкретна заповед той да предостави правомощия на определен държавен служител, но в случая тази хипотеза не е налице, тъй като с посочената Заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018 г. (приета на л.2019 по делото) е налице предоставяне на правомощия не от титуляра, а от лице което овластява само себе си с правомощия (това обстоятелство се установява по безспорен начин от сравнение на подписа положен на оспорения административен акт и подписа положен на Заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018г) . Това е така, тъй като видно от приетата на л.2020 по делото Заповед № 03-РД/189 от 02.02.2018 г. на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", при отсъствие на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" в периода 05.02.2018 г. И. М. е овластена с правомощия да го замества в съответствие с действащото в страната законодателство и вътрешноустройствени актове на ДФ "Земеделие" при осъществяване на всички правомощия на Изпълнителния директор, свързани с дейността на фонда. Обстоятелството, че на 05.02.2018 г. И. М. е била овластена да осъществява правомощията на Изпълнителния директор не и дава правомощие със Заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018 г. да възлага сама на себе си в периода 06.02.-09.02.2018 г. да осъществява правомощията на Изпълнителен директор, тъй като това е изключително право само на титуляра на длъжността. По разбиране на настоящият съдебен състав, в случая административния акт е издаден от некомпетентен орган, който не е бил надлежно овластен от титуляра на длъжността с правомощия, което налага да се приеме, че е нищожен. Следва да се отбележи, че в случая издателя на акта не е имал правомощия да се овластява сам с компетентност, тъй като в рамките на служебното заместване не е имал правомощие да изземва правомощията на титуляра на длъжността сам да определи кой ще е овластен да го замести.

Въпреки нищожността, настоящия състав ще изложи и мотиви за незаконосъобразност на акта, за пълнота на изложението. В случая при налагане на финансовата корекция не са спазени процесуалните изисквания на закона, като са допуснати съществени процесуални нарушения, които са довели до нарушаване правото на защита на жалбоподателя, а от там и до незаконосъобразност на наложената финансова корекция.

Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата) регламентира процедури относно различните етапи по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, които включват процедурите по: а) администриране на сигнали за нередност; б) администриране на нередности (установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващо проследяване и приключване), и в) контрол върху предходните две процедури. Наредбата създава националната нормативна уредба за администриране на нередностите с цел гарантиране на редовността на сделките, включващи финансовите интереси на Съюза и няма за предмет регламентирането на конкретните правни последици от установена нередност за конкретния правен субект, извършител на нередността.

Процедурата по глава втора "Администриране на сигнали за нередности" от Наредбата регламентира специална процедура по администриране на сигнали, като това производство завършва с акта по чл. 14, ал. 1 на органа по чл. 13, ал. 1 от Наредбата. Този акт поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност, регламентирана в раздели I, II и III на глава трета "Административни нередности" от Наредбата.

Актът по чл. 14, ал.1 от Наредбата, не установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, като той представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. Такъв акт в случая е решение №01-0800/1004/06.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ Земеделие, с което е постановено да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер.

След получаване на становището от засегнатите лица ръководителите по чл. 13, ал.2 от Наредбата предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата, в т. ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т. 2 на чл. 28 - чл. 13, ал. 5 от Наредбата.

Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициентът е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 28, т.2 от Наредбата.

С влизане в сила на ЗУСЕСИФ, актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция - този по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл. 27, ал.3 и 5 - 7 от ЗУСЕСИФ. Процесното решение, издадено след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, съдържа и волеизявление за налагане на финансова корекция, което подлежи на обжалване по реда на АПК, тъй като не съществува друг процесуален ред за защита и в случай, че бенефициентът не възстанови доброволно сумата, корекцията ще бъде извършена за негова сметка, без значение дали финансовата корекция е определена с нарочно решение или с друг писмен акт. Оспореното решение съдържа властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя.

Видно от приложената административна преписка с Решение изх.№ 01-0800/1004/06.02.2018 год. на Изпълнителният Директор на ДФ „Земеделие“, на основание чл. 14, ал.1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, е разпредено да се регистрира нередност и да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер /л.9 на гърба, т.1 от делото/. С това решение се поставя началото на втората процедура - по администриране на самата нередност, с него не се установява по един неподлежащ на промяна начин наличието на нередност, като то представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. Ето защо, след като бъде издадено такова решение е необходимо да се спази процедурата по чл. 73, ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, като се даде възможност на бенефициентът в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Едва след предоставянето на тази процесуална възможност, следва да се пристъпи към налагане на финансовата корекция. Твърдението на ДФ“Земеделие“ е, че с писмо с изх. № 01-0800/1004 от 20.06.2017 г„ ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. От това писмо приложено на л.16 от т.1 на делото е видно, че органа е изпратил уведомление по чл.26 от АПК, като там изрично е отбелязано, че се открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане, т.е. според Съда процедурата описана по-горе не е спазена, независимо от факта, че има постъпило възражение от страна на жалбоподателите.

В този смисъл са и разпоредбите на Наредбата, доколкото с решението по чл. 14, ал.1, се разпорежда да се регистрира нередност и да се впише в Регистъра на нередностите и което решение се връчва на засегнатите лица по проектите. Едва след получаване на становището на засегнатите лица, ръководителите по чл. 13, ал.2 предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28 от Наредбата за нередностите, в т.ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата, съгласно т.2 на чл. 28 – чл. 14, ал.5 от Наредбата. Съответно в изпълнение на правомощията си по чл. 28, т.2 от Наредбата, компетентния орган издава акт по чл. 30, ал.1 от Наредбата, за приключване на нередността, тоест за да се наложи финансовата корекция и да се приключи нередността, предвидения в Наредбата ред, също изисква бенефициентът да бъде предварително уведомен за това и да му се предостави възможност да вземе становище и ангажира доказателства.

На следващо място, не са спазени и изискванията на чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, доколкото посочената разпоредба изисква финансовата корекция да бъде наложена с мотивирано решение, в което да бъдат обсъдени представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В случая, в обжалваното решение е за регистриране на нередността по чл. 14, ал.1 от Наредбата.

Нормата на чл. 70, ал. 9 от ЗУСЕСИФ, на която се позова органа разписва, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на ал. 2 случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Към момента на издаване на атакувания акт е била в сила Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., .... отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. В конкретиката на казуса и изхождайки от доказателствата по делото се приема, че органа не е спазил нито един етап разписан в методологията, нито органа е определил размера на корекцията по реда методологията. Методологията е напълно приложима в случая, защото обхваща и изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони какъвто е по Договор № 05/321/01320 от 21.11.2012 г. В същото време органът изцяло е игнорирал и не е констатирал нередност установена по реда на Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Както се прие по-горе в акта няма формално установена от органа нередност, която да се прецени като нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ

По съществото на спора: Процесната обществена поръчка има за предмет "строителство". Закона за обществените поръчки в чл. 14, в редакцията му с ДВ, бр. 37 от 2006 г., действаща към момента на сключване на договора, действително, както сочи жалбоподателя, предвижда възможност за комбиниране в една обществена поръчка на обекти – строителство и услуги. Тази възможност, обаче, е налице само когато основния обект на обществена поръчка е предоставяне на услуги, а строителството произтича от него. Тогава тази обществена поръчка се възлага като такава за услуги. В процесния случай обществената поръчка е с обект "строителство" и единствената възможност тя да се комбинира с обект "доставка" е предвидена в  чл. 15, ал.7 от ЗОП – ако тя е необходима за неговото извършване. В случая, такава необходимост не е налице. Комбинирането на тези два обекта и възлагането им в задължение на една фирма може да е целесъобразно, но не е законосъобразно.

Като предмет на обществената поръчка, видно и от доказателствата по делото, са включени работи и дейности, свързани със обзавеждане и оборудване с техника, които по своето естество представляват доставка. Това безспорно представлява нарушение на чл. 15, ал.7 от ЗОП. Нормата е императивна и забранява при определяне стойността на договора за строителство да се включват доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. Посочените в решенето доставка на една компютърна конфигурация не са необходими за изпълнението на договора за строителство. Следва обаче да се има предвид, че в процесното решение и всички предишни актове издадени от ответника е описано само и единствено доставката на една единствена компютърна конфигурация, и само по отношение на нея е прието, че не е свързана със строителството. Разглеждайки внимателно доказателствата по делото става ясно, че в предмета на поръчката има включени доставки и на други не свързани със строителството доставки, които по никакъв начин не са разгледани и описани от органа в процесното решение и няма мотиви изложени за това. Компютърната конфигурация е дадена като „пример“ в решението, което само по себе си сочи на неизчерпателност и немотивираност.

По отношение на приетото за нарушение на чл.32, ал.2 от ЗОП/отм./ и на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./, а именно задължението за непосочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, тип, произход или производство, то АС Видин приема, че същото не е извършено. Описанието на техническите спецификации, които водят до възможен избор на само един малък брой марка и/или точен модел, компютърна конфигурация, отговаря на ЗОП /отм./. Видно от заключението на вещото лице от информацията, налична в описаните „минимални характеристики”, на които да отговаря доставената компютърна система, не може еднозначно да се установи точно определена марка или модел компютърна конфигурация. По същите минимални характеристики може да бъде сглобена компютърна конфигурация, която да бъде с компоненти от различни производители. В същото време всеки от големите производители на компютърни конфигурации може да вложат в своя конфигурация елементи със същите характеристики, защото доставчиците на компютърни компоненти в света доставят за всички производители на компютърни конфигурации. От описаните минимални характеристики не може да бъде сглобена работеща компютърна конфигурация, за да бъде завършена, е необходимо да бъдат добавени съвместима дънна платка, компютърна кутия, компютърно захранване, охладители и кабели.

Предвид изхода на делото и направеното искане от жалбоподателите, за присъждане разноски по водене на съдебното производство и предвид основателността, с оглед характера на делото и процесуалните действия на пълномощника, на възражението от юрисконсулт И.М. за прекомерност на възнаграждението, ответника ДФ "Земеделие" гр.София", следва да бъде осъден да заплати в полза на Община Белоградчик разноски по делото изразяващите се в разноски за адвокатско възнаграждение, който следва да бъдат определени в съответствие в разпоредбата на чл. 8, ал.1, т.5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения приложим във вр. с чл. 78, ал.5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и поискани в размер на 4080.00 лева.

Съобразно гореизложеното настоящият съдебен състав намира, че оспореното Решение изх.№ 01-0800/1004/06.02.2018 год. на Изпълнителният Директор на ДФ „Земеделие" гр.София следва да бъде обявено за нищожно, а жалбата да се уважи като основателна, като ответника се осъди да заплати разноски по делото предвид, което на основание чл. 172, ал.2 и чл. 143, ал.1 АПК, 5-ти състав на Административен съд Видин

                                              Р Е Ш И

ОБЯВЯВА за нищожно Решение изх.№ 01-0800/1004/06.02.2018 год. на Изпълнителният Директор на ДФ „Земеделие" гр.София.

ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" гр.София да заплати на Община Белоградчик разноски по воденото съдебно производство в размер на 4080,00 лева.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: