Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 681
гр.
Бургас, 19.05.2022
година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХХІІІ състав, в открито съдебно заседание на девети май две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
Председател: Галя Русева
при секретаря И. Г., като разгледа докладваното от съдия
Русева административно дело № 607 по описа за 2022 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145
и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община
Бургас, ЕИК-*********, адрес: гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана
от кмета Д. Н., против Решение № РД-02-36-225/10.02.2021г., издадено от заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което е
приключен сигнал с рег.№ 1558 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР)
на Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ).
С оспорения административен акт,
във връзка с установени две нарушения при възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Реконструкция на улици и облагородяване на междублокови пространства
в ЦГЧ, гр.Бургас“, е наложена финансова корекция в размер на 25% от верифицирани
и платени разходи по Договор № BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с
изпълнител Обединение „Пътно строителство-Бургас“, на стойност 2 643 194,78
лева без ДДС, като поради наложена с предходно Решение №
РД-02-36-1227/02.10.2018г. на УО на ОПРР по сигнал за нередност № 448 финансова
корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по същия договор,
потвърдена с окончателното Решение № 15978/25.11.2019г. по адм.д.№ 3562/2019г.
на ВАС, е определено доналагане на финансова корекция в размер на 20%, или сума
в размер на 363 733,15 лева с ДДС до достигане на общо 25% от верифицираната и
платена безвъзмездна финансова помощ, а сумата от 219 356,02 лева с ДДС,
представляваща 20% от отчетения собствен принос на бенефициента в размер на
1 096 780,08 лева, следва да се счита за недопустим разход по проекта.
В жалбата се излагат
възражения, че решението е издадено при допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила, в противоречие с материалния закон и с
целта на закона и се иска неговата отмяна. Жалбоподателят оспорва констатациите
на административния орган за допуснати нарушения на ЗОП - поставени ограничителни
изисквания към участниците, и че изпълнителят не отговаря на изискванията на
възложителя.
Делото е висящо за втори път
пред АдмС Бургас, след като с Решение № 3386/11.04.2022 г. по адм.д. №
9916/2021 г. на ВАС, VІІ отд., е отменено Решение № 696/13.05.2021 г. по адм.д.
№ 494/2021 г. на АдмС Бургас и делото е върнато за ново разглеждане с дадени
задължителни указания по приложението на материалния закон.
В с.з. жалбоподателят се
представлява от юрисконсулт, който поддържа жалбата. Претендира разноски, вкл.
юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството,
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
редовно призован, не изпраща представител в съдебно заседание. С депозирана по
делото молба с вх.№ 4256/05.05.2022г. представя писмени доказателства в
изпълнение на указанията, дадени от съда с Определение № 606/18.04.2022г.
Административен съд - Бургас, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и като съобрази закона,
намира за установено от фактическа страна следното:
Установява се от представените
с административната преписка доказателства, че между Община Бургас, като
бенефициент, и МРРБ, като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020г., е сключен
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
същата оперативна програма, процедура за директно предоставяне
BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване
и развитие 2014-2020“, част от процедура BG16RFOP001-1.00-039, с № от ИСУН –
BG16RFOP001-1.004-0003-C01, проект „Осигуряване на балансирана градска среда в
ЦГЧ, ж.к.Възраждане и ж.к.Меден рудник- етап 1“, № РД-02-37-7 от 04.01.2017г.
С Решение № 556/07.03.2017г.
Община Бургас е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование
„Реконструкция на улици и облагородяване на междублокови пространства в ЦГЧ,
гр.Бургас“.
В резултат на проведената
процедура, между възложителя на поръчката – Община Бургас, и избрания за изпълнител
на поръчката Обединение „Пътно строителство-Бургас“, ЕИК-********* е сключен
договор с №
BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. на
стойност 2 643 194,78лв. без ДДС и същия предмет, като обявената
обществена поръчка.
Във връзка с изпълнението на сключения между
Община Бургас и МРРБ административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в УО на ОПРР, с писмо
изх.№ 04-16-5/20.01.2021г. е бил представен окончателен одитен доклад за
резултатите от проверка на проекта и регистриран сигнал за нередност под № 1558.
С писмо с изх.№ 99-00-6-1043 от 15.12.2020 г.
ръководителят УО на ОПРР информирал кмета на Община Бургас за получения сигнал
за нередност, като подробно е описал обстоятелствата по случая, а именно:
Нарушение при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП с
идентификатор 00797-2017-0021 в Агенцията по обществени поръчки (АОП) с
предмет: „Реконструкция
на улици и облагородяване на междублокови пространства в ЦГЧ, гр.Бургас“. В резултат на процедурата бил сключен Договор №
BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с
изпълнител Обединение „Пътно строителство-Бургас“, ЕИК-********* на стойност 2 643
194,78лв. без ДДС и същия предмет, като обявената обществена поръчка.
В писмото е посочено, че съгласно
обявлението за поръчката и
неговия раздел ІІІ.1.1. „Годност за упражняване на професионалната дейност,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски
регистри“, възложителят е поставил следните изисквания: „Участникът трябва да
има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която
попада обектът на поръчката, а именно: Втора група, минимум IV-та категория, а
за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени, или на друга държава – страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство.“ Направено е
уточнение, че при участие на обединения, изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството. Твърди
се, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения,
които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са
вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, който извършва
строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право
на основание чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) да участват в
изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по
надлежния законов ред лице. Нарушението е квалифицирано по чл.2, ал.2 от ЗОП и
чл.59, ал.6 от ЗОП, вр. чл.3 ал.3 от ЗКС. За него е предложена 5% финансова
корекция от поисканите за възстановяване разходи по договора на стойност
2 643 194,78 лева без ДДС.
В писмото се сочи също, че изпълнителят не е отговарял
на всички изисквания на възложителя. Офертата на Обединение „Пътно
строителство-Бургас“ не отговаряла на изискванията, заложени в Раздел III.1.1.
от обявлението, тъй като „ЕИВ“ ЕООД – участник в обединението, посочен, че ще
изпълнява дейности по строителство, нямал регистрация в ЦПРС за строежи от
втора група – строежи от транспортната инфраструктура. При сключване на
договора за обществена поръчка участникът все пак е представил Удостоверение №
II-TV 005087 за вписване на „ЕИВ“ ЕООД в ЦПРС за изпълнение на строежи втора
група, първа до четвърта категория с решение на комисията и протокол от
07.09.2017г. Към момента на подаване на офертата – 20.04.2017г. и към периода
на разглеждане на документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП за съответствие с
изискванията към личното състояние и критериите за подбор (21.04-20.06.2017г.),
обаче, Обединение „Пътно строителство-Бургас“ не е отговаряло на изискванията
от Раздел III.1.1 от обявлението за обществената поръчка. Комисията, назначена
за извършване на подбор на кандидатите и участниците, не е констатирала
несъответствията между изискуемото от възложителя и декларираното от участника,
не е дала възможност същите да бъдат коригирани, съответно - участникът не е
бил отстранен. Нарушен е бил чл.107, т.1, вр. чл.67, ал.1 от ЗОП и чл.54, ал.8
от ППЗОП.
Като друго нарушението на същите изисквания е посочено,
че в предложението за изпълнение на поръчката от офертата на избрания за
изпълнител участник (Приложение №2) е налице несъответствие между срока от
табличната и графичната част на линейния график за изпълнение на строително-монтажните
работи. Наред с това, в линейния график на участника, определен за изпълнител,
не се съдържа изискващата се от възложителя информация за разпределението на
ресурсите и работната сила, а именно - среднодневна производителност, брой
работници и необходима механизация (вид на механизацията и брой машини от
съответния вид) за изпълнение на всеки от видовете строителни и монтажни
работи. Това е квалифицирано като нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
Общо за нарушенията на чл.107 от ЗОП е предложена
финансова корекция от 25% върху поисканите за възстановяване разходи по договора на
стойност 2 643 194,78 лева без ДДС.
Посочено е, че при спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции, съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности (загл. съкр., обн. ДВ бр.27/2017г.) се определя обща финансова
корекция в размер на 25% от верифицираните и платени разходи по договора на
стойност 2 643 194,78 лева без ДДС.
Накрая в писмото се сочи, че с предходно Решение №
РД-02-36-1227/02.10.2018г. на УО на ОПРР по сигнал за нередност № 448 е
наложена 5% финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договор
№ BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с изпълнител Обединение „Пътно
строителство-Бургас“. Това решение е било обжалвано от Община Бургас, като с
окончателно Решение № 15978/25.11.2019г. по адм.д.№ 3562/2019г. на ВАС е
оставено в сила Решение № 12/07.01.2019г. по адм.д.№ 2887/2018г. на
Административен съд - Бургас и жалбата е била отхвърлена. В тази връзка
управляващият орган е определил доналагане на финансова корекция в размер на
20% по настоящия сигнал за нередност.
С това писмо Община Бургас е информирана, че стартира
процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, съответно в двуседмичен срок й е дадена
възможност да представи бележки, възражения по констатациите и размера на
предвидената финансова корекция, като ги подкрепи с писмени доказателства.
Възползвайки се от правото да подаде възражение,
общината е представила такова, в което е изложила аргументите си срещу всяко от
визираните нарушения. Оспорила е изцяло съдържанието на писмото, считайки, че
не са налице посочените нарушения, и е възразила категорично срещу налагането
на финансовата корекция.
Въз основа на установените и регистрирани нередности и
при сходни мотиви, изложени в изпратеното до общината писмо, след обсъждане на
направените от последната възражения, е издадено оспореното решение – предмет
на настоящото съдебно оспорване. С него е приключен сигналът за нередност №
1558, като за установените по него нарушения е определена обща финансова
корекция от 25% от верифицирани и платени разходи по договор №
BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с изпълнител Обединение „Пътно
строителство-Бургас“, на стойност 2 643 194,78 лева без ДДС, като поради
наложената с предходно Решение № РД-02-36-1227/02.10.2018г. на УО на ОПРР по
сигнал за нередност № 448 финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за
възстановяване разходи по същия договор, потвърдена с окончателното решение №
15978/25.11.2019г. по адм.д.№ 3562/2019г. на ВАС, е определено доналагане на
финансова корекция в размер на 20%, или сума в размер на 363 733,15 лева с ДДС
до достигане на общо 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова
помощ, а сумата от 219 356,02 лева с ДДС, представляваща 20% от отчетения
собствен принос на бенефициента в размер на 1 096 780,08 лева, следва да
се счита за недопустим разход по проекта.
При така установената фактическа обстановка,
съдът от правна страна намира следното:
Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена в срок /решението е
с дата 10.02.2021г., изпратено е електронно на същата дата чрез
програмата ИСУН 2020, а жалбата е депозирана в съда на 24.02.2021г./, против
подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси
на жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Предмет
на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № РД-02-36-225/10.02.2021г., издадено от заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което е
приключен сигнал с рег.№ 1558 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР)
на Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), във връзка с
установени две нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Реконструкция на улици и облагородяване на междублокови пространства в ЦГЧ,
гр.Бургас“ и е наложена финансова корекция в размер на 25% от верифицирани и
платени разходи по Договор № BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с
изпълнител Обединение „Пътно строителство-Бургас“, на стойност 2 643 194,78
лева без ДДС, като поради наложена с предходно Решение №
РД-02-36-1227/02.10.2018г. на УО на ОПРР по сигнал за нередност № 448 финансова
корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по същия договор,
потвърдена с окончателното Решение № 15978/25.11.2019г. по адм.д.№ 3562/2019г.
на ВАС, е определено доналагане на финансова корекция в размер на 20%, или сума
в размер на 363 733,15 лева с ДДС до достигане на общо 25% от верифицираната и
платена безвъзмездна финансова помощ, а сумата от 219 356,02 лева с ДДС,
представляваща 20% от отчетения собствен принос на бенефициента в размер на
1 096 780,08 лева, следва да се счита за недопустим разход по проекта.
В чл.9,
ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно
чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД
"СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и
Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл.9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и благоустройството, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е
ръководител на УО, одобрил проекта, и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ,
министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със
Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. /л.33/.
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган – заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на
които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал,
регистриран под № 1558 в Регистъра на
сигналите за нередности.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият
от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че определянето на финансова корекция по същия
договор за обществена поръчка с предходен акт на ръководителя на УО е пречка за
издаване на процесния акт за финансова корекция и опорочава неговата
законосъобразност. Съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ за една и съща нередност може
да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и
същи проект, съответно договор за обществена поръчка, да бъдат извършени повече
от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни
нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на
финансови корекции. В случая с предходния акт (Решение № РД-02-36-1227 от
02.10.2018 г.) е определена финансова корекция в размер на 5 % върху същия
договор за обществена поръчка, но за друго нарушение на националното
законодателство – чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с ограничителен критерий за
подбор относно изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с
тези на поръчката. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в
редакцията от ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г. Предвид това, че става въпрос за
различни нарушения на разпоредбите на националното законодателство, то няма
тъждественост на нередностите по предходния и по процесния акт за корекция и
последният е издаден в съответствие с чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ. При издаването на
акта е спазен и чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като административният орган изрично
е посочил, че процесната финансова корекция не се натрупва спрямо вече
определената финансова корекция в размер на 5 %, а се доналага за горницата от
20 %.
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ,
с ПМС № 57/28.03.2017 г. е приета Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, (включително
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9) и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове, изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г. (наричана по-долу Наредбата). Нередностите,
както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са
посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
По отношение на първото нарушение, свързано с ограничително
изискване към участниците:
Изводът на административния
орган, че са извършени нарушения на чл. 2, ал.2 и чл.59, ал.2 и ал. 6 от ЗОП,
във вр. чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите по т.1.1 от решението, е
обоснован от фактическа страна с констатацията, че е поставено от възложителя ограничително
условие - изискване за наличие на вписване в Централния професионален регистър
на строителя /ЦПРС/ на всеки един от участниците в обединенията, който ще
извършва строителни дейности, което изискване е ограничително спрямо лицата,
които имат право съгласно чл.3, ал.3 от КСО да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице в рамките на обединението, но не са
вписани в ЦПРС.
Съгласно
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
С основание
ръководителят на УО е приел наличието на нарушение по чл.2, ал. 2 от ЗОП,
предвид следното:
Видно от обявлението
за поръчката (л.82 от ахд 2887/2018 по описа на БАС, достъпно и на електронен
адрес http://www.aop.bg/ng/form.php?class=F02_2014&id=775507&mode=view и https://www.burgas.bg/uploads/posts/2020/65c40b645af1230748cdccd96765f402.pdf ) в неговия раздел ІІІ.1.1. „Годност за упражняване
на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални
или търговски регистри“, възложителят е поставил следните изисквания:
„Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на
строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от
категорията строеж, в която попада обектът на поръчката, а именно: Втора група,
минимум IV-та категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри
съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на
друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство.“ Направено е уточнение, че при участие на обединения, изискването
се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по
строителството.
Поставеното
условие е ограничително, тъй като съгласно чл.
3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/, когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра, т.е. законът счита за необходимо и достатъчно само един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра. Разпоредбата не е в колизия
с тази на чл.
59, ал. 6 ЗОП,
съгласно която при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. Нормата въвежда общ принцип
по отношение на обединенията, съгласно който съответствието с критериите за
подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в
него, като изключенията от този принцип
са случаите, в които е налице изискване за регистрация, сертификат или друго
условие, и това изискване (сертификат или регистрация) е въведено с нормативен
или административен акт. В случая, обаче, липсва изискване на административен
или нормативен акт, за да попадне поставеният критерий в изключението по чл.
59, ал. 6 ЗОП, тъй
като специалната разпоредба на чл.
3, ал. 3 ЗКС изрично
посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра. В аналогичен смисъл е
разбирането и на Върховния административен съд, застъпено в неговата практика -
Решение № 9687 от 15.07.2020г. по адм. д. № 4035/2020г., Решение № 10309 от
27.07.2020г. по адм. д. № 4024/2020г. и адм.
дело № 10946/2021.). Поставеното от възложителя изискване всеки член на обединението да е
вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат
със съответната регистрация, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да
участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице. (Решение № 10309 от
27.07.2020г. на ВАС по адм.д. № 4024/2020г., VII о., докладчик съдията М. Г. и
Решение № 16016 от 30.12.2020г. на ВАС по адм.д. № 10288/2020г., VII о.,
докладчик съдията Х. К.).
С оглед на изложеното, съдът намира за правилен извода на ръководителя
на управляващия орган за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
във вр. чл.59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП,
във вр. чл.3, ал.3 от ЗКС.
Нарушението изпълва предпоставките за нередност по смисъла на
чл.2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета,
тъй като се характеризира с потенциален финансов ефект - има разубеждаващо
действие спрямо желаещите да участват в процедурата, тъй като ограничава
участието на определен кръг потенциални икономически оператори, които биха могли да изпълнят обществената
поръчка, в случай, че заложеното условие беше законосъобразно формулирано.
Потенциалното негативното финансово влияние се изразява в това, че въпреки че
не може да бъде доказан отказ от участие, се презюмира, че ограничителното
изискване има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. То
намалява конкуренцията, което от своя страна намалява възможностите на
бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта, което от своя страна
води до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.
Нарушението
има характеристиките на нередност по т.11, б.б) от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове - „Използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците - случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“. За
тази нередност ръководителят на УО правилно е определил финансова корекция в
нормативно предвидения размер от 5% от
стойността на допустимите, верифицирани и платени разходи по Договор №
BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с изпълнител Обединение „Пътно
строителство-Бургас“, на стойност 2 643 194,78 лева без ДДС.
По отношение на втората група
нарушения /изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя/:
Първото
от тази група нарушения, квалифицирано от Ръководителя на УО по чл. 107, т.1 от
ЗОП, във вр.чл.67, ал.1 от ЗОП и чл.54, ал.8 от ППЗОП, е обосновано от
фактическа страна с констатацията, че изпълнителят не е отговарял на всички изисквания
на възложителя. Офертата на Обединение „Пътно строителство-Бургас“ не отговаряла
на изискванията, заложени в Раздел III.1.1. от обявлението, тъй като „ЕИВ“ ЕООД
– участник в обединението, посочен, че ще изпълнява дейности по строителство,
нямал регистрация в ЦПРС за строежи от втора група – строежи от транспортната
инфраструктура. При сключване на договора за обществена поръчка участникът все
пак е представил Удостоверение № II-TV 005087 за вписване на „ЕИВ“ ЕООД в ЦПРС
за изпълнение на строежи втора група, първа до четвърта категория с решение на
комисията и протокол от 07.09.2017г. Обаче към момента на подаване на офертата
– 20.04.2017г. и към периода на разглеждане на документите по чл.39, ал.2 от
ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за
подбор (21.04-20.06.2017г.), Обединение „Пътно строителство-Бургас“ не е
отговаряло на изискванията от Раздел
III.1.1 от обявлението за обществената поръчка. Комисията, назначена за
извършване на подбор на кандидатите и участниците, не е констатирала
несъответствията между изискуемото от възложителя и декларираното от участника,
не е дала възможност същите да бъдат коригирани, съответно участникът не е бил
отстранен. Нарушен е бил чл.107, т.1, вр. чл.67, ал.1 от ЗОП и чл.54, ал.8 от
ППЗОП
С основание ръководителят на УО е приел, че е
допуснато това нарушение на ЗОП.
Съгласно
чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът
или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие
с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за
обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация,
изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се
съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно
законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен,
са длъжни да предоставят информация
Съгласно
разпоредбата на чл.107, т.1 от ЗОП освен на основанията по чл.
54 и чл.55 възложителят отстранява: кандидат или участник, който
не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие,
посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на
интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.
Съгласно чл.54, ал.8 от ППЗОП, когато установи липса, непълнота или
несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка,
или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за
подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички
кандидати или участници. В чл.58, ал.9 от ППЗОП е предвидено, че в срок до 5
работни дни от получаването на протокола по ал. 7 кандидатите и участниците, по
отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат
да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат
променена и/или допълнена информация, като допълнително предоставената
информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след
крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие.
В случая видно от доклада от
работата на Комисията за разглеждане, оценка и класиране по реда на чл.54-60 от
Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) - л.128-132,
са установени несъответствия и липса на представена информация от участниците,
като по отношение на Обединение
„Пътно строителство-Бургас“ е констатирано, че представеният ЕЕДОП за участник
в обединението „Антик 2004“ ООД не е подписан от всички лица по чл.40 от ППЗОП.
Комисията е уведомила всички участници по реда на чл.54, ал.8 от ППЗОП, като им
е изпратила протокола с констатациите и им е дала указания на основание чл.54,
ал.9 от ППЗОП. В изпълнение на указанията Обединение „Пътно
строителство-Бургас“ е представило в срока по чл.54, ал.9 от ППЗОП документи с
вх.№ 93-ОП-17(32)/22.06.2017г, а именно ЕЕДОП и от „Антик 2004“ ООД – дружество
партньор в обединението, подписан от всички лица по чл.40 от ППЗОП, и декларация – Приложение
№ 7 от „Антик 2004“ ООД. След като извършила проверка за съответствието на
представената документация с изискванията към личното състояние и критериите за
подбор, поставени от Възложителя, Комисията е допуснала участника Обединение
„Пътно строителство-Бургас“ до разглеждане на техническото му предложение.
Комисията не е установила по реда на чл.54, ал.8 от ППЗОП несъответствието към
този момент между изискуемото от възложителя в раздел ІІІ.1.1. от Обявлението
за обществена поръчка „Годност за упражняване на професионалната дейност,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски
регистри и декларираното от участника Обединение „Пътно строителство-Бургас“, а
именно липсата на регистрация в ЦПРС за строежи от втора група – строежи от
транспортната инфраструктура на „ЕИВ“ ЕООД – участник в обединението, посочен,
че ще изпълнява дейности по строителство, нито е дала възможност това
несъответствие да бъде коригирано по реда и в срока по чл.54, ал.9 от ППЗОП,
съответно участникът не е бил отстранен от участие от процедурата, а
представената от него оферта е разгледана и оценена и обединението е класирано
на първо място от Комисията.
Действително съгласно разпоредбата на чл.54, ал.9, изречение второ
от ППЗОП допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и
обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти или
заявления за участие, но тази информация следва да е изискана по реда на чл.54,
ал.8 от ППЗОП и в срока по чл.54, ал.9 от ППЗОП – пет работни дни от
получаването на протокола по ал. 7. В случая този ред не е спазен. Комисията изобщо
не е установила липсата на регистрация в ЦПРС за строежи от втора група –
строежи от транспортната инфраструктура на „ЕИВ“ ЕООД – участник в обединението, и не му е дала срок за отстраняването на тази
непълнота на документите. Удостоверението за
регистрация в ЦПРС на „ЕИВ“ ЕООД – участник в обединението, е представено извън срока по чл.54, ал.9 от ППЗОП и след
оценяването на офертите и класирането на участниците, с което необосновано е
дадено предимство на участника Обединение „Пътно строителство-Бургас“ пред
останалите участници, като му е предоставена възможност извън нормативно
предвидената да се снабди с изискуемите от възложителя документи за участие. С
това безспорно е допуснато нарушение на изискванията на ЗОП, което има финансов
ефект, с което изпълва предпоставките за нередност по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета.
Установеното нарушение е такова, което
засяга принципите на провеждане на обществените поръчки, тъй като допускането и
оценяването на участник, който не отговаря на
изискванията за лично състояние на участника, пряко нарушава принципа на
равнопоставеност и свободна конкуренция по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2
ЗОП. Нарушението на основни принципи на провеждане на обществените поръчки не
може да изключи възможността за отражение на нарушението върху бюджета на
Съюза. А именно това е критерият, който Съдът на Европейския съюз приема в
своята практика, за да прецени налице ли е вреда на бюджета на Съюза - Решение
от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45.
Второто нарушение, свързано с
избор на изпълнител, който не отговаря на всички изискванията на възложителя,
квалифицирано от Ръководителя на УО по чл. 107, т.2, б. „а” от ЗОП, съгласно която освен на основанията
по чл. 54 и 55 възложителят
отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия за изпълнение на поръчката.
Съгласно т.
III от Приложение № 2 от документацията за участие, подробният линеен график
трябва да показва етапността на изпълнението, разпределението на ресурсите и
работната сила. Към линейния график трябва да бъде приложена и диаграма на
работната ръка.
Това изискване не е спазено в случая, тъй като
възложителят е избрал за изпълнител Обединение
„Пътно строителство-Бургас“, в чийто
линеен график не се съдържа изискващата се от възложителя информация за
разпределението на ресурсите и работната сила, а именно среднодневна
производителност, брой работници и необходима механизация (вид на механизацията
и брой машини от съответния вид) за изпълнение на всеки от видовете строителни
и монтажни работи. В офертата, представена от Обединение „Пътно строителство-Бургас“ по настоящото
дело, е приложена диаграма на работната ръка, в която се
съдържа информация за общия брой работници за всеки от дните за изпълнение на
СМР. В диаграмата на работната ръка не се съдържа информация за необходимия
брой работници за изпълнение на всеки от видовете СМР. Изискването на възложителя
е тази информация да бъде представена именно в линейния график за изпълнение на
строителството и именно то не е спазено в случая.
Установеното нарушение е такова, което
засяга принципите на провеждане на обществените поръчки, тъй като допускането и
класирането на участник, който не отговаря на изискванията на възложителя,
пряко нарушава принципа на равнопоставеност и свободна конкуренция по смисъла
на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението на основни принципи на провеждане на
обществените поръчки не може да изключи възможността за отражение на
нарушението върху бюджета на Съюза. А именно това е критерият, който Съдът на
Европейския съюз приема в своята практика, за да прецени налице ли е вреда на
бюджета на Съюза - Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562,
точка 45.
Установените нарушения
на чл. 107, т.1 от ЗОП, във вр.чл.67, ал.1 от ЗОП и чл.54, ал.8 от ППЗОП и на
чл. чл. 107, т.2, б. „а” от ЗОП изпълват състава на нередност по т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно
приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за
изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации. В случая става
въпрос за несъобразяване на жалбоподателя с определените от него изисквания след
отваряне на офертите, което представлява фактическото им изменение, което е
довело до допускането, а в случая и до избирането на участник, който не би
трябвало да бъде допуснат, ако касаторът бе спазил обявените изисквания.
За
посочената нередност ръководителят на УО правилно е определил финансова
корекция в нормативно предвидения размер от 25% върху верифицираните и платени
разходи по Договор № BG16RFОР001-1.004-003-С01-S-32 от 16.11.2017г. с
изпълнител „Обединение „Пътно строителство-Бургас“.
Съгласно разпоредбата на чл.72, ал.4
от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9
се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1. В случая ръководителят на УО е процедирал съобразно този
законоустановен принцип. След като е определил поотделно финансова корекция за установените
нарушения по ЗОП в откритата процедура - „нередност“ по смисъла на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, административният орган е определил една обща корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, като по този начин
е спазил принципа за некумулиране на финансови корекции. Така в случая е определена
една обща финансова корекция, чийто размер е равен на най-високия процент на
корекцията, приложена за тези нарушения – 25 %. Както бе посочено по-горе в
мотивите на настоящото решение, административният орган изрично е посочил, че
процесната финансова корекция не се натрупва спрямо вече определената финансова
корекция с предходен влязъл в сила административен акт в размер на 5 %, а се
доналага за горницата от 20 %.
По изложените съображения, жалбата
срещу Решение № РД-02-36-225/10.02.2021г., издадено от заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), следва да се
отхвърли като неоснователна, тъй като не се установиха отменителни основания по
чл.146 от АПК.
При този изход на делото и
предвид претенцията на ответника при предходното разглеждане на делото и в
производството пред ВАС за присъждане на разноски, на осн.чл.226, ал.3 АПК
следва Община Бургас да бъде осъдена да заплати на ответника разноски в общ
размер на 9 100,80 лв., от които сумата от 1 700 лв. – заплатена
държавна такса по касационната жалба пред ВАС, и сумата от 7 400,80 лв. –
договорен и заплатен адвокатски хонорар /л.149-л.157 от адм.д. № 494/2021 г. по
описа на АдмС Бургас/.
Така мотивиран и на основание
чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХХIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Бургас, ЕИК-*********, адрес: гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26,
представлявана от кмета Димитър Николов, против Решение №
РД-02-36-225/10.02.2021г., издадено от заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР), с което е приключен сигнал
с рег.№ 1558 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ).
ОСЪЖДА Община Бургас,
ЕИК-*********, адрес: гр.Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от
кмета Димитър Николов, да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството – гр. София сумата от 9 100,80 лв. разноски.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: