Р Е Ш Е Н И Е

гр. София, 29.03.2021г.

 

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, Гражданско отделение, І-1 състав, в публичното заседание на петнадесети септември през две хиляди и двадесета  година, в състав:

 

                                                                             СЪДИЯ: Екатерина Стоева

 

при секретаря Весела Станчева разгледа гр.д. № 16415 по описа за 2019г. на съда и за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

Предмет на производството е предявен от Община-Белоградчик против Държавен фонд „Земеделие“-Разплащателна агенция гр.София осъдителен иск за сумата 557 527лв. с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД вр. §10 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, представляваща неплатена сума по договор № 05/223/00291/29.10.2014г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ с европейски средства по мярка 223 „Първоначално залесяване на неземеделски земи" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., ведно със законната лихва от подаване на исковата молба до изплащането.

Ищецът излага, че сключил с ответника договор на 29.10.2014г. за предоставяне безвъзмездна финансова помощ по посочената европейска програма с предмет „Първоначално залесяване на неземеделски земи“ на територията на общината с обща прогнозна стойност 1 927 515.65лв. без ДДС. В изпълнение на този договор провел процедура по възлагане на обществена поръчка със същия предмет, завършила със сключване на договор № 78/23.07.2015г.  между него и Обединение „Белоградчишка гора“ на стойност 1 858 427.60лв. без ДДС. Изпълнителят по договора за обществена поръчка осъществил възложените дейности, за което му била платена сумата 974 227.32лв., представляваща авансово плащане от 50%, а впоследствие още 487 113.66лв. С уведомително писмо изх.№ 01-0800/6469/11.09.2015г. Държавен фонд „Земеделие“ наложил финансова корекция в размер на 464 606.90лв. без ДДС, равна на 25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи, и отказал плащане по причина, че при процедурата за обществена поръчка ищецът, в качеството на възложител, не публикувал обявлението в Официален вестник на Европейския съюз в противоречие с чл.45в, ал.1, т.3 ЗОП /отм./. Твърди да е изправна страна по сключения договор за финансова помощ и неоснователно ответникът отказва да му заплати посочената сума, възлизаща на 557 527лв. с ДДС. Аргументира се с това, че услугите по залесяване са в категория № 27 „Други услуги“, които попадат в обхвата на Приложение IIВ от Директива 2004/18/ЕО-„неприоритетни услуги“ и за тях директивата не предвижда публикация на процедурата по обществена поръчка в Официалния вестник на Европейския съюз.

Ответникът изразява становище за неоснователност на предявения иск с довод, че като не е публикувал в Официалния вестник на ЕС откритата процедура по обществена поръчка ищецът е допуснал нарушение на чл.45в, ал.1, т.3 ЗОП /отм./, което съставлява основание за налагане на финансова корекция в размер на 25% и в съответствие с нормативната уредба е отказал плащането на 464 606.90лв. без ДДС. Изискването на тази норма от националното законодателство била синхронизирана с Регламент № 1177/2009 (ЕО) и  Директива 2004/18/ЕО, които предвиждат възложителите да изпращат информация до Официалния вестник на ЕС, когато обществените поръчки са равни или надвишаващи определени парични стойности, възприети като прагове. Доколкото стойността на уговорената безвъзмездна финансова помощ надвишава нормативно установения праг за ищеца е съществувало задължението по чл.45, ал.1, т.3 ЗОП /отм./. Сочи още, че подписали Анекс III на 17.11.2015г.  към договора от 2014г., с който било постигнато съгласие стойността на корекцията да остане под формата на частно финансиране по проекта и за сметка на ползвателя. С оглед на това навежда, че по този начин ищецът признал и се съгласил с финансовата корекция, поради което не разполага с правен интерес от оспорването й по съдебен рид и в този смисъл предявения иск е недопусим.

Съдът, като взе предвид становищата на страните и прецени доказателствата по делото, намира следното:

Фактите по делото не са спорни.

Ищецът Община-Белоградчик и ответникът ДФ „Земеделие“-Разплащателна агенция сключили на 29.10.2014г. под № 05/223/00291 договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за „Първоначално залесяване на неземеделски земи на територията на общината“ по програма на Европейския съюз за развитие на селските райони за периода 2007г.-2013г. Договорът е сключен след проведена процедура по Наредба № 22/07.07.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по посочената програма /обн. ДВ бр.67/29.07.2008г./. Уговореният в т.1.2 размер на помощта е до 100% от одобрените и реално извършени от ищеца-бенефициент разходи, свързани с осъществяването на одобрения проект, от които 82% се осигуряват от Европейския съюз, а 18% от държавния бюджет на Република България, като съгласно т.2.1 първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 1 992 357.89лв. без ДДС, представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция по Приложение № 1 /таблица за одобрените инвестиционни разходи/. Договорът урежда подробно начина и сроковете за изпълнение на всяка от страните, правата и задълженията им и други условия, съответстващи на регламентацията в посочената Наредба № 22/07.07.2008г. В т.4.4, б.“а“-„л“ са изброени случаите, при които фондът може да откаже изплащане изцяло или частично на финансовите средства.

 Според т.1.3 от договора плащането от фонда е обвързано със задължение на общината да избере изпълнител, който да реализира инвестиционния проект, чрез процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие със Закона за обществените поръчки и свързаните с него подзаконови нормативни актове и да сключи договор с него. Това задължение е изпълнено, като след проведената обществена поръчка на 23.07.2015г. общината сключила договор с класирания на първо място участник Обединение „Белоградчишка гора“, на когото било възложено изпълнението на проекта срещу сумата 1 858 427.60лв. с ДДС. За извършените работи на изпълнителя общината заплатила 974 227.32лв. на 14.08.2015г., представляваща авансово плащане на 50% от стойността на договора в съответствие с уговореното в чл.3, ал.4, т.1, а на 10.12.2015г. още 487 113.66лв. след подписан обобщен приемо-предавателен протокол за отчитане на изпълнените работи без тези по чл.3, ал.4, т.2 от договора.

След сключването на договора за финансова помощ ищецът и ответникът подписали три анекса към него съответно на 27.11.2014г., 24.07.2015г. и 17.11.2015г. С първия е внесено изменение в Приложение № 1 /таблица за одобрените инвестиционни разходи/, а с втория променен срока за изпълнение на инвестицията. С последния Анекс III от 17.11.2015г. е променен размера на първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ, който е определен на 1 458 662.94лв. и представлява 100% от целия размер на одобрената инвестиция съгласно посочената таблица /Приложение № 1/.  С него е внесена и промяна в т.4.4. от договора относно правото на фонда да откаже плащане с допълването на текст по б.“м“ със следното съдържание: при установено от фонда неспазване на условията, посочени в договорите за възлагане на обществени поръчки за изпълнение на дейностите от одобрения проект, както и на който и да е критерий за оценка на офертата на избрания участник, въз основа на който същият е бил класиран на първо място в процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително като приложи Методологията за налагане на финансови корекции по т.20 от Приложение № 2 към договора. 

В качеството си на страна по договора и орган по контрол на процедурите, финансирани със средства от европейските фондове, ответникът констатирал, че за откриването на обществената поръчка ищецът не е направил обявление чрез публикация в Официалния вестник на Европейския съюз в нарушение на чл.45в, ал.1, т.3 ЗОП /отм./, поради което и с уведомително писмо изх.№ 01-0800/6496/11.09.2015г. наложил финансова корекция от 25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи в размер на 464 606.90лв. без ДДС. В него е посочено, че нарушението е оказало въздействие върху крайното класиране и възпрепятствало икономически най-изгодната оферта, което от своя страна е довело или би могло да доведе до финансови загуби за бюджета на Общността. Размерът на корекцията е определен в съответствие с Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство.

Видно от приложената по делото кореспонденция ищецът изразил несъгласие с така наложената финансова корекция. Не е оспорил липсата на публикация в Официалния вестник на ЕС, но застъпил становището, че в конкретния случай това не е било необходимо като се позовал на писмо от Агенция по обществените поръчки /стр.51/ дадено в отговор на негово запитване. В него е посочено, че услугата по залесяване, предмет на процесната обществена поръчка, представлява „Други услуги“ по № 27 от Приложение IIВ, която се третира като „неприоритетна услуга“ и за която чл.21 от Директива 2004/18/ЕО не предвижда задължение за възложителя да публикува обявление за откриване на процедурата за поръчката в Официалния вестник на ЕС, а само задължение да обяви решението за сключения в резултат на нея договор.

Възражението на ответника за недопустимост на иска е неоснователно. С Анекс III към договора е намален размера на първоначално определената субсидия-от 1 992 357.89лв. без ДДС на 1 458 662.94лв. без ДДС, което е станало по време след налагане на финансовата корекция, но по съдържание не навежда причина за намаляването да е именно тя. Воля в тази посока не следва нито от самия анекс, нито от разменената преди подписването му кореспонденция, поради което не може да се приеме, че с него ищецът е признал, респ. се е съгласил с корекцията и това да го лишава от правен интерес да претендира стойността на самата корекция. Постигнатото съгласие в този анекс е от значение за размера на подлежащите на плащане от ответника парични средства от безвъзмездната финансова помощ по договора и това е въпрос по същество, а не по допустимостта на иска.

Правилата по предоставянето, управлението, разходването и контрола на средствата по различните програми финансирани и/или съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/-Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство са подробно регламентирани в правото на ЕС за постигане целите по чл.174 ДФЕС и в националното законодателство чрез ЗУСЕСИФ /обн. ДВ. бр.№ 101/22.12.2015г./, съответно законови и подзаконови нормативни актове преди неговото приемане, в изпълнение задължението на Република България като държава-членка по чл.175 ДФЕС. Установени са в защита финансовите интереси и бюджета на ЕС и целят правилното и целесъобразно управление, респ. разходване на предоставените публични средства. Предвидено е това да се осъществява чрез възлагане на обществени поръчки при съблюдаване принципите на прозрачност, пропорционалност, равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа. Нарушаването на правилата се третира като „нередност“ и е скрепено с механизъм за финансови корекции, като част от установените системи за контрол и управление, които могат да се изразяват в отказ от плащането изцяло или частично на финансови средства или възстановяването на вече получени.

Легална дефиниция на „нередност“ се съдържа в чл.1, §2 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95г. на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на ЕП и Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за ЕФРР, ЕСЦ, КФ, ЕЗФРСР и ЕФМДР и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006г. на Съвета и чл.2, т.7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006г. на Съвета от 11.07.2006г. за определяне на общи разпоредби за ЕФРР, ЕСФ и КФ и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999г., според които това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор /стопански субект/, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В решение от 14.07.2016г. по дело С-406/14 на СЕС е прието, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, т. 7 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Компетентният национален орган следва да оредели размера на корекцията, която да се приложи, отчитайки три критерия, а именно характера на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд. Определянето на окончателния размер на корекцията, която следва да се приложи, трябва да отчита всички особености, характеризиращи констатираната нередност спрямо обстоятелствата, съобразени при изготвяне на таблицата, особености, които могат да обосноват прилагането на по-голяма или на намалена корекция.

Сключеният между страните на 29.10.2014г. договор е за предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за проект по мярка "Първоначално залесяване на неземеделски земи" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007г.-2013г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). Задължително условие за получаването на средствата е провеждането на обществена поръчка при спазване всички изисквания в действалия към този момент Закон за обществените поръчки /обн. ДВ бр. № 28/06.04.2004г, отменен със ЗОП от 2016г./ и конкретно тези касаещи обществените поръчки за услуги. В ЗОП /отм./ е транспонирана Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки /отменена с Директива 2014/24/ЕС от 26.02.2014г./, в която е посочено, че възлагането на обществени поръчки в държавите-членки за сметка на държавата, регионалните или местни власти и други публичноправни субекти, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора, и по-специално на принципите на свобода на движение на стоките, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа за равнопоставеност, за недискриминация, принципа за взаимно признаване, принципа за пропорционалност и принципа за прозрачност. При обществени поръчки над определена стойност е целесъобразно да се изготвят разпоредби за координиране в Общността на националните процедури за възлагане на такива поръчки, базирани на тези принципи така, че да се гарантират резултатите от тях и поставянето на обществените поръчки на конкурентна основа.

В директивата услугите са разделени в две категории-Приложение IIА и IIВ и предвижда различен режим на обществените поръчки за тях, което е възприето и в националната правна уредба в чл.5 ЗОП /отм./. Услугите също са разделени в две приложения-№ 2 и № 3 и редът за провеждане на обществена поръчка също е поставен в зависимост от това в кое приложение попада конкретната услуга.

Задължението на възложителите да публикуват обявленията за обществени поръчки, освен в националния регистър и в Официалния вестник на ЕС е предвидено в чл.45в ЗОП /отм./ и тази уредба е съответна на правилата установени в чл.35 и сл. от Директива 2004/18/ЕО, които са в пряко приложение на принципите за публичност, прозрачност, равно третиране, недопускане на дискриминация и създават условия за конкуренция с възможност за разширяване кръга на участниците не само на национално ниво, но и в рамките на общността.

В случая  предмет на процесния договор е услуга по чл.5, ал.1, т.2 ЗОП /отм./, попадаща в Приложение № 3 към него, а съгласно директивата в приложение IIВ, с одобрена при сключването му безвъзмездна финансова помощ от 1 992 357.89лв. без ДДС-над прага по чл.45, ал.2, т.2, б.“б“ ЗОП /отм./, съответно по чл.7 от директивата, поради което ищецът е имал задължението по чл.45в, ал.1, т.3 ЗОП /отм./ да публикува обявление за откриване на процедурата по обществена поръчка в Официалния вестник на ЕС и като не е направил това е допуснал нарушение.

Действително в чл.21 вр. чл.36, §4 от Директива 2004/18/ЕО за услугите по Приложение IIВ не е предвидено изискване към възложителя за такова публикуване, а само задължение да обяви решението за сключения в резултат на поръчката договор, но това не означава противоречие на чл.45в ЗОП /отм./ с правото на ЕС. Липсата на въведено от директивата задължение за прилагане на чл.36, §1-3 и към обществените поръчки за услуги, включени в приложение IIВ, не е пречка държавите-членки да предвидят такова прилагане в националното си законодателство. Аргумент в тази посока е чл.37 от директивата, според който възлагащите органи /чл.1, т.9/ могат да публикуват по реда на чл. 36 обявления за обществени поръчки, които не са предмет на изискванията за публикуване съгласно настоящата директива. Въведеното с чл.45в ЗОП /отм./ задължение за публикуване в Официалния вестник на Европейския съюз поставя по-високи изисквания пред възложителите на обществени поръчки, които целят в максимална степен процедурите по тяхното провеждане да са съобразени с посочените по-горе принципи.

Допуснатото от ищеца-възложител нарушение на чл.45в, ал.1, т.3 ЗОП /отм./ представлява нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006г. и чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г., тъй като липсата на публикация на обявлението за откриване на обществената поръчка в Официалния вестник на ЕС е ограничило възможността за участие на по-широк кръг от лица с избор на икономически най-изгодната оферта, което противоречи на принципите на свободна конкуренция, публичност, прозрачност и равнопоставеност, а това от своя страна би могло да доведе до финансови загуби за бюджета на ЕС, в частност Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР).  

Ответникът е определил финансова корекция по пропорционалния метод от 25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи в размер на 464 606.90лв. без ДДС на основание чл.6, ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, приета с ПМС № 134/2010г. /отменена ДВ бр. № 27/31.03.2017г./ и в съответствие с т.1 от приложението към него. Според чл.4 от договора наложената финансова корекция за констатираното нарушение дава право на ответника да откаже изплащане изцяло или на част от финансовата помощ, която възлиза на посочената сума, а с включен ДДС на 557 527лв.  

Горното обосновава извод за неоснователност на иска, поради което подлежи на отхвърляне.

При този изход на делото и на основание чл.78, ал.3 вр. ал.8 ГПК ищецът следва да заплати на ответника разноски от 100лв. за юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното съдът     

 

 

Р   Е   Ш   И:

 

 

ОТХВЪРЛЯ предявения от Община-Белоградчик, с адрес гр.*****представлявана от кмета Б. С. Н., против   ДФ „Земеделие“-Разплащателна агенция гр.София, бул.*****, иск за сумата 557 527лв. с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД вр. §10 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, представляваща неплатена сума по договор № 05/223/00291/29.10.2014г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ с европейски средства по мярка 223 „Първоначално залесяване на неземеделски земи" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., ведно със законната лихва от подаване на исковата молба до изплащането.

ОСЪЖДА Община-Белоградчик да заплати на ДФ „Земеделие“-Разплащателна агенция гр.София разноски по делото на основание чл.78, ал.3 вр. ал.8 ГПК от 100лв.

 

Решението подлежи на обжалване в двуседмичен срок пред Софийски апелативен съд от връчване препис на страните.

 

 

 

                                                           СЪДИЯ: