№    73                                                 30  май 2019г.                                      град Разград

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

Разградският административен съд, в  откритото съдебно заседание на осми май  през две хиляди и деветнадесетата година, в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ ДАМЯНОВА

 

при секретаря Пламена Мутафова, като разгледа докладваното от съдията Таня Дамянова административно дело №  93 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявено е оспорване с правно основание чл.145 от АПК във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

С  Решение № РД-0236-327/12.03.2019г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството- ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, е определена финансова корекция в размер на 4020,84 лева, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.023-0001-C02—U-03 от 05.01.2018г., сключен във връзка с проведената обществена поръчка с предмет "Избор на  изпълнител за извършване на независим строителен надзор във връзка със СМР по проект „Паркоустрояване на зелените площи в кв.“Орел“, град Разград“.

Против решението е постъпила жалба от Община Разград. Жалбоподателят твърди, че актът е издаден в противоречие на материалния закон. Счита, че не са налице описаните в решението нарушения на ЗОП- установяване на ограничителни и непропорционални критерии и на незаконосъобразна методика, с които административният орган е обосновал налагането на финансова корекция. Поради това жалбоподателят моли за отмяната на акта и присъждане на правените по делото разноски. 

Ответникът по оспорването- заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството- ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуалния си представител заявява становище за неоснователност на жалбата, поради което моли съда да я отхвърли. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Разградският административен съд, след преценка на събраните доказателства във връзка с доводите и становищата на страните, приема за установено следното:

Според представения административен договор № РД-02-37-24/16.01.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (л.9-25 от делото), на  Община Разград е предоставена  безвъзмездна финансова  помощ в максимален размер до 5 948 844,51 лева по ОПРР, приоритетна ос  1-„Устойчиво и  интегрирано градско развитие“, процедура „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.023-0001 “Паркоустрояване на зелените площи в кв. “Орел“, град Разград“. Според представеното извлечение от ИСУН  в бюджета са включени  разходи за строителен надзор в размер на  124 273,65 лева (т.21.1, л. 28 от делото).

С решение № ЗОП-15 от 12.05.2017г. на кмета на Община Разград е открито публично състезание по  чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за  извършване на  независим строителен надзор във връзка със СМР по проект „Паркоустрояване на зелените площи в кв.“Орел“, град Разград“. Прогнозната стойност на поръчката е  124 273, 65 лева без ДДС.   Проектното предложение „Паркоустрояване на зелените площи в ЖК „Орел““ включва два основни обекта на интервенция: 1. парк в кв.615- паркоустройство, алейна мрежа,  кътове за отдих, градинско обзавеждане, комбинирана детска площадка, площадка за фитнес на открито, изграждане на  парково осветление и скейтборд  площадка и 2. квартали в ЖК „Орел“-  първа фаза-  изграждане, реконструкция и рехабилитация на зелени площи, кътове за отдих, градинско обзавеждане, пешеходни алеи и тротоари, обслужващи улици и паркоместа за живущите, изграждане на енергоспестяващо вътрешноквартално осветление, изграждане на детски  площадки и спортни площадки в междублокови пространства  в някои от кварталите.

Решението за откриване на поръчката е  публикувано в Регистъра на Агенцията по обществени поръчки под № 00338-2017-0010.

Представена е одобрената документация за участие в процедурата по възлагане на  обществената  поръчка с описания предмет- л.185-235 от делото. В  раздел ІІІ на документацията- т.3 „Условия за допустимост на участниците“ и т.4 „Условия за подизпълнители“, изрично са посочени възможността участник да се позове на капацитета на трети лица  и възможността за използване на подизпълнители  като са определени условията и са посочени изискуемите документи за това.

В  раздел ІІІ, пункт 5 са описани критериите  за подбор на участниците. 

В т.5.1 е посочено, че участникът следва да  притежава  валиден лиценз  за упражняване на дейността съгласно § 128 от ПЗР към ЗИДЗУТ или да притежава  издадено от началника на ДНСК и вписано в нарочен регистър  валидно удостоверение съгласно чл.166, ал.2 от ЗУТ и Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012г. за упражняване на дейности  по чл.166, ал.1, т.1 от ЗУТ с приложен към него списък  на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността за лица, регистрирани на територията на Република България или еквивалентен документ за  чуждестранни лица, удостоверяващ правото да  извършват такава дейност, издаден от  компетентен орган  на държава- членка на Европейския съюз или на друга  държава- страна по Споразумението  за Европейското икономическо пространство.

 В т.5.3.(л.209 и 210 от делото) са посочени  критериите за подбор  за технически и  професионални способности както следва:

„1. Участниците следва  да са изпълнили успешно през последните три  години, считано от датата на подаване на офертата, най-малко една консултантска услуга, която е идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка. Под „услуга, с предмет, идентичен  или сходен с този на поръчката“ следва да се разбира упражняване на независим строителен надзор при изпълнение на СМР за реконструкция и/или благоустрояване и/или паркоустрояване на междублокови пространства, паркове, градини и/или зони за обществен отдих с обем (площ на обектите на интервенция) минимум 210 000 кв.м.“;

„2.Участникът  трябва да разполага с  подходящ инженерно-технически персонал от технически правоспособни лица, които да бъдат ангажирани  с  изпълнението на поръчката, включващ минимум следните позиции:

2.1.Ръководител на екип: Строителен инженер по специалност „Транспортно строителство“ или „Пътно строителство“ или еквивалентна. Да притежава  професионален опит по специалността  минимум 5 години специфичен опит- участие в екип на такава позиция/еквивалентна в минимум  три консултантски услуги- да е вписан в основния списък.

2.2.Един електроинженер със специалност „електроинженер“ или аналогична/еквивалентна; с минимален стаж 5 години по специалността- да е вписан в основния списък.

2.3.Един  ландшафтен архитект с висше образование по специалност „ландшафтен архитект“, „инженер-озеленител“ или аналогична/еквивалентна; с минимален стаж  години по специалността- да е вписан в основния списък.

2.4.Един инженер със специалност „геодезия“ или аналогична; с минимален стаж  5 години по специалността- да е вписан в основния списък.

2.5.Един  строителен инженер с правоспособност  да упражнява технически контрол по част „Конструктивна“ с минимален стаж в изпълнение на  технически контрол по част „Конструктивна“- 5 години- да е вписан в  основния или разширения списък и да е включен списък , изготвен и ежегодно актуализиран от Камарата на инженерите  в инвестиционното проектиране, който се обнародва в „Държавен вестник“ или в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава- членка на Европейския съюз или в друга  държава- страна по Споразумението  за Европейското икономическо пространство (съгласно  чл.142, ал.10 от ЗУТ).

2.6.Един координатор по безопасност и здраве- да притежава валидно удостоверение за координатор  по безопасност и здраве в строителството  съгласно Наредба № 2/2004 на МРРБ- да е вписан в основния или разширения списък.“

 В Раздел Х - „Методика  за оценка на офертите“, е предвидено, че  обществената поръчка се възлага въз основа на „икономически най-изгодната оферта“, определена по критерий оптимално съотношение качество/цена. Предвидено е, че  комплексната оценка на  офертите (КО)  се формира по формулата КО= 0,6ОП+ 0,4ЦП, където  ОП е оценката по показателя „Организация за изпълнение на поръчката“, а ЦП е оценката по показателя „Ценово предложение“.

Предвидено е, че по показателя ОП могат да бъдат присъдени максимум 100 точки, разпределени по следния начин:

30 точки се присъждат ако предложената от участника организация за изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, а именно:

-участникът е посочил  последователността на изготвяне на изискуемата по закон  документация за обекта;

-участникът е направил описание на всички дейности, които ще контролира строителния  надзор при изпълнение на предвидените СМР на обекта;

-участникът е предложил организация на работата на ключовия  екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за  качественото и срочно изпълнение  на възложената  услуга.

Посочени са следните  три обстоятелства, които надграждат минималните изисквания на възложителя:

1.Описани  са всички стъпки и мерки  по упражняването на контрол, както върху строителните материали и изделия и тяхното съответствие на техническите изисквания на проекта;

2.Направено е описание на дейностите, подлежащи на съгласуване и контрол на всички мероприятия за изпълнение на строителството. Представени са организационни решения и аргументи как предложените  мерки за контрол гарантират  качественото изпълнение на дейностите;

3.В обяснителната записка от предложението за изпълнение е посочена стратегия за контрол  по видовете СМР съобразно спецификата на дейностите и последователността на тяхното изпълнение, с която да се гарантира качествено изпълнение на строителните процеси, в съответствие с  предложената организация на работа и  изискванията на техническата документация.

Прието е, че при изпълнение на едно от посочените обстоятелства се поставят 50  точки; при изпълнение на две от посочените обстоятелства- 70 точки и при изпълнение на всички обстоятелства- 100 точки.

Между страните по делото не се спори, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано. Няма постъпили искания за  разяснения във връзка с посочените условия. Подадени са три оферти, отстранен е един участник, но не поради неспазване на някой от описаните по-горе критерии. 

В резултат на поръчката е сключен договор № BG16RFOP001-1.023-0001-C02—U-03 от 05.01.2018г с изпълнител „Дема“ ЕООД на стойност 67 014,00 лева без ДДС.        

Видно от писмо  вх.№ 99-00-6-18/09.01.2019г.  е осъществен  предварителен контрол преди верификация на процесната процедура за обществена поръчка.  Към писмото е приложен контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след проведена  процедура на публично състезание по реда на ЗОП. В него е дадено заключение за установени 2 броя нарушения, които имат финансов ефект-  референции № 16 и 17. Постъпилият сигнал е  заведен в регистъра под № 815.  Посочените нарушения са следните:

1.                Поставеното  минимално изискване във връзка с критерия за подбор по чл.63, ал.1, т.1  от ЗОП е ограничително.  Възложителят е поставил изискване  участниците да са изпълнили успешно през последните три години  най-малко една консултантска услуга, която е идентична или сходна  с предмета и обема на  обществената поръчка.  Сочи се, че в даденото пояснение на понятието „услуга с предмет, идентичен или сходен  с този на поръчката“ кумулативно са изброени множество  различни по вид обекти, което предполага участниците  да докажат  опит при изпълнението на  дейността по отношение на всеки един от  видовете обекти, доколкото алтернативност е допусната  единствено по отношение на градините и зоните за обществен отдих, а освен това не е пояснено, че изискването за обем е допустимо  да бъде постигнато чрез повече от една услуга.

2.                Поставеното  изискване участниците  да предложат в екипа си един  инженер със специалност „геодезия“ или аналогична, с минимален стаж  5 г. по специалността е  ограничително и непропорционално, тъй като   не е допусната възможност  да бъде предложено лице, което е  придобило еквивалентна на изискуемата специалност в чужбина. Подателят на сигнала счита, че  възможността за предлагане на „аналогична“ специалност се отнася до видовете специалности, аналогични на геодезията, които се придобиват  в България.

3.                Поставеното изискване всички експерти да са вписани в списъка на правоспособните  физически лица  към лиценза/удостоверението по чл.166, ал.2 от ЗУТ също е ограничително. Това изискване  задължава участникът да докаже годността си  само с експерти, които е ползвал  като такива за издаване на лиценза, с който доказва  правото си да осъществява  дейността по строителен надзор. Ограничено е  правото на участника да докаже годността си  чрез позоваване на ресурсите на  трети физически или юридически лица, което е законодателно установено.

4.                Подателят на сигнала  счита, че утвърдената методика за оценка на офертите е незаконосъобразна, тъй като е предвидено, че показателят „Организация за изпълнение на поръчката“ (ОП) се изчислява по точковата система на оценяване по таблица, съгласно която участникът може да получи 100, 70, 50 или 30 точки в зависимост от изпълнението на определени условия. Подателят на сигнала счита, че условията, заложени в методиката са неясни, тъй като са използвани  общи понятия, които  въвеждат „отворени условия“ и дават възможност на  комисията да приложи субективно  методиката за оценка.

Ръководителят на УО на ОПРР - заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството, е уведомил Община Разград за получения сигнал за нередност и за становището си  по него. Според ръководителят на УО критериите за подбор, заложени в  раздел ІІІ, т.5.3.1 и т.5.3.2 са ограничителни и непропорционални, а  утвърдената методика за оценяване- незаконосъобразна. На Община-Разград е предоставен 14-дневен срок за  представяне на бележки и възражения.

  В дадения срок Община- Разград е депозирала възражение по  уведомителното писмо (изх.№ 04-00-51-1/18.02.2019г.). В него се излагат съображения, че посочените  критерии не са ограничителни и несъответни на поръчката и съответстват на ЗОП.

Общината счита, че поставеното с  раздел ІІІ, т.5.3.1 изискване  съответства на чл.63, ал.1 от ЗОП, който  позволява на възложителя да изисква от участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Възложителят сочи, че в закона не се съдържат  конкретни правила, които да определят  броя или точния обем на  сходните или идентични дейности.

По отношение на поставеното  в т.5.3.2  изискване възложителят сочи, че същото почива на изискванията на Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012г. на МРРБ и в него не се съдържа изискване специалността „Геодезия“ да е придобита в Република България.

Общината счита, че не е ограничила  правото на участник да докаже годността си  чрез позоваване на ресурсите на трети  лица или да използва подизпълнители. Сочи, че тези възможности са изрично  посочени в документацията.

 Общината счита, че утвърдената методика не е незаконосъобразна. Счита, че тя предпоставя оценяване на качеството на самото предложение, а  не само пълнотата и начина на  предоставяне на информацията в него.

 С  обжалваното решение ръководителят  на УО на ОПРР  е приключил сигнал  № 815, регистриран в регистъра за сигнали и нередности като е  установил нередности  по т.9 и т.10 към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на  нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните  показатели за определяне  размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. С решението е установил, че четирите нарушения, посочени в доклада, са извършени и ги е квалифицирал като такива  по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП; по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.65, ал.1 от ЗОП; чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Индивидуализирал е финансова корекция  в размер на 5% от допустимите разходи по  сключения договор по отношение на всяко едно от нарушенията. На основание чл.7 е определил обща корекция за нарушенията в  размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор.

В решението са изложени подробни мотиви във връзка с установените нередности по т.9 и 10, както и относно правната квалификация на посочените нарушения. Обсъдени са възраженията, направени от Общината.

Видно от представената заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. министърът на регионалното развитие и благоустройството е упълномощил  заместник-министър Деница Николова  да ръководи и  организира дейността на УО на ОПРР, включително да издава  всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ.

Въз основа на изложеното от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи: Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в законоустановения срок и срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен контрол.

Разгледана по същество тя е частично основателна.

Оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ при условията на делегиране.  Представените по делото доказателства установяват компетентността на подписалата решението Деница Николова- заместник министър на регионалното развитие и благоустройството да издава административни актове от този вид. С цитираната по-горе заповед от  26.09.2018г. министърът на  регионалното развитие и благоустройството е  определил заместник-министъра за ръководител на УО на ОПРР и му е възложил  издаването на всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ.

Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания и изискванията на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК са спазени. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности при проведена обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител  за извършване на  независим строителен надзор във връзка със СМР по проект „Паркоустрояване на зелените площи в кв.“Орел“, град Разград“.

 От правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл. 70, ал.1, т.9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ и т.9 и т.10 към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на  нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните  показатели за определяне  размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх.№ 99-00-6-18(1)/04.02.2019г. на ръководителя на УО на ОПРР с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението  на Община Разград в МРРБ. То съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.

Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013- нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  Ето защо при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се  установи следното:1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. водещо до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. имащо или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.

Между страните по делото няма спор  по фактите относно  провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка, посочена по-горе. Спорът е относно правната им интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното определение на нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.

Общината има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. В случая  ръководителят на управляващия орган е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати две групи нарушения на ЗОП- определяне на ограничителни и непропорционални критерии по три точки и утвърждаване на  незаконосъобразна методика.

Съдът не споделя изложените в решението на ръководителя на УО мотиви, че  възложителят е поставил ограничителни и непропорционални критерии. Съобразно принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.Чл.59, ал.1 и 2 доразвиват този принцип и посочват, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1.годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2.икономическото и финансовото състояние; 3.техническите и професионалните способности. Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Това е общата рамка, която определя допустимите изисквания, които възложителят може да постави към  кандидатите или участниците.

Заложеното в т.5.3.1 изискване  за изпълнение на консултантска или сходна услуга, която е идентична или  сходна с предмета и обема на обществената поръчка  има за цел да установи, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество и е изрично предвидено в разпоредбата на чл.63, ал.1, т.1, б.“б“ от ЗОП.  Възложителят изрично е уточнил какво следва да се разбира под  услуга с предмет, идентичен или сходен на предмета на поръчката-  упражняване на независим строителен надзор при изпълнение на СМР за реконструкция и/или  благоустрояване и/или паркоустрояване на междублокови пространства, паркове, градини и/или зони за обществен отдих с обем  минимум 210 000 квадратни метра.  На първо място съдът не приема становището на административния орган, че обектите са изброени кумулативно. Подобно тълкуване противоречи на граматическите правила. Налице е изброяване, при което думите са отделени със запетая  и между последните две понятия  са употребени и двата съюза „и/или“. По този начин е допуснато наличието както  на кумулативност, така и на алтернативност между кои да е от изброените обекти.  За да  е вярно становището на  административния орган, следва между  думата „паркове“ и думата „градини“  да е поставена точка и запетая, а не  само запетая.

   Съдът не споделя и другият изложен от органа аргумент- че  не е посочено, че  изискването за определен обем на работа е допустимо да бъде  постигнато чрез повече от една услуга.  Напротив- изрично е посочено „…най-малко една… услуга…“. В  пояснението е посочено, че се касае до „упражняване на независим строителен надзор“. Никъде не е посочено, че това трябва да е осъществено в „рамките на една дейност“, както приема административния орган. Посоченият обем- 210 000 кв.м съответства на  обема по проект „Паркоустрояване на зелените площи в кв.“Орел“.

Даденото обяснение на понятието е напълно съпоставимо с предмета на поръчката- извършване на  независим строителен надзор във връзка със СМР по проект „Паркоустрояване на зелените площи в кв.“Орел“, който включва два основни обекта на интервенция-  парк в кв.615- паркоустройство, алейна мрежа,  кътове за отдих, градинско обзавеждане, комбинирана детска площадка, площадка за фитнес на открито, изграждане на  парково осветление и скейтборд  площадка и квартали в ЖК „Орел“-  първа фаза-  изграждане, реконструкция и рехабилитация на зелени площи, кътове за отдих, градинско обзавеждане, пешеходни алеи и тротоари, обслужващи улици и паркоместа за живущите, изграждане на енергоспестяващо вътрешноквартално осветление, изграждане на детски  площадки и спортни площадки в междублокови пространства  в някои от кварталите.

Заложеното в  раздел ІІІ, т.5.3.2.4 изискване участникът да разполага с  подходящ инженерно-технически персонал от технически правоспособни лица, които да бъдат ангажирани с изпълнението  на поръчката, включващ минимум  един инженер със специалност „Геодезия“ или аналогична не е ограничителен критерий за подбор. Административният орган счита, че по отношение на  конкретния експерт не е допусната възможност за предложение на лице, придобило еквивалентна на изискуемата специалност в чужбина. Съдът не споделя това становище. На първо място следва да се изтъкне обстоятелството, че в посоченото в документацията изискване не се съдържа указание, че тази специалност следва да бъде придобита в Република България, какъвто извод прави административния орган. На второ място  следва да се отбележи, че понятието „инженер по геодезия“ има легално определение- §1, т.5 от Закона за геодезията и картографията. Според цитираната разпоредба "инженер по геодезия" е лице с висше образование по специалностите "Геодезия, фотограметрия и картография", "Земеустройство", "Геодезия", "Маркшайдерство" или "Геодезия и маркшайдерство", както и лице със завършено висше образование в чужбина с призната и легализирана диплома по реда на чл. 9, ал. 3, т. 9 и чл. 10, ал. 2, т. 4 от Закона за висшето образование, която съответства на посочените специалности. Поставеното от възложителя изискване  по никакъв начин не стеснява  посочения кръг лица, в който изрично са включени и  лица, които са завършили висшето си образование в чужбина.

Ето защо съдът намира, че в случая не са налице нарушения на националното право, а именно чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП.

Заложеното в  раздел ІІІ, т.5.3.2.4 изискване участникът да разполага с  подходящ инженерно-технически персонал от технически правоспособни лица,  които са вписани в основния списък и които да бъдат ангажирани с изпълнението  на поръчката, включващ шест позиции (описани по-горе), не е  ограничителен критерий  за подбор. Строителният надзор е стопанска дейност, по отношение на която ЗУТ въвежда лицензионен/ регистрационен режим. Съобразно чл.166, ал.1, т.1, предл.2 от ЗУТ строителен надзор се упражнява от консултант въз основа на писмен договор с възложителя.   Съобразно чл.166, ал.2 от ЗУТ в редакцията му, действала до 26.11.2012г., министърът на регионалното развитие и благоустройството издава лиценз за упражняване на дейността по ал. 1, т. 1 при условия и по ред,определени с наредба на Министерския съвет. С изменението на  разпоредбата с ДВ, бр.82/2012г., е въведен регистрационен режим- началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице издава и вписва в регистър удостоверения за упражняване на дейностите по ал. 1, т. 1 при условия и по ред, определени с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Чл.13, ал.2 от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор предвижда, че списъкът на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността е неразделна част от удостоверението.  Аналогична е и уредбата  преди 2012 година- списъкът на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността, е част от лиценза. Тази нормативна уредба сочи, че строителният надзор се осъществява само от търговци, но чрез правоспособни физически лица, които са вписани в списъка към удостоверението или лиценза за осъществяване на дейността, издадени на консултанта.

В съответствие с тази законова регламентация възложителят е посочил, че  участникът следва да притежава  валиден лиценз за  упражняване на дейността съгласно § 128 от ПЗР към ЗИДЗУТ или да  притежава издадено от началника на ДНСК валидно удостоверение, с приложен към него списък  на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността. Дадена е възможност  на чуждестранните лица  да представят еквивалентен  документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава-членка на ЕС или на друга държава- страна по СЕИП.

В  шест позиции на т.2.2 са  уточнени конкретните специалности,  които следва да притежават правоспособните лица от инженерно-техническия персонал на участника. Тези специалности съответстват напълно на предмета на поръчката- строителен надзор  върху СМР по проект, свързан с паркоустрояване. Следва да се отбележи и обстоятелството, че възложителят изрично е допуснал възможността кандидатите да се позоват на ресурсите на трети  лица и да ползват подизпълнители, както и възможността в процедурата да участват чуждестранни лица- т.5.1, раздел ІІІ от документацията. След като изискването е посочено общо, то не следва да се  преповтаря и впоследствие, при описанието на всички позиции, в които са посочени с какви специалисти следва да разполага кандидатът.

Административният орган е приел, че въведеното от  възложителя изискване  предложените експерти да бъдат включени в списъка на етап „подаване на оферта“, е ограничително, тъй като  ограничава правото на участника да докаже годността си  чрез позоваване на ресурсите на трети физически или юридически лица,  което право е установено  законодателно в чл.65 от ЗОП. Посочил е, че това би могло да бъде изискано от спечелилия участник   едва на етапа сключване на договор.  Съдът не споделя това становище. Действително според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая обаче коментираните изисквания не са необосновани- напротив- те са законово установени.

Чл.63, ал.1 от ЗОП изрично предвижда: „Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси…“. Тълкуването на нормата сочи, че тези изисквания следва  да се поставят още в етапа  на подготовка на процедурата и дали кандидатът отговаря на тях възложителят следва да прецени при подбора, а не по-късно- едва при сключването на договора.

В конкретната хипотеза спецификата на дейността, която е предмет на поръчката- упражняване на строителен надзор, определя и поставените от възложителя специфични изисквания. За да извършва фактически дейности по  упражняване на строителен надзор физическото лице следва  да отговаря на редица условия: да има завършено висше образование, признато в Република България, с образователно-квалификационна степен "магистър",  да има най-малко 5 години стаж по специалността, да  не е допуснало и/или извършило повече от две нарушения по ЗУТ и нормативните актове за неговото прилагане през последните две години преди подаване на заявление за вписване в регистъра , да не е осъждано за умишлени престъпления от общ характер на лишаване от свобода, както и за престъпления, свързани с упражняване на професията, освен ако не е реабилитирано; да притежава квалификация и правоспособност да оценява съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ. Едва при изпълнението на посочените условия физическото лице може да бъде  включено в списъка  към удостоверението (респ. лиценза  до 2012г.), като преценката за това се е на посочения по-горе административен орган, определен от ЗУТ.

Да се приеме, че  на етап „подаване на оферта“ кандидатът може да  посочи лица, които не са вписани в списъка, но отговарят на изискванията на ЗУТ, следва да се признае, че  възложителят следва да извърши преценка относно  съответствието на  лицето  на всички описани по- горе изисквания, което е извън неговата компетентност.

Поради това съдът приема, че  посочените по-горе изисквания, които възложителят е поставил към кандидатите не представляват нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.65, ал.1 от ЗОП.

Предвид липсата на осъществени нарушения не следва да се обсъждат останалите елементи на понятието „нередност“, което обуславя налагането на финансова корекция. 

По отношение на  последното нарушение- незаконосъобразна методика, съдът споделя правните изводи на административния орган.

Възложителят е избрал критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Това е един от  предвидените в чл.70, ал.2 критерии, а именно този по т.3. При избора на тази критерий възложителят следва да оценява  предложенията въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Чл.70, ал.4 предвижда, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат:

1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия;

2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или

3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

 В конкретната хипотеза са заложени два  показателя за определяне на  комплексната оценка. Първият показател е ценовото  предложение и той има  40 % относителна тежест в комплексната оценка. Вторият показател е „организация за изпълнение на поръчката“ и той има по-голяма относителна тежест- 60% от комплексната оценка. Според утвърдената методика  по този показател могат да бъдат поставени  30, 50, 70 или 100 точки. 30 точки се поставят  в случай, че  предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява  изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация.

Поставянето на по-висок брой точки е  обусловено от наличието на допълнителни три  обстоятелства, които са описани в методиката и са цитирани по-горе. Тези три  допълнителни изисквания всъщност поставят към кандидатите условие да  направят пълно и подробно описание на  стъпките и мерките по упражняване на контрол; на дейностите, подлежащи на съгласуване и контрол, както и да посочат  организационни решения и мерки стратегия за  контрол  по видовете СМР.

Сравнението между минималните изисквания към техническото предложение и „надграждащите“ минималните изисквания обстоятелства  води до следните изводи: Според второто минимално изискване участникът следва да посочи направи описание на всички дейности, които ще контролира  строителния надзор. Надграждащите изисквания са да е направено описание на дейностите, подлежащи на съгласуване и контрол; да са описани всички стъпки и мерки по  упражняването на контрол; да  посочена стратегия за контрол по  видовете СМР.

 От въведената таблица за оценяване се установява, че съгласно утвърдената методика ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което  дейностите, които ще контролира строителния надзор, е описано по-подробно и детайлно (на ниво отделна задача) в сравнение с описанието на организацията на работа според минималните изисквания.  Ето защо следва да се приеме, че и в двата случая става дума за описание на дейностите, които ще контролира строителния надзор. Така по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес по упражняване на строителен надзор, а именно –  посочване на всички стъпки и мерки по упражняване на контрол, описание на дейностите, подлежащи на съгласуване, посочване на стратегия за контрол. От така  описаните допълнителни обстоятелства  всъщност се установява, че помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите, но не и доколко те са в съответствие с техническите и качествени изисквания на възложителя

Приложената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а обуславя възможността то да бъде ценено в зависимост от пълнотата и начина на представяне на информация, което е в  нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. 

Съдът приема и становището на административния орган, че посочените по-горе показатели за комплексна оценка в методиката са неясно определени- използвани са общи и неопределени понятия: „всички  стъпки и мерки“, „всички  мероприятия“, „качествено изпълнение“. Обстоятелствата, които надграждат минималните изисквания са твърде общо и неясно определени и както се посочи и по- горе,  са относими най- вече към пълнотата на офертата, а не към качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с  предмета на поръчката съобразно чл.70, ал.4 от ЗОП.  

Поради това съдът приема, че процесната обществена поръчка е проведена при порочна методика и в противоречие на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Това от една страна има разубеждаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се извърши обективна оценка на предложенията и да се избере икономически най-изгодната оферта.

Допуснатото от Общината нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП представлява нередност, относима към т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата – неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

 Административният орган правилно е приел, че конкретното нарушение безспорно има финансово отражение, макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ. Следва да се приеме, че в конкретния случай такава вреда би могла да настъпи, тъй като допуснатото нарушение в обявената методика е в противоречие с принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл. 2, ал.1, т.1 и т.4 ЗОП. С тези свои противоправни действия възложителят  е възпрепятствал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Финансовата корекция е законосъобразно определена. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т.9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се предвижда определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова корекция.

Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, а именно незаконосъобразна методика, която има действие на ограничително изискване, той е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства.

В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. При установяване на финансовото отражение на нарушението, административният орган е взел предвид възпиращият ефект на нередността, изразил се в липса на конкуренция сред кандидатите на обществената поръчка

Корекцията е определена  в минимален размер- 5% от допустимите разходи по договора за обществена поръчка, сключен между общината и изпълнителя- „Дема“ ООД.

По изложените съображения съдът намира, че оспорваното решение следва да се отмени в частта, в която са установени нередности по т.9 и 10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата  и са установени извършени  три нарушения по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.65, ал.1 от ЗОП-  поставяне на ограничителни и непропорционални критерии (нарушенията по т.А1.1; А1.2 и А.2) и са наложени финансови корекции в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор за всяко едно от нарушенията.

Жалбата  следва да се отхвърли като неоснователна в останалата и част- за определяне на финансова корекция в размер на 5 %  от стойността на допустимите разходи за установена нередност по т.9  и установено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ЗОП.

С оглед изхода на  спора юрисконсултско възнаграждение не следва да се присъжда и на двете страни.

Мотивиран така, Разградският административен съд

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № РД-02-36-327/12.03.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството- ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", В ЧАСТТА, с която са установени нередности по т.9 и 10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели  за определяне на  размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и са установени извършени  три нарушения по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и по чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.65, ал.1 от ЗОП-  поставяне на ограничителни и непропорционални критерии и са наложени финансови корекции в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор за всяко едно от нарушенията.

ОТХВЪРЛЯ КАТО НЕОСНОВАТЕЛНО  оспорването на Община Разград против Решение № РД-02-36-327/12.03.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството- ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", В ЧАСТТА, с която е установена нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели  за определяне на  размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и е установено извършено нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, буква „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП- определяне на незаконосъобразна методика и е наложена финансова корекция в размер на 4020,84 лева, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16RFOP001-1.023-0001-C02—U-03 от 05.01.2018г. между Община Разград  като бенефициент и изпълнителя „ДЕМА“ ЕООД на стойност 67 014,00 лева без ДДС с предмет „Избор на изпълнител за извършване на  независим строителен надзор във връзка със СМР по проект „Паркоустрояване за зелените площи в кв.“Орел“, град Разград“.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му на страните  пред Върховен административен съд.

 

 

 

СЪДИЯ:/п/