Р Е Ш Е Н И
Е
Номер
1873 от 25.10.2018г., град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Бургас, втори състав, на двадесет и пети
септември две хиляди и осемнадесета година в
публично заседание в следния състав:
Председател:
Станимир Христов
при
секретар Биляна Недкова, като
разгледа докладваното от съдия Христов
административно дело номер 325 по
описа за 2017 година и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 156, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) във връзка с чл. 215, ал. 1 от ЗУТ.
Образувано е по жалба от С.З.А. с ЕГН ********** с постоянен адрес *** с адрес за призоваване и връчване на съобщения гр. Бургас, ул. „Оборище“ № 90, ет. 1-2, чрез упълномощения адв. Е.М. *** против Заповед № ДК-10-ЮИР-6/12.01.2017 год. издадена от Началник на РДНСК Югоизточен район (ЮИР). С оспорения акт, административния орган е отменил като нищожно издадено от Главния архитект на Община Созопол Разрешение за строеж № 366/29.10.2004 год. за „Вилна сграда“, находяща се в УПИ VІІІ-8076 по плана на м. „Буджака“, землището на гр. Созопол, ведно с одобрените инвестиционни проекти, по протест изх. № 6676/16 от 16.06.2016 год. на Окръжна прокуратура (ОП) Бургас. В жалбата е заявено твърдение, че оспорения административен акт е нищожен, като постановен извън преклузивния 15-дневен срок по чл. 216, ал. 7 от ЗУТ. Алтернативно е заявено и твърдение, че акта е незаконосъобразен, неправилен и необоснован, като в подкрепа на това твърдение са развити подробни доводи и аргументи. С оглед така заявеното твърдение е формулирано искане за прогласяване на нищожността на оспорения административен акт, а в условията на евентуалност - отмяна на заповедта като незаконосъобразна. В съдебно заседание, жалбоподателя, чрез процесуалния си представител – адв. Е.М. *** поддържа жалбата по изложените в нея мотиви, ангажира допълнителни доказателства, в т.ч. и комплексна съдебно-техническа експертиза, представя подробни писмени бележки по съществото на спора и претендира присъждане на разноски.
Ответникът по оспорване – Началник на РДНСК ЮИР, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Албена К. оспорва жалбата, като заявява твърдение за законосъобразност на оспорения административен акт, ангажира допълнителни писмени доказателства, представя подробни писмени бележки по съществото на спора и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна – Главен архитект на община Созопол, чрез процесуалния си представител – адвокат Б.Й. *** заявява твърдение за основателност на сезиращата жалба, като намира оспорената заповед за неправилна и незаконосъобразна по подробно изложени доводи и аргументи.
Участващия в производството прокурор А. Ч. при Окръжна прокуратура гр. Бургас дава заключение за неоснователност на жалбата, като заявява твърдение, че оспорената заповед е правилна и законосъобразна и формулира искане за отхвърляне на жалбата и потвърждаване на заповедта.
След като прецени твърденията на
страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският
административен съд намира за установено от фактическа и правна страна
следното:
Жалбата е подадена чрез административния орган в преклузивния 14-дневен
срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ от надлежна страна
и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна по следните съображения:
От събраните по делото доказателства се установява, че със Заповед № 1754/16.06.1970 год. на Министерство на горите и горската промишленост е обявена защитена местност „Колокита“ - крайбрежната ивица между морето и старото шосе Созопол – Приморско от парк „Коренята“ до комплекс „Каваци“ с площ от 650 декара. Със Заповед № 988/04.11.1993 год. на Министъра на околната среда (обн. Дв. бр. 97 от 16.11.1993 год.), местността „Коренята“ гр. Созопол е обявена за защитена местност.
На 28.02.2001 год. Кмета на Община Созопол е изпратил до Министъра на околната среда и водите Предложение с изх. № 04-00-61/28.02.2001 год., в което е формулирал искане за възлагане на План на план за управление на защитената територия в местност „Колокита“ в землището на гр. Созопол. В предложението е формулирано искане, защитената площ да бъде обособена в две зони с различна степен на защитеност – зона 1, включваща площ от 216,48 кда скални образувания и фиорди, където да е забранена всякаква човешка намеса и зона 2 включваща площ от 467,03 дка, възстановени земи по реда на ЗСПЗЗ на бивши собственици за изграждане на вилно селище. С писмо изх. № 08-00-1974/12.03.2001 год. на Зам.-министъра на околната среда и водите е дадено съгласие, Община Созопол да възложи разработването на план за управление на защитена местност „Колокита“. Във връзка с това, Община Созопол е изготвила задание за изработване на плана, което е съгласувано с Министъра на околната среда и водите. Предвид така изготвеното и одобрено задание, авторски колектив е разработил План за управление на защитена местност „Колокита“, който е бил утвърден от Министъра на околната среда и водите със Заповед № РД-477/11.07.2001 год. Видно от цитирания план, територията на защитената местност е обособена в две зони с различна степен на защитеност, а именно: зона 1 – фиорди и зона 2 – многофункционална. Към плана е приложен списък на кадастралните номера на имотите, попадащи в територията на защитена местност „Колокита“ на гр. Созопол, ЕКАТТЕ 67800, съответно зона 1 и зона 2.
Във връзка с направено от ГД „Колокита“ и Кмета на Община Созопол предложение до Министерство на околната среда и водите относно промяна на Плана за управление на ЗМ „Колокита“ с писмо изх. № 26-00-1492/14.11.2002 год., Зам.-министъра на МОСВ е уведомил двамата адресати. Видно от писмото, в същото е посочено, че предложените промени на плана, целящи отпадането на текста „Процедура по ОВОС на застроителното решение“, както в точка 4.2 „Проекти“, така и в точка 4.3 „Работен план“ не се налагат, тъй като, съгласно новоприетите Закон за опазване на околната среда (ЗООС) и Закон за устройство на територията (ЗУТ), материята, свързана с предложението се урежда по регламентиран в писмото начин. В същото писмо, изрично е указано, че инвестиционните предложения за строителство на собственици на имоти в ЗМ „Колокита“ не подлежат на задължителна оценка на въздействието върху околната среда (чл. 92, т. 1 от ЗООС), защото, съгласно Приложение 1 към чл. 81, ал. 1, т. 2 от същия закон, на такава оценка подлежат ваканционни селища и хотелски комплекси в извънселищни територии с обща използвана площ над 10 дка. Посочено е също, че инвестиционните предложения за строителство на собственици на имоти в ЗМ „Колокита“ не подлежат и на ОВОС по необходимост, която се изготвя за ново строителство в защитени територии (чл. 93, ал. 1, т. 5 от ЗООС), защото съгласно Приложение 2 към чл. 81, ал. 1, т. 2 от ЗООС на такава оценка подлежат ваканционни селища и хотелски комплекси в извънселищни територии, невключени в Приложение 1 към същия закон.
Със Заповед № 550/30.09.2002 год., Кмета на Община Созопол е одобрил Подробен устройствен план (ПУП), изработен с цел промяна предназначението на земеделска земя, представляваща неуригулиран поземлен имот № 008076 в местността „Буджака“, землище гр. Созопол, като същия се урегулира с цел изграждане на вилни сгради за собствени нужди. С ПУП се оформя план на улична регулация на улица-тупик със съответните осови точки с ширина 3,50 м. Обособяват се два нови урегулирани поземлени имота (УПИ) VІІ-8076 и VІІІ-8076, като за всеки от тях е ситуиран по един нов двуетажен застроителен обаме за изграждане на вилни сгради за собствени нужди и по един едноетажен застроителен обем за изграждане на гаражи. Във връзка с процедурата по промяна предназначението на имота от земеделска земя в урегулирано поземлен имот, Директора на РИОСВ Бургас е изготвил писмо изх. № 2707/20.11.2002 год., в което е посочил, че РИОСВ Бургас не възразява да се промени предназначението на земеделската земя в имот № 008076 за изграждане на „Вилни сгради за собствени нужди“. Отново по повод процедурата по промана на предназначението на земеделската земя, с Решение № 1/23.01.2003 год. на Комисията по чл. 17, ал. 1, т. 1 от ЗОЗЗ е променено предназначението на земеделската земя, представяваща имот № 8076.
На 15.12.2003 год. между С.З.А. от една страна и Й. А. Н. и И. П. Н. от друга (и тримата действащи чрез пълномощник Р. К. А.) е сключен договор за доброволна делба на собствени недвижими имоти, находящи се в местността „Буджака“ в землището на гр. Созопол, съставляващи УПИ VІІ-8076 и УПИ VІІІ-8076 с обща площ 1,343 дка, образувани след промяна в предназначението на изоставена нива, находяща се в м. „Буджака“, землището на гр. Созопол, съставляваща поземлен имот № 008076. По силата на цитирания договор, жалбоподателя С.А. е получил в дял и е станал собственик на УПИ VІІІ-8076 с площ от 667 кв.м.
На 16.03.2004 год., Главния архитект на Община Созопол е издал виза за проектиране – за изготвяне на проект за вилна сграда по указан върху скица № 317/09.03.2004 год. начин за УПИ VІІІ-8076 с плътност на застрояване 20%, Нмакс=7,00 м. Указано е визата да се съгласува с ВиК и Електроразпределение Бургас. Видно от приложената по делото скица с виза за проектиране, същата е съгласувана на 24.03.2004 год. с „Електроразпределение“ Бургас и на 20.04.2004 год. с „Водоснабдяване и канализация“ Бургас, като последното дружество е вписало забележка, че няма ВиК проводи, собственост на дружеството, като е указано, техническия проект да се съгласува с „ВиК“ ЕАД Бургас.
На 04.08.2004 год. е проведено заседание на Общински експертен съвет (ОЕС), назначен със Заповед № 204/05.04.2004 год. на Кмета на Община Созопол, резултатите от което са обективирани в Протокол № 11/04.08.2004 год. По т. 12 от дневния ред на заседанието е била разгледана молба с вх. №94-С-312/21.07.2004 год. от С.З.А. *** относно одобряване на проект за вилна сграда в УПИ VІІІ 8076 в местност „Буджака“, землище гр. Созопол. Видно от приложения по делото препис-извлечение от Протокол № 11/04.08.2004 год., след разглеждане на внесения проект, ОЕС е приел следното решение: връща проекта на вносителя със следните забележки: проектът не е съгласуван по части ВиК и ел. Не е представена вертикална планировка и трасировъчен проект. Към проекта за обслужващ път с о.т. 669 до 686 да се представи координатен регистър на чупките към оста на пътя. Указано е, след окомплектоване на проекта, същия да бъде внесен за повторно разглеждане. По изпратената административна преписка не са ангажирани доказателства за отстраняване на така дадените от ОЕС предписания, но видно от приложените по делото работни проекти по части архитектура и конструкции, същите са били одобрени от Главния архитект на Община Созопол съответно на 09.09.2004 год. и 14.10.2004 год. На 29.10.2004 год. Главния архитект на Община Созопол е издал разрешение за строеж № 366/29.10.2004 год., с което на основание чл. 148, ал. 1, 2, 4 и 8 и чл. 152, ал. 1 от ЗУТ е разрешил на С.З.А. с ЕГН ********** ***, съгласно одобрените (съгласувани) проекти от 14.10.2004 год. да изгради вилна сграда със ЗП (застроена площ) 133,2 кв.м. и РЗП (разгъната застроена площ) 298,7 кв.м. в УПИ VІІІ 8078, по плана на м. „Буджака“. В цитираното разрешение за строеж е вписано, че същото се издава въз основа на искане № 94-С-312/21.07.2004 год. На 28.02.2007 год. е съставен Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, а на 14.07.2007 год., служител, специалист „ТСУ“ при Община Созопол е съставил Констативен акт за установяване съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че подробния устройствен план е приложен по отношение на застрояването. По административната преписка са приложени Акт за приемане на конструкцията (Образец 14) от 26.11.2007 год., както и Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Образец 15) от 26.03.2009 год. На 16.07.2009 год. Главния архитект на община Созопол е издал Удостоверение № 83/16.07.2009 год. за въвеждане в експлоатация на строеж „Вилна сграда“ в УПИ VІІІ-8076 по плана на м. „Буджака“, землище гр. Созопол с възложител С.З.А..
На 26.06.2016 год., прокурор при Окръжна прокуратура гр. Бургас е изготвил Протест чрез Главния архитект на Община Созопол и Кмета на Община Созопол до Началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол Югоизточен район (РДНСК-ЮИР), в който е формулирал искане с правно основание чл. 145, ал. 5 от ЗСВ, във вр. с чл. 216, ал. 3 от ЗУТ във вр. с чл. 16, ал. 1, т. 1 от АПК да отмени (прогласи) като нищожни одобрените проекти за вилна сграда по части Архитектура, Строителни конструкции, ВиК, Ел., Геодезия и издаденото Разрешение за строеж № 366/29.10.2004 год. за строеж „Вилна сграда“ със ЗП 133,2 кв.м. в УПИ VІІІ-8076, поради допуснато грубо нарушаване и неспазване на разпоредбите на ЗУТ, ЗООС, ЗБР и ЗЗТ, относно строителството в посочения имот. Така депозирания протест е бил получен в РДНСК-ЮИР с вх. № ЮИР-Б-114-00-764/29.06.2016 год. По повод получения протест, с писмо изх. № ЮИР-Б-114-00-513/07.07.2016 год., Началника на РДНСК-ЮИР е уведомил С.З.А. *** с копие до Дирекция за национален строителен контрол (ДНСК) гр. София за образуваното административно производство по чл. 216 от ЗУТ, като е указал възможността на страните да подадат възражения или да изразят становище в 7-дневен срок от получаване на писмото в деловодството на РДНСК-ЮИР. Цитираното писмо е било получено от двата адресати – С.А. *** на 08.07.2016 год., видно от приложените по делото известия за доставяне. По повод предоставената му възможност, жалбоподателя А. е депозирал становище, в което е оспорил твърденията, обективирани в иницииралия производството протест на прокурора от ОП Бургас. В становището е заявено, че в протеста не са обосновани фактически и правно аргументирани достатъчно съществени пороци, които да бъдат основание за издаване на заповед по чл. 216 от ЗУТ за прогласяване на нищожността на строителните книжа.
След анализ на събраните в хода на административното производство материали и строителни книжа, Началника на РДНСК-ЮИР е постановил оспорената в настоящото производство Заповед № ДК-10-ЮИР-6/12.01.2017 год., с която е отменил като нищожно издаденото от Главния архитект на Община Созопол Разрешение за строеж № 366/29.10.2004 год. за „Вилна сграда“, находящ се в УПИ VІІІ-8076 по плана на м. „Буджака“, землището на гр. Созопол, ведно с одобрените инвестиционни проекти, по протест № 6676/16 от 16.06.2016 год. на ОП Бургас.
Недоволен от така постановения административен акт, С.З.А., чрез пълномощника си – адв. Е.М. е оспорил Заповед № ДК-10-ЮИР-6/ 12.01.2017 год. на Началника на РДНСК-ЮИР, като е заявил твърдения за нейната нищожност, респ. незаконосъобразност. В подкрепа на това твърдение е заявено, че оспорената заповед е издадена след изтичане на преклузивният 15-дневен срок за произнасяне, регламентиран в чл. 216, ал. 7 от ЗУТ и далеч след изтичане на всички „разумни срокове“ за оспорване на влезли в сила, стабилни и породили своите последствия актове на администрацията. Заявено е, че протеста е депозиран пред административния орган на 29.06.2016 год., а произнасянето по него е едва на 12.01.2017 год., което е повече от седем месеца от сезирането. На следващо място е заявено, че преценката на административния орган, че твърдяни нарушения на императивни норми, оценени като съществени имат характера на основания, водещи до нищожност е неправилна и несъответстваща на съдебната практика. В подкрепа на това твърдение е посочено, че не е установено каквото и да е отклонение на строителните книжа от одобрения и неоспорен от прокурора и подлежащ на зачитане и прилагане ПУП-ПРЗ. По мнение на жалбоподателя, инвестиционния проект е комплектован с надлежните и необходими за реализацията на строежа части, като не е установено разминаване между издадената виза за проектиране и одобрения проект. В жалбата е оспорена и констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 182, ал. 1 от ЗУТ, изразяващо се в навлизане на колона на откритата тераса с 0,21 м. в чужд, съдене имот, което обстоятелство, по мнение на оспорващия не е основание обосноваващо наличието на нищожност. Заявено е, че неоснователни и при неправилно тълкуване на закона са доводите на административния орган за липса на представено решение за оценка на въздействието върху околната среда, издадено по реда на ЗООС, както и оценка за съвместимост на инвестиционното намерение по реда на ЗБР. На последно място е заявено и твърдение за неоснователност на доводите за липсващи предварителни договори за присъединяване към ел. и ВиК мрежите, които обстоятелства са приети от административния орган като основания за прогласяване на нищожност.
В подкрепа на така развитите възражения, в хода на съдебното дирене, по искане на процесуалния представител на жалбоподателя беше допусната комплексна съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещи лица архитект и геодезист, чието заключение съда кредитира изцяло, като безпристрастно, обективно и пълно. В отговор на поставените им въпроси, вещите лица са отговорили, че изградената „Вилна сграда“ в УПИ VІІІ-8076 по плана на м. „Буджака“, землището на гр. Созопол, по своите параметри и устройствени показатели отговаря на тогава действащия ПУП, както и на издадената виза за проектиране. Вещите лица също са посочили, че в одобрения инвестиционен проект има предвидена „открита тераса“ и „вита“ стълба, като към експертизата е приложена геодезическа снимка на същите, които са изградени в имота на различни нива. Отговорено е също, че представените по делото предварителен договор, сключен между „С.А. и тогавашното „Електроразпределение Стара Загора“ ЕАД, клон Бургас от 20.07.2004 год., както и договор от 2004 год. се отнасят за процесния строеж.
При извършената проверка за законосъобразност на оспорената заповед на Началника на
РДНСК-ЮИР, настоящият съдебен състав констатира, че този
административен акт е постановен от компетентен орган,
в кръга на правомощията му и в изискуемата писмена форма. Заповедта е
постановена в съответствие на административнопроцесуалните правила, но в
нарушение на приложимия материален закон. Тези изводи се налагат по следните
съображения:
В сезиращата съда жалба, а и в хода на проведеното съдебно следствие, от страна на жалбоподателя не са заявени твърдения за допуснати в хода на административното производство съществени процесуални нарушения. Независимо от това, съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. При така направената проверка настоящият съдебен състав установи, че не са налице нарушения на процесуалните правила от категорията на съществените такива, ограничили правата на жалбоподателя и обосноваващи незаконосъобразност на собствено основание. В случая, оспорения административен акт е издаден в законоустановената писмена форма и отговарят на изискванията за форма и съдържание. Така издадения акт е постановен от компетентен административен орган в съответствие с нормата на чл. 216, ал. 6 от ЗУТ. В съответствие с разпоредбата на чл. 26 от АПК, административния орган е уведомил страните за образуваното административно производство, като е предоставил възможност за изразяване на становище и ангажиране на доказателства, относими към производството.
Настоящият съдебен състав не споделя развитите в сезиращата жалба твърдения за нищожност на заповедта на Началника на РДНСК-ЮИР, поради непроизнасяне в изискуемия се по чл. 216, ал. 7 от ЗУТ 15-дневен срок. Действително, по този въпрос е съществувала противоречива съдебна практика, но с цел нейното преодоляване, с Тълкувателно решение № 1 от 17.09.2018 г. на ВАС по т. д. № 4/2016 г., ОСС, I и II колегия е прието, че срокът по чл. 216, ал. 7 ЗУТ, в който началникът на регионалната дирекция за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице следва да се произнесе по постъпили жалба или протест срещу акт по чл. 216, ал. 1 ЗУТ, е инструктивен и непроизнасянето на компетентния орган в този срок няма за последица погасяване на правомощията му, както и влизане в сила на оспорения акт. В тълкувателното решение е прието също, че непроизнасянето в срок се смята за мълчалив отказ да се издаде заповед по чл. 216, ал. 6 ЗУТ и подлежи на самостоятелно съдебно оспорване, като издадената след изтичане на срока заповед е действителен акт. Така приетото тълкувателно решение дава отговор на развитото възражение за нищожност, поради което, искането за нейното прогласяване се явява неоснователно.
Видно от оспорената заповед, за да приеме, че сезиралия го протест е основателен и в случая действително са налице основанията за прогласяване на нищожността на разрешението за строеж и одобрените инвестиционни проекти, административния орган е приел, че в хода на административното производство са констатирани нарушения на приложими материалноправни норми, които нарушения са толкова тежки и радикални, че обосновават нищожност на одобрения проект и издаденото въз основа на него разрешение за строеж. Предвид така формирания извод, настоящия съдебен състав намира за нужно на първо място на уточни, че съгласно правната теория и практика, нищожност на административния акт при наличие на материална незаконосъобразност е налице, само когато напълно липсват материалноправните предпоставки, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма; когато актът е лишен изцяло от законово основание; когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. За да обоснове наличието на нищожност на протестираните строителни книжа, административния орган е обосновал няколко довода.
На първо място, Началника на РДНСК-ЮИР е обосновал наличието на нищожност на издаденото разрешение за строеж и одобрените инвестиционни проекти, поради нарушаване на чл. 144, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, тъй като в случая липсва изготвена оценка за съответствието по реда на чл. 142, ал. 6 от ЗУТ. Настоящият съдебен състав не споделя така формулирания от административния орган извод по следните съображения: Съгласно разпоредбата на относимата към момента на издаване на разрешението за строеж (29.10.2004 год.) норма на чл. 144, ал. 1, т. 5 от ЗУТ (ДВ, бр. 65 от 27 юли 2004 г.), инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и след представяне на оценка за съответствието, изготвена по реда на чл. 142, ал. 6. От своя страна, в нормата на чл. 142, ал. 6 от ЗУТ в относимата редакция (ДВ, бр. 65 от 27 юли 2004 г.) е указано, че оценката за съответствие се извършва: 1. с приемане от експертен съвет на одобряващата администрация; 2. като комплексен доклад, съставен от регистрирана фирма - консултант, несвързана с проектанта - за обекти от първа, втора и трета категория задължително, а за обекти от по-ниска категория - по желание на възложителя. Съдът не споделя развитите от процесуалния представител на жалбоподателя твърдения, че след като проекта е внесен за разглеждане към м. юли 2004 год., то приложимата редакция на чл. 142, ал. 6 от ЗУТ е тази, обнародвана в ДВ бр. 65 от 27.07.2003 год., съгласно която, освен посочените в т. 1 и т. 2 два начина за извършване на оценката за съвместимост са били налични и още два, а именно: т. 3 - като съгласуване на част "Конструктивна" от лице с пълна проектантска правоспособност, различно от автора на проекта - за обекти от трета до пета категория и т. 4 - като служебно съгласуване на проектните части от експертите на общинската администрация - за обекти, които не са внасяни в експертен съвет и не са придружени от доклад по т. 2. Развивайки това възражение, адв. М. застъпва тезата, че в случая оценката за съвместимост е направена именно по реда на чл. 142, ал. 6, т. 4 от ЗУТ, чрез служебно съгласуване на проектите. По мнение на съда, така развитото възражение е неоснователно и нормата на чл. 142, ал. 6, т. 4 от ЗУТ е неприложимо, на първо място поради обстоятелството, че този способ за извършване на служебна оценка за съвместимост е допустим само, ако не е внасян в експертен съвет и не е придружен от комплексен доклад. В настоящия случай, от установената и описана по-горе фактическа обстановка се установява, че първоначално проекта е бил внесен в ОЕС при Община Созопол, който експертен съвет го е върнал на вносителя, поради констатирани несъответствия. В този смисъл, нормата на чл. 142, ал. 6, т. 4 от ЗУТ е неотносима. Въпросната норма се явява и неприложима, доколкото към момента на издаване на разрешението за строеж – 29.10.2004 год., т. 3 и т. 4 на чл. 142, ал. 6 от ЗУТ са отменени с обнародвания в ДВ, бр. 65 от 27 юли 2004 г. ЗИДЗУТ, в § 24 от ПР на който е указано, че по досегашния ред се довършват само проекти на обекти с национално значение, финансирани изцяло или частично чрез финансови договори и споразумения, какъвто процесния обект не е. В този смисъл, производството по одобряване на внесения проект и издаване на разрешението за строеж е следвало да се довърши по реда, определен в новата правна регламентация, т.е. след отмяната на т. 3 и т. 4 на чл. 142, ал. 6.
Независимо от горното, настоящия съдебен състав не приема довода на административния орган, че допуснатото нарушаване на материалната норма на чл. 144, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, поради липсващата изготвена оценка за съответствието по реда на чл. 142, ал. 6 от ЗУТ е толкова тежка и радикална, обосноваваща нищожност на издаденото разрешение за строеж и одобрените инвестиционни проекти. Този извод се подкрепя и от текста на действалите към момента норми на чл. 141, ал. 1 и чл. 145, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, съгласно които, идейният инвестиционен проект, респ. техническите или работните инвестиционни проекти се съгласуват с главния архитект и са основание за издаване на разрешение за строеж, каквото съгласуване в настоящия случай е налице. С оглед на това, дори и да се приеме, че в случая е допуснато нарушение на посочените материалноправни норми, това нарушение би обосновало наличието на незаконосъобразност, а не на нищожност, в какъвто смисъл са мотивите на административния орган.
Следващият довод, обосновал наличието на нищожност, според административния орган е допуснатото нарушаване на чл. 143, ал. 1, т. 3 от ЗУТ, съгласно която инвестиционните проекти се съгласуват и одобряват въз основа на представени предварителни договори с експлоатационните дружества за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура. В хода на административното производство и след анализ на представените от Община Созопол строителни книжа, Началника на РДНСК-ЮИР е установил, че в преписката липсват предварителни договори с експлоатационните дружества „Електроразпределение Стара Загора“ ЕАД, клон Бургас (съгласно тогавашното име на електроразпределителното дружество), както и с „ВиК“ ЕАД Бургас за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура. По повод тази констатация, в хода на съдебното дирене от страна на процесуалния представител на жалбоподателя беше представен предварителен договор от 20.07.2004 год., сключен между С.З.А. и „Електроразпределение Стара Загора“ ЕАД, който съгласно заключението по комплексната съдебно-техническа експертиза е относим именно към обекта на жалбоподателя. По делото, до приключване на съдебното следствие не е представен предварителен договор с другото разпределително дружество – „ВиК“ ЕАД. Независимо от това, дори и да се приеме, че към момента на одобряване на проектите и издаване на разрешението за строеж такива предварителни договори са липсвали, то това нарушение отново не съставлява такова, обосноваващо нищожност на строителните книжа. По мнение на съда, целта на нормата, която изисква представянето на тези предварителни договори при съгласуването и одобряването на инвестиционните проекти е да удостовери наличието на техническа възможност за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура. В настоящия случай, по делото са представени Договор за присъединяване на обекти на потребители към електроразпределителната мрежа на „ЕВН България Електроразпределение“ АД от 26.09.2007 год. и Договор № 220889/07.04.2009 год. за доставка на питейна вода, отвеждане и пречистване на отпадъчните води, които не само удостоверяват наличието на техническа възможност за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, но и удостоверяван реално осъществено такова присъединяване. В този смисъл следва да се приеме, че липсата на предварителни договори безспорно би съставлявало пречка за съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти и по същество нарушава изискването на чл. 143, ал. 1, т. 3 от ЗУТ, но това нарушение отново не съставлява такова, обосноваващо нищожност на строителните книжа.
Следващ довод, обосноваващ нищожност, според административния орган е наличието на допуснато нарушение на чл. 182, ал. 1 от ЗУТ, съгласно който, строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята. За да обоснове този извод, административния орган се е позовал на констатация, съгласно която, в хода на административното производство е установено, че съгласно одобрените инвестиционни проекти, допуснатото в УПИ VІІІ-8076, собственост на С.А., строителство на открита тераса, чиито колони са разположени на границата на поземления имот навлизат с 0,21 м. в съседния имот с идентификатор 67900.8.205 – публична държавна собственост и терасата излиза конзолно с около 1,75 м. извън границите на УПИ VІІІ-8076 над държавния терен. По повод така направената констатация, към съдебно-техническата експертиза беше поставен и въпрос за наличието в проекта на такива елементи – тераса и вита стълба и в проекта налични ли са такива отклонения, навлизащи в чужд имот. Видно от представеното заключение, след анализ на представения по делото архитектурен и конструктивен проекти, вещото лице е посочило, че действително с проекта е предвидено и изграждането на тераса и вита стълба. По мнение на настоящия състав, същественото в случая се съдържа в отговора на вещото лице, даден в съдебно заседание на 27.03.2017 год. на което заседание, при отговор на въпрос на съда, вещото лице е посочило, че в строителната документация не е отразено навлизане на откритата тераса над съседния имот. В този смисъл, в проектната документация не е налично нарушение на разпоредбата на чл. 182, ал. 1 от ЗУТ и ако такова е констатирано в хода на административното производство, то това нарушение следва да се приеме като такова допуснато в хода на строителството, а не в хода на проектирането. В тази връзка, ако в хода на строителството е допуснато отклонение от проектната документация и действително е налично навлизане в чужд имот, то това касае законността на реализираното строителство и по никакъв начин не влияе на законосъобразността на инвестиционния проект и издаденото въз основа на него разрешение за строеж, още по-малко обосновава нищожност на строителните книжа. С оглед на това, формирания от административния орган извод в тази насока се явява неправилен и необоснован.
Следващия аргумент обосноваващ наличието на нищожност на разрешението за строеж и инвестиционните проекти, според административния орган е обстоятелството, че към преписката по одобряване на проекта и издаване на разрешението за строеж за „Вилна сграда“ със ЗП 133,2 кв.м. в УПИ VІІІ-8076 не е представено решение по оценка на въздействието върху околната среда, издадено по реда на ЗООС, с което е нарушено изискването на разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ. След анализ на събраните по делото доказателства, настоящия съдебен състав приема, че така формирания извод на административния орган не кореспондира с приложимите материалноправни норми. Съгласно посочената правна норма в относимата й редакция - ДВ, бр. 65 от 27 юли 2004 г., инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след писмено заявление на възложителя и след представяне на решение по оценка на въздействието върху околната среда, издадено по реда на Закона за опазване на околната среда. От своя страна, в редакцията на чл. 81, ал. 1 от ЗООС, действала към момента на одобряване на проекта и издаване на разрешението за строеж - ДВ, бр. 91 от 2002 г. е указано, че екологична оценка и оценка на въздействието върху околната среда се извършват на планове, програми и инвестиционни предложения за строителство, дейности и технологии или техни изменения, при чието осъществяване са възможни значителни въздействия върху околната среда, както следва: 1. екологична оценка се извършва на планове и програми, които са в процес на изготвяне и/или одобряване от централни и териториални органи на изпълнителната власт и Народното събрание; 2. оценка на въздействието върху околната среда се извършва на инвестиционни предложения за строителство, дейности и технологии съгласно приложения № 1 и 2. Анализът на установената фактическа обстановка обосновава извод, че в случая не е налице нито една от двете хипотези на чл. 81, ал. 1 от ЗООС изискващи наличието на решение по оценка на въздействието върху околната среда, издадено по реда на ЗООС. Безспорно, процесния проект не съставлява такъв по смисъла на чл. 81, ал. 1, т. 1 от ЗООС - изготвян и/или одобряван от централни и териториални органи на изпълнителната власт и Народното събрание. Цитираното в нормата Приложение № 1 е към чл. 92, т. 1, който указва в кои случаи е задължително извършването на оценка на въздействието върху околната среда, а Приложение № 2 е към чл. 93, ал. 1, т. 1 и 2, който указва случаите, в които се преценява необходимостта от извършване на ОВОС. Анализът на инвестиционните предложения, включени в Приложение 1 и 2 обосновава извод, че процесния проект – „Вилна сграда“ в УПИ VІІІ-8076 не попада в нито едно от тях. С оглед на това, в случая липсва необходимост от издаване на решение по оценка на въздействието върху околната среда. В този смисъл, без опора в нормативната регламентация е извода на административния орган, съгласно който, задължението на възложителя да информира компетентния орган за инвестиционното си предложение не е обвързано с номенклатурата на предложение № 1 и приложение № 2. Така формирания извод по същество означава, че всеки възложител без оглед от местонахождението на инвестиционното му предложение е длъжен да уведомява компетентния орган, което грубо противоречи на целта на ЗООС. Напротив, именно наличието на инвестиционно предложение от типа на изчерпателно изброените такива в приложение № 1 и 2 указват необходимостта от уведомяване на контролния орган по околна среда, като това изискване по никакъв начин не ангажира и задължава инвестиционните предложения извън изчерпателно изброените такива. Извън това, следва да се има предвид, че в конкретния случай, компетентия контролен орган по околна среда и то на най-високо ниво - Зам.-министъра на МОСВ е изразил писмено становище в писмо изх. № 26-00-1492/ 14.11.2002 год., съгласно което, инвестиционните предложения за строителство на собственици на имоти в ЗМ „Колокита“ не подлежат на задължителна оценка на въздействието върху околната среда (чл. 92, т. 1 от ЗООС), защото, съгласно Приложение 1 към чл. 81, ал. 1, т. 2 от същия закон, на такава оценка подлежат ваканционни селища и хотелски комплекси в извънселищни територии с обща използвана площ над 10 дка. Посочено е също, че инвестиционните предложения за строителство на собственици на имоти в ЗМ „Колокита“ не подлежат и на ОВОС по необходимост, която се изготвя за ново строителство в защитени територии (чл. 93, ал. 1, т. 5 от ЗООС), защото съгласно Приложение 2 към чл. 81, ал. 1, т. 2 от ЗООС на такава оценка подлежат ваканционни селища и хотелски комплекси в извънселищни територии, невключени в Приложение 1 към същия закон. По мнение на настоящия състав, обосновавайки своите мотиви в тази част, административния орган некоректно се е позовал на писмо с изх. № 2707/20.11.2002 год. на РИОСВ Бургас, в което е указана необходимостта от задължително изпълнение на т.4.2 и 4.3 на част 4 от Плана за управление, в които е регламентирано и изискването за провеждане на процедура по ОВОС. На първо място, така изразеното становище на РИОСВ Бургас е дадено в производството по промяна предназначението на земеделската земя и по никакъв начин не може да бъде отнесено механично към производството по одобряване на инвестиционното предложение и издаване на разрешение за строеж (най-малкото защото към втория момент вече има одобрен ПУП-ПРЗ и имота се явява урбанизиран), а още по-малко може да дерогира становището на горестоящия административен орган, дадено 5 дена преди това.
Предвид горното, съда намира, че в случая изцяло липсва нарушаване на разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, поради което, извода на административния орган в обратния смисъл се явява неоснователен и необоснован, постановен в противоречие с приложимите материалноправни норми.
Изцяло в противоречие с относимата към момента на одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешението за строеж правна регламентация е следващата констатация на административния орган, а именно, че в противоречие с разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, не е извършена оценка за съвместимост на инвестиционното предложение в нарушение на действащата към момента на издаване на разрешението за строеж разпоредба на чл. 31, ал. 1 от Закона за биологичното разнообразие, сега чл. 31, ал. 4 от ЗБР. Според административния орган, цитираната норма е следвало да бъде приложена, предвид регламентираното в нея изискване, планове, програми, проекти и инвестиционни предложения, които са непосредтвено свързани или необходими за управлението на защитените зони, които поотделно или във взаимодействие с други планове, програми, проекти и инвестиционни предложения могат да окажат значително отрицателно въздействие върху защитените зони, следва да се подлагат на оценка за съвместимостта им, която се извършва чрез процедурата по екологична оценка. Така формирания правен извод изцяло противоречи на действалата към момента разпоредба на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ. Както вече се посочи по-горе, редакцията на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ (ДВ, бр. 65 от 2004 г.) указва необходимостта от прилагане на решение по ОВОС, когато самия ЗООС изисква това. Едва след одобряване на инвестиционния проект и издаване на разрешението за строеж, почти година след това, законодателя допълва разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ (ДВ, бр. 77 от 2005 г.), като указва необходимостта от прилагане към проекта на административните актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по Закона за опазване на околната среда или специален закон. В тази връзка, изискването за прилагане на административните актове по специалния ЗБР при одобряване на инвестиционния проект е въведено след одобряване на процесния такъв, поради което е неотносимо, с оглед липсата на обратно действие на правната норма. Същото се отнася и за нормата на чл. 31, ал. 4 от ЗБР, която е приета след издаване на разрешението за строеж, поради което не може да се приеме, че е налице нарушаване на норма, която не е съществувала към момента на постановяване на разрешението за строеж. Освен това следва да се има предвид и обстоятелството, че съгласно действалите към момента на издаване на разрешението за строеж разпоредби на ал. 1 и 2 от чл. 31 от ЗБР, същите препращат към приложение № 1 и 2 на ЗООС, а както беше мотивирано по-горе, процесното инвестиционно намерение не попада в нито едно от двете приложения на ЗООС .
Предвид горното, липсата на представена с инвестиционния проект оценка за съвместимост, извършена чрез процедура по екологична оценка не съставлява нарушение на разпоредбата на действалата към онзи момент разпоредба на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, още по-малко такава, която да обоснове нищожност на строителните книжа.
За пълнота на изложението следва да се има предвид, че в горния смисъл е и трайната практика на Върховния административен съд, обективирана в множество съдебни актове, в т.ч. и Решение № 8358/20.06.2018 год. постановено по адм. дело № 2696/2018 год., с което е оставено в сила Решение № 2036/29.11.2017 год. по адм. дело № 473/2017 год. на административен съд Бургас. В производството по посоченото дело е била оспорена Заповед № ДК-10-ЮИР-5/15.01.2017 год. на Началника на РДНСК-ЮИР, с която са прогласени за нищожни издадено Разрешение за строеж № 171/14.06.2004 год. на Главния архитект на община Созопол и одобрените инвестиционни проекти са обект „Вилна сграда/къща за риболов и туризъм“ изградена в УПИ VІІ-9076 по плана на м. „Буджака“, землище на гр. Созопол. В посочената заповед на Началника на РДНСК-ЮИР по аналогичен начин и с идентични мотиви е прието, че разрешението за строеж, издадено за съседния на настоящия жалбоподател имот, образуван след разделянето на съсобствен такъв е нищожно, поради противоречие със същите материално правни разпоредби на ЗУТ, ЗООС и ЗБР. В мотивите както на първоинстанционното решение, така и на ВАС е прието, че дори и да е налице нарушаване на посочените норми, то това нарушаване обосновава незаконосъобразност, а не нищожност.
Както вече се посочи по-горе, наличието на нищожност, поради противоречие с приложимите материалноправни норми е налице само тогава, когато административния акт е изцяло лишен от правно основание и подобен акт не може да се издаде въз основа на нито един закон и от нито един административен орган. Анализът на събраните по делото доказателства по безпротиворечив начин обосновава извод, че случая не е такъв. Дори и да се приеме, че част от посочените в мотивите на административния акт норми действително са били нарушени при одобряване на инвестиционния проект и при издаване на разрешението за строеж, то това би било основание същите да бъдат отменени като незаконосъобразни, но не и като нищожни, и то само в производство по инстанционен контрол, по реда на чл. 149 от ЗУТ и в сроковете по чл. 156 от ЗУТ, при проявена от органа активност и професионална прецизност, възможността за което е преклудирана.
По изложените съображения, съда намира, че жалбата е основателна и като такава следва да бъде уважена, а оспорената заповед, като неправилна и незаконосъобразна следва да се отмени.
По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Предвид изхода на делото и като съобрази нормата на чл. 143, ал. 1 от АПК съдът намира, че следва да присъди разноски в полза на жалбоподателя, съставляващи сумата от 610,00 лева, от които 10 лева държавна такса и 600,00 лева възнаграждение на вещите лица по съдебно-техническата експертиза.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, втори състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед №
ДК-10-ЮИР-6/12.01.2017 год. издадена от Началник на РДНСК Югоизточен район, с
която административния орган е отменил като нищожно издадено от Главния
архитект на Община Созопол Разрешение за строеж № 366/29.10.2004 год. за „Вилна
сграда“, находяща се в УПИ VІІІ-8076 по плана на м. „Буджака“, землището на гр. Созопол, ведно с одобрените
инвестиционни проекти, по протест изх. № 6676/16 от 16.06.2016 год. на Окръжна
прокуратура Бургас.
ОСЪЖДА РДНСК-ЮИР да заплати на С.З.А. с ЕГН ********** с постоянен адрес *** с адрес за призоваване и връчване на съобщения гр. Бургас, ул. „Оборище“ № 90, ет. 1-2, чрез упълномощения адв. Е.М. сумата от 610,00 (шестстотин и десет) лева съдебно-деловодни разноски.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: