Решение по дело №4642/2020 на Районен съд - Бургас

Р  Е Ш  Е  Н  И  Е

№ 260019

 

гр.***, 11.01.2021г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 ***КИ РАЙОНЕН СЪД, 46–ти наказателен състав, в публично заседание на петнадесети декември през две хиляди и двадесета година в състав:

                                                                                

                                              РАЙОНЕН СЪДИЯ: МАРТИН БАЕВ

 

при участието на секретаря Михаела Радева, като разгледа НАХД № 4642 по описа на БРС за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е образувано по повод жалба на „***“ ЕООД с ЕИК: ***, със седалище и адрес на управление : гр. ***, бул. „***“ № ***, вх. А, ет. 1, ап. 5, чрез представляващите – Д.К.и В.В., против Наказателно постановление № Б-56-ДНСК-86/27.10.2020г., издадено от зам. началник на Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/ - ***, с което за нарушение по чл. 142, ал. 5, т. 7 ЗУТ , вр. с чл. 9, ал. 1 ЗХ и на основание чл. 237, ал. 1, т. 6, предл. първо, вр. с чл. 239, ал. 1, т. 2 и чл. 222, ал. 1, т. 15 от ЗУТ на жалбоподателя е наложена имуществена санкция в размер на 30 000 лева.

С жалбата се иска отмяна на наказателното постановление, като незаконосъобразно, издадено при съществени нарушения на производствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. На първо място се оспорва компетентността на РС-*** да разгледа спора, като се застъпва, че нарушението се изразява в „извършване на оценка“ в нарушение на законовите изисквания. От тази позиция се посочва, че оценката за съответствие на инвестиционния проект /Оценката, Докладът или ОСИП/ е извършена в гр. ***, нищо че в последствие е депозирана пред Община – ***. В тази връзка от една страна се счита, че местно компетентен е СРС, а от друга се достига до извод, че ако някой следва да носи отговорност за нарушението – то това трябва да е лицето, което реално е депозирало оценката пред Общината, а не дружеството, което само я е изготвило. Заявява се, че е допуснато нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗАНН, доколкото на едно място в НП е посочен ЕИК, различен от този на санкционирания субект, като по този начин е внесена неяснота относно отговорното лице. По същество се застъпва, че разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗХ не се отнася към инвестиционното проектиране и последяващото му оценяване, а има отношение едва към бъдещото организиране на хазартни игри – т.е. при изготвяне на оценката тази разпоредба не оказва влияние. Излагат се подробни съображения в защита на тази позиция, която допълнително се обвързва с обстоятелството, че в последствие на база на същата оценка, без никакви корекции е било издадено разрешение за строеж от Община ***. Под евентуалност се пледира за приложение на чл. 28 ЗАНН, като се навеждат доводи за маловажност на нарушението.

В открито съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник – адв. Д.П. - БАК, която поддържа жалбата по изложените в нея доводи, които допълва и развива. Застъпва, че разпоредбата на чл. 9, ал. 1 ЗХ не се отнася до консултанта на строежа, като развива подробни съображения в защита на позицията си, включително и чрез препращане към съдебна практика на ВАС. Пледира за отмяна на НП и присъждане на разноски, съобразно представените доказателства. Представя подробни писмени бележки, в които още веднъж мотивира становището си

За административнонаказващия орган, се явява юрисконсулт Костова, надлежно упълномощена, която оспорва жалбата и моли за потвърждаване на наказателното постановление, като правилно и законосъобразно. Посочва, че оценката не отговаря на изискванията на чл. 142 ЗУТ, като не са били взети предвид изискванията на други нормативни актове, в случая чл. 9, ал. 1 ЗХ. Счита, че тази норма е приложима както към организирането на самите хазартни игри от съответния оператор, така и към етапа на проектиране на бъдещата игрална зала, поради което и това обстоятелство е следвало да бъде отчетено от дружеството-жалбоподател при изготвяне на ОСИП. Пледира за потвърждаване на НП и присъждане на разноски. Моли съда да предостави срок за депозиране на писмени бележки, но въпреки удовлетворяване на искането й – в срока такива бележки не са постъпили в съда.

Съдът приема, че жалбата е подадена в рамките на седемдневния срок за обжалване по чл. 59, ал. 2 ЗАНН, доколкото НП е връчено на 28.10.2020г., а жалбата е депозирана на 03.11.2020г. Жалбата е подадена от легитимирано да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима. Преди да се произнесе по основателността й съдът счита, че следва да изложи мотиви, защо приема, че РС-*** е материално и териториално компетентен да се произнесе по нея.

Съгласно разпоредбата на чл. 238 ЗУТ - обжалването на наказателните постановления се извършват по реда на ЗАНН, доколкото в този закон не е предвидено друго. От своя страна разпоредбата на чл. 59, ал. 1 ЗАНН предвижда, че наказателното постановление подлежи на обжалване пред районния съд, в района на който е довършено нарушението, а съгласно трайната практика на съдилищата – за мястото на довършване на нарушението се съди по фактите, изложени в обстоятелствената част на НП. В случая като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 237, ал. 1, т. 6 ЗУТ, съгласно която се налага имуществена санкция в размер от 30 000 до 150 000 лв. на юридическо лице, което е извършило оценка за съответствие на инвестиционен проект в нарушение на изискванията на чл. 142, ал. 5 ЗУТ. Няма спор, че физическото изготвяне на оценката е било осъществено от дружеството в гр. ***, където се намира седалището и адресът на управлението му. Също така безспорно е обаче и че тази оценка е била предназначена и реално е била използвана пред Община ***. Именно в гр. *** оценката е била депозирана пред компетентните власти и те са научили за нейното съществуване. Мястото, на което оценката е била технически написана (набрана), няма никакво отношение към процедурата. Нещо повече – отговорността на консултанта може да бъде ангажирана едва в момента, в който той депозира ОСИП пред съответните органи, а не в момента, в който той изготви оценката. В случай, че изготвената оценка не се представи пред общинската администрация - въобще не може да става дума за административно нарушение, макар и чисто формално тази оценка да е извършена (написана) и да съществува в правния мир. Не следва да се подминава и че реално за контролните органи в болшинството от случаите би било изключително трудно, дори невъзможно, да установят къде точно в пространството консултантът е решил да напише оценката, имайки предвид динамичния и технологичен свят в който живеем. Поради това се налага изводът, че макар и законодателят да не е използвал съвсем удачно думата „извършило“ в чл. 237, ал. 1, т. 6 ЗУТ, то смисълът на закона е такъв, че нарушението ще е довършено там където оценката реално се депозира/използва – в случая в гр. ***, в който смисъл са и доводите на АНО, изложени в НП, към които настоящият състав се присъединява. С тези мотиви съдът приема, че той е местно и родово компетентен да се произнесе по жалбата, а разгледана по същество я намира за основателна по следните съображения:

Няма спор, че дружеството „***“ ЕООД притежава Удостоверение № РК-0204/20.05.2019, съгласно което правомерно упражнява функциите на консултант в строителството. Безспорно е също така, че в изпълнение на тази си функция дружеството е изготвило на 25.03.2020г. ОСИП (входиран в Община *** на 26.03.2020г.), с който е извършена оценка за съответствие на инвестиционни проекти с основните изисквания към строежите на основание чл. 166, ал. 1, т. 1 и чл. 142, ал. 6, т. 2 от ЗУТ на строеж: „Вътрешно преустройство и промяна предназначението на кафе-сладкарница – самостоятелен обект с идентификатор 07079.615.68.1 в игрална зала за хазартни игри“, находящ се в УПИ II-68, кв. 138 по плана на ЗЦГЧ – гр. ***, ПИ с идентификатор 07079.615.68 по КК на гр. ***, с административен адрес: гр. ***, бул. „Христо Ботев“ № 50.

Установява се безспорно, че въпросният строеж е четвърта категория и е разположен в жилищна сграда в режим на етажна собственост, като заключението на консултантът е, че проектът съответства на законовите изисквания, поради което се предлага да бъде одобрен и Главният архитект на Община *** да издаде Разрешение за строеж.

Между страните не са спорни и следните факти: първо - към проекта, респективно към ОСИП, не е било приложено решение на общото събрание на собствениците в сградата, взето по реда на ЗУЕС и второ – въз основа на оценката е било издадено Разрешение за строеж № П-17/07.04.2020г., което е било изпратено служебно на РДНСК-*** за проверка по чл. 149, ал.5 ЗУТ с писмо вх. № РС-Б-627-01-170/10.04.2020г.

От доказателствата по делото се установява безпротиворечиво и че в хода на проверката на контролните органи по реда на чл. 156 ЗУТ било установено, че се касае за преустройство на част от партерния етаж на жилищна сграда, която е в режим на етажна собственост, като липсва взето решение на общото събрание на собствениците по ЗУЕС, с което да се дава съгласие за преустройството, съгласно чл. 9, ал. 1 ЗХ. В тази връзка органите на РДНСК-*** са достигнали до извод, обективиран в Констативен протокол № 17 (л. 62-64), че ОСИП е съставен в нарушение на специфични изисквания към определения вид строеж, поради което и със Заповед № ДК-11-Б-3/30.04.2020г. Началникът на РДНСК-*** е отменил като незаконосъобразно разрешението за строеж.

На 02.06.2020г. до дружеството-жалбоподател била изпратена покана за изпращане на представител в РДНСК-*** и съставяне на АУАН за констатираната нередовност. На 16.06.2020г. в Дирекцията се явил управителят на дружеството, като в негово присъствие св. В.К. ***, съставила АУАН с № Б-56/16.06.2020г., описвайки горните факти и квалифицирайки ги като нарушение по чл. 142, ал. 5, т. 7 ЗУТ, вр. с чл. 9, ал. 1 ЗХ. На същата дата препис от акта бил връчен на управителя срещу подпис,  като в графата за възражения било изразено несъгласие с констатациите в АУАН. В срока по чл. 44, ал.1 ЗАНН били депозирани писмени възражения, в които дружеството-жалбоподател изразило възражения, аналогични с тези в процесната жалба и поискало производството по АУАН да бъде прекратено.

   Административнонаказващият орган, сезиран с преписката по акта, не дал вяра на изложеното във възражението, а пристъпил към издаване на НП, като също счел фактическите констатации за безспорно установени, поради което издал срещу жалбоподателя НП, с което на основание чл. 237, ал. 1, т. 6, предл. първо, вр. с чл. 239, ал. 1, т. 2 и чл. 222, ал. 1, т. 15 от ЗУТ му наложил имуществена санкция в размер на  30 000 лева.

Съдът въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразност и обоснованост, както и относно справедливостта на наложената санкция и предвид така установената фактическа обстановка, направи следните правни изводи:

Административнонаказателното производство е строго формален процес, тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол върху издадените от административните органи наказателни постановления е за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или в наказателното постановление (арг. чл. 84 ЗАНН във вр. чл. 14, ал. 2 НПК и т. 7 от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС), а е длъжен служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон.

В конкретния случай съдът счита, че наказателно постановление е издадено от оправомощен орган по смисъла на чл. 237 ЗУТ (видно и от приложената Заповед № РД-13-196/01.07.2019г. на Началника на ДНСК), а АУАН е съставен от компетентно лице по смисъла на чл. 238, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Административнонаказателното производство е образувано в срока по чл. 34 от ЗАНН, а наказателното постановление е било издадено в шестмесечния срок. Вмененото на жалбоподателя нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща му да разбере в какво е „обвинен“ и срещу какво да се защитава. В случая не са налице формални предпоставки за отмяна на обжалваното НП, тъй като при реализиране на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до порочност на административнонаказателното производство против него.

Съдът не споделя доводите за незаконосъобразност на процедурата поради погрешно посочване на едно място в НП на друг ЕИК. Действително това е така, но по мнение на съда се касае за неволен технически пропуск, който по никакъв начин не пречи на жалбоподателя или на съда да разбере каква е волята на АНО, нито възпрепятства дружеството да организира защитата си.

Настоящият състав не споделя и доводите за неправилно определен субект на административнонаказателната отговорност, обвързани с това, че не дружеството, а друго лице фактически е внесло ОСИП в Община ***. Това също е вярно, но съдът намира без практическо значение, досежно отговорността на жалбоподателя, кое лице е осъществило транспортирането и входиране на документа в администрацията. Касае се за чисто фактически действия, които няма как да прехвърлят отговорността на консултанта, който е изготвил оценката, именно с намерение тя да стане достояние на общинската администрация, върху лицето, което чисто технически е транспортирал тази оценка и я е предало в Общината.

Въпреки това съдът счита, че в конкретния случай отговорността на консултанта е ангажирана незаконосъобразно поради неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Това е така по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл. 142, ал. 5, т. 7 ЗУТ - ОСИП обхваща проверка за съответствие със други специфични изисквания към определени видове строежи съгласно нормативен акт, ако за обекта има такива, а съгласно чл. 237, ал. 1, т. 6 ЗУТ - налага се имуществена санкция в размер от 30 000 до 150 000 лв. на юридическо лице, което е извършило оценка за съответствие на инвестиционен проект в нарушение на изискванията на чл. 142, ал. 5 ЗУТ.

 Основният спор по делото е съсредоточен около това дали разпоредбата на чл. 9, ал. 1 ЗХ е адресирана към консултанта и въвежда за него изискване още на фазата на извършване на оценка за съответствие да провери дали има решение на общото събрание на етажната собственост, с което се изразява съгласие за преустройство на обекта в такъв за организиране на хазартни игри, когато той се намира в жилищна сграда в режим на етажна собственост (специфично изискване по ЗХ), или това задължение се отнася към лицето, което в последствие реално организира такива хазартни игри в обекта. По този въпрос вече има формирана практика на ВАС като в Решение № 14692/26.11.2020г. по адм.д. № 5011/2020г. , 2-ро отд. е прието, че:  нормата на чл. 9, ал. 1 ЗХ „…намира приложение при "организирането" на хазартни игри - правно регламентирана дейност, по отношение на която се прилага разрешителен режим, която обаче не е свързана с административното производство по издаване на разрешение за строеж…“. Или казано по друг начин – изискването за получаване на решение на общото събрание касае последяващото производство по получаване на лиценз за организиране на хазартни игри от лицето, което в бъдеще ще организира такива игри в обекта, но няма отношение към производството по издаване на разрешението за строеж на същия този обект. По този начин чл. 9, ал. 1 ЗХ не въвежда специфично задължение към този видове строежи, което да трябва да бъде обхванато от ОСИП (за разлика примерно от нормата на чл. 44, ал. 1 ЗХ, която няма спор, че е била спазена). Достигайки до обратните изводи АНО е тълкувал и приложил неправилно закона и неправилно е приел, че дружеството-жалбоподател е извършило нарушение на чл. 237, ал. 1, т. 6 , вр. с чл. 142, ал. 5, т. 7 ЗУТ.

Поради всичко гореизложено съдът счита, че поведението на жалбоподателя обективно не осъществява признаците на вмененото му административно нарушение, поради което и НП следва да се отмени.

 Към момента е настъпила законодателна промяна в разпоредбата на чл. 63, ал.3 ЗАНН (нова - ДВ, бр. 94 от 2019 г.), съгласно която - в производството по обжалване на НП въззивният съд може да присъжда разноски на страните. Уредбата препраща към чл. 143 АПК, който пък от своя страна препраща към чл. 77 и чл. 81 ГПК, регламентиращи, че съдът дължи произнася по възлагане на разноските, ако съответната страна е направила искане за присъждането им. В конкретния случай, с оглед изхода на правния спор, разноски се дължат в полза на жалбоподателя, който своевременно е поискал присъждането им и е ангажирал доказателства за реално сторени такива за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1480 лева /л.87-88/. От страна на АНО не е постъпило възражение за прекомерност, поради което и разноските следва да бъдат присъдени в пълен размер.

 

Така мотивиран, на основание чл.63, ал.1, предл.3 ЗАНН, ***кият районен съд

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № Б-56-ДНСК-86/27.10.2020г., издадено от зам. началник на Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/ - ***, с което за нарушение по чл. 142, ал. 5, т. 7 ЗУТ , вр. с чл. 9, ал. 1 ЗХ и на основание чл. 237, ал. 1, т. 6, предл. първо, вр. с чл. 239, ал. 1, т. 2 и чл. 222, ал. 1, т. 15 от ЗУТ на „***“ ЕООД с ЕИК: *** е наложена имуществена санкция в размер на 30 000 лева.

ОСЪЖДА Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/ - *** да ЗАПЛАТИ на „***“ ЕООД с ЕИК: *** сумата от 1480 /хиляда четиристотин и осемдесет лева/, представляваща сторени в производството разноски.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Административен съд – гр. *** в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните на посочените по делото адреси.

 

 

 

                                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/

Вярно с оригинала: М.Р.