Р Е Ш Е Н И Е
№ 305/18.2.2019г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ РАЙОНЕН СЪД ПЕТНАДЕСЕТИ СЪСТАВ
На пети февруари Година
две хиляди и деветнадесета
В публично съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАЛЯ ЦУЦАКОВА
СЕКРЕТАР: КАЛИНА КАРАДЖОВА
като разгледа докладваното от съдията
НАХД № 5645
по описа за 2018 г.
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН и е образувано по жалба на „К.5.“ ЕООД-гр.Аксаково,
представлявано от А.И.Ж., против НП №
121/17.10.18г. на Председателя на Държавната комисия по хазарта, с което на
дружеството, за нарушение на чл. 38 ал.1 от Закона за хазарта, на основание чл.
101 от Закона за хазарта е наложено
административно наказание „Имуществена санкция” в размер на 2000/ две хиляди/лева.
Жалбата е процесуално допустима, подадена е
в срока на обжалване от надлежна страна и е приета от съда за разглеждане.
С
жалбата се изразява становище, че НП е нищожно, неправилно и незаконосъобразно,
приема се, че АУАН също страда от съществени пороци и е съставен при нарушения
на материалния и процесуалния закон, оспорва се компетентността на
актосъставителя, оспорват се констатациите в АУАН, твърди се, че в провереното
казино се експлоатира игрален автомат, одобрен и описан в издаденото удостоверение,
като се коментират и техническите характеристики на въпросния игрален автомат,
като се твърди, че обозначението „CF D“, касае единствено добавъчни особености на кабинета и се приема, че
съставения АУАН е незаконосъобразен, тъй като не е осъществен състав на
административно нарушение.Твърди се, че АНО формално се е отнесъл към
депозираните срещу АУАН възражения, приемайки ги за неоснователни , визира се
като нарушена нормата на чл.57 ал.1т.5 от ЗАНН, приема се, че в НП не е
посочена конкретната правна квалификация, отново се твърди, че не е осъществен
състав на нарушение на чл.38 ал.1 от ЗХ, оспорва се и компетентността на АНО,
визира се липса на мотиви относно приложимостта на чл.28 от ЗАНН, като се иска
отмяна на НП.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно
призован, не се представлява, като се депозира писмено становище с молба
жалбата да бъде уважена и НП да бъде отменено.
В съдебно заседание въззиваемата страна
се представлява от гл. ю.к. Д., надлежно
упълномощен и приет от съда. Процесуалният представител на въззиваемата страна
оспорва жалбата, а в хода на делото по същество моли НП да бъде потвърдено като
правилно и законосъобразно, аргументира доказаност и съставомерност на приетото за установено нарушение като
приема, че безспорно е налице промяна на обстоятелствата, тъй като в обекта се
е експлоатирал съвсем различен игрален автомат от този, вписан в приложението, оспорват
се възраженията за липса на компетентност и подробно се мотивира становище за
неприложимост на нормата на чл.28 от ЗАНН, с оглед на което се моли НП да бъде
потвърдено.
С оглед събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено от фактическа и правна страна следното:
На основание Заповед № П-479/20.07.2018 г. на председателя
на Държавната комисия по хазарта на 24.07.2018 г. била извършена проверка от
служители на ДКХ, сред които и св.К., по Закона за хазарта в игрално казино с
адрес: гр. Варна, к.к. „Златни пясъци", хотел
„Хавана", казино „DIAMOND CLUB", в което се организирали хазартни
игри от „К.5." ЕООД с Удостоверение за издаден лиценз №
000030-5837/14.05.2018 г. на ДКХ.
Проверката била извършена в
присъствието на К.М.С.с ЕГН: **********, на длъжност гейм мениджър и М. К.С.с
ЕГН: **********, на длъжност крупие.
В хода на проверката било
констатирано, че в игралното казино се експлоатира игрален автомат с
наименование MULTI GAMINATOR 42, тип, версия FV623CFD с идентификационен номер
173382, като било прието, че този игрален автомат не отговаря по наименование,
тип и версия на вписания в Удостоверение за издаден лицевз
№ 000030-5837/14.05.2018 г. на ДКХ игрален автомат с наименование GAMINATOR 19,
тип, версия FV623 и идентификационен номер 173382.
Снети се писмени обяснения от К.М.С.- гейм
мениджър в игралното казино, които изрично посочил, че процесният
игрален автомат с идентификационен номер 173382 е от одобрен тип и че в горния
десен ъгъл на монитора на игралния автомат се изобразява версията му, а именно
„“Гаминатор 19“.
Направените констатации били отразени в Констативен протокол с № 006619/24.07.2018
г.
Предвид горното св.К.
приел, че на 24.07.2018 г. в игрално казино с адрес: гр. Варна, к.к. „Златни пясъци", хотел „Хавана", казино
„DIAMAND CLUB", в което се организират хазартни игри в игрално казино от „К.5."
ЕООД с Удостоверение за издаден лиценз № 000030-5837/14.05.2018 г. на ДКХ е
било установено, че в игралното казино се експлоатира игрален автомат с
наименование MULTI GAMINATOR 42, тип, версия FV623CFD с идентификационен номер
173382, който не отговаря по наименование, тип и версия на вписания в
Удостоверение за издаден лиценз № 000030-5837/14.05.2018 г. на ДКХ игрален
автомат с наименование GAMINATOR 19, тип, версия FV623 и идентификационен номер
173382 с което е нарушена разпоредбата на чл. 38, ал. 1 от Закона за
хазарта, поради което на 11.09.2018г. съставил АУАН срещу „К.5."
ЕООД.АУАН бил съставен в присъствието и надлежно връчен на упълномощено от
представляващия и управляващ дружеството лице, което след полагане на подпис в
съответната графа вписало, че ще представи възражения в срок.
В законоустановения срок постъпили
писмени възражения срещу АУАН, в които въззивникът
изложил аргументи срещу съставения АУАН идентични с тези, визирани в жалбата
срещу НП.След запознаване с така депозираното писмено възражение срещу АУАН,
АНО приел същото за неоснователно/ съгласно съдържанието на НП/, поради което въз основа на материалите, съдържащи се в
АНП, Председателят на ДКХ издал НП № 121/12.06.2018г..,
предмет на настоящата въззивна проверка.
В с.з. се събраха гласни
доказателства/ кореспондиращи и с писмените доказателства по преписката/, че
единствената констатирана разлика касае обозначението „CF D“, като идентификационният номер на игралния автомат е бил производствено
поставен и е идентичен с идентификационният номер, вписан в Приложението към
Удостоверението.
Съдът прие Удостоверение
№ ИА 1049, както и технически характеристики
за игрален автомат MULTI GAMINATOR 42, тип, FV623 CF
версия Gaminator 16,
но констатира, че същите не касаят установения в обекта игрален автомат MULTI
GAMINATOR 42, тип, версия FV623 CFD с
идентификационен номер 173382, не само зара допълнителната буква „D“, а и тъй като в обясненията на К.
Спасов изрично е отразено, че версията на процесния игрален автомат, която се
изписва на екрана е Gaminator
19.
Съдът напълно кредитира показанията на
св.К., дадени в с.з., тъй като същите са последователни, непротиворечиви и
кореспондират с останалите писмени доказателства по делото.
Съдът изцяло кредитира писмените
материали, съдържащи се в АНП и приобщени към доказателства по делото, тъй като
същите са непротиворечиви по между си и кореспондират с установената по делото
фактическа обстановка.
Описаната фактическа
обстановка се установява чрез събраните и изготвени по реда на ЗАНН и НПК
доказателства и доказателствени средства, а именно – АУАН, НП, констативен
протокол, лиценз за организиране на хазартни игри с игрални автомати, Приложение
към удостоверение, от показанията на св.
К., дадени в съдебно заседание и
останалите писмени материали по делото.
Съдът, както с оглед изложените от
жалбоподателя доводи, така и предвид
императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото
наказателно постановление, относно законосъобразността му, обосноваността му, и
справедливостта на наложеното административно наказание, прави следните изводи:
По
приложението на процесуалния закон:
Съгласно разпоредбите на чл.90 ал.2 вр.чл.89 ал.1 от ЗХ, Заповед №П-479/20.07.2018 г. на
председателя на Държавната комисия по хазарта и чл.90 ал.3 от ЗХ, актът за установяване на нарушението, както и издаденото, въз основа на
него НП, са издадени от оправомощени лица, поради което съдът не споделя
възраженията в тази насока.ЗАНН не вменява задължение за АНО да изложи писмени
мотиви в НП относно приложимостта на чл.28 от ЗАНН, поради което и в тази
насока съдът не констатира съществени процесуални нарушения.Срещу АУАН е било
депозирано писмено възражение, което АНО, съгласно съдържанието на НП, е преценил
като неоснователно, но в конкретния случай съдът намира, че както възражението,
така и АУАН не са били преценени в пълнота, което е довело до нарушение на чл.52ал.4 от ЗАНН.
Съдът
констатира, че в хода на АНП са допуснати нарушения на чл.42т.3 и 4 от ЗАНН и
на чл.57ал.1т.5 от ЗАНН, съгласно които двата акта следва да съдържат дата на
извършване на нарушението, описание на същото и обстоятелствата при които е
извършено, като в НП следва да бъдат посочени както всички съставомерни
факти, така и доказателствата, които потвърждават нарушението.Видно от
съдържанието на АУАН и НП и в двата акта е посочена единствено датата на
извършване на проверката, а не и датата на извършване на нарушението, като от
фактическа страна и в АУАН и в НП се сочи единствено, че на датата на
проверката е установено в обекта да се експлоатира игрален автомат, за който е било
прието, че е различен от вписаният в Приложението към Удостоверението.В тази
връзка следва да се отбележи, че съгласно посочената като нарушена разпоредба
на чл. 38, ал. 1 от Закона за хазарта: „Промяна на
обстоятелства, вписани в издадения на организатор на хазартни игри или дейност
по чл. 1 т. 2 лиценз, различна от промяната по чл. 37, може да бъде извършена
само след подаване на искане и получаване на ново удостоверение с вписаната
промяна“.Макар в АУАН и НП да е цитиран от правна страна дословно текстът на
тази норма, видно от фактическото описание на нарушението в същото не е
отразено изрично, дали се приема, че има промяна на обстоятелствата, подадено
ли е искане и получено ли е ново удостоверение- все факти, касаещи съставомерните признаци на нарушението.В този смисъл не
става ясно от фактическа страна какво точно приемат както актосъставителят,
така и АНО- дали, че се експлоатира различен игрален автомат в проверения
обект, или че е извършена промяна на обстоятелствата в нарушение на изискването
за подаване на искане и за получаване на ново удостоверение.
В този
смисъл, за преценка съставомерността на извършеното следва да бъде установено на
първо място, кога са настъпили новите обстоятелства, за да се прецени
евентуално на коя дата би могло да се извърши твърдяното нарушение, но видно от
материалите по преписката това не е сторено, като датата на извършване на
проверката не би могла еднозначно и категорично да се приеме за дата на
евентуално извършено нарушение.В хода на АНП не е било установено кога процесният игралнен автомат,
чието наличие е било установено в игралната зала, е бил инсталиран и от кога с
него се организират хазартни игри, поради което за съда е невъзможно да прецени
има ли извършено нарушение и на коя дата е извършено същото.Липсата на факти,
както в АУАН, така и в НП, относно това, кога точно е бил инсталиран процесният игрален автомати в игралната зала, който към
датата на проверката е бил в работещ режим, касае и обстоятелствата, при които
е било извършено нарушението, което е било прието за установено, тъй като не би
могло по никакъв начин да бъде направен извод, дали този игрален автомат е бил инсталиран след
издаване на разрешението от ДКХ, дали има някаква промяна на обстоятелствата,
които са отразени в издаденото по надлежния ред разрешение или този игрален
автомат е бил инсталиран и с него са се организирали хазартни игри още преди да
бъде издадено разрешението от ДКХ, което би било съвсем друго нарушение на
разпоредбите на ЗХ. Задължението за вписването на определени промени е въпрос,
който следва да се обсъжда едва след като се установи, налице ли е определена
промяна на обстоятелствата, вписани в издаденото разрешение. Предвид горното съдът намира, че датата на
извършване на промяната е елемент от състава на нарушението, касае неговата
обективна страна и задължително следва да бъде посочена в диспозитивната
част на АУАН и НП, а фактите, които касаят тази промяна следва да бъдат
посочени в обстоятелствената част както на АУАН, така и на НП. Предвид събраните както в хода на АНП,
така и в с.з. доказателства съдът намира, че липсват такива, които да мотивират
извод настъпила ли е промяна в обстоятелствата, отразени в издаденото от ДКХ
разрешение и кога.
В НП е посочено, че нарушенията се
потвърждават от АУАН и Констативен протокол с приложения, но
какви са приложения, доказващи нарушението не е посочено, каквото задължение за
АНО съществува съобразно разпоредбата на чл.57ал.1т.5 от ЗАНН.
Непосочването на датата
на извършване на нарушението, липсата на точно и ясно описание на нарушението
от фактическа страна, непосочването на конкретни факти, касаещи датата на
извършване на нарушението и обстоятелствата, при които същото е извършено,
както и непосочването на всички доказателствата, които потвърждават нарушението, представляват
съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като ограничават
възможността на нарушителя да разбере в извършването на точно какво нарушение е
обвинен, въз основа на какви доказателства и по този начин адекватно да
организира защитата си.Тези пропуски лишават и съда от възможността да прецени
има ли извършено нарушение от обективна страна, какво е същото, правилно ли е
била установена фактическата обстановка и правилно ли е било квалифицирано
извършеното.В горния смисъл е Решение на Адм.
съд-Варна по КНАХД №692/2009г.
Освен всичко
гореизложено съдът намира, че не са събрани и безспорни доказателства, че
експлоатираният към датата на проверката игрален автомат е различен от
вписаният в Приложението към удостоверението, тъй като безспорно се установи,
че производственият номер е фабрично поставен, че съвпадат всички технически
характеристики, като единствената разлика се състои в обозначението „CF D“, като по никакъв начин не са оборени твърденията, че това
обозначение касае единствено добавъчни
особености на кабинета, като според съда Удостоверение № ИА 1049 не касае процесният игрален автомат, тъй като св.К. твърди, че не е
забелязал други надписи, а в обясненията на С. фигурира версия Gaminator 19/ различна
от отразената в приетото в с.з. Удостоверение/, което обуславя и неправилно
приложение на материалния закон.В тежест на АНО е да докаже извършеното
нарушение, а не на нарушителят, че не го е извършил.
Предвид гореизложените
нарушения на материалния и процесуалния закон съдът не счита за необходимо да
излага аргументи относно приложимостта на чл.28 от ЗАНН.
Предвид
горното съдът счита, че обжалваното наказателното постановление се явява
необосновано и незаконосъобразно, тъй като в хода на АНП са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила, които са неотстраними в настоящото
въззивно производство и при неправилно приложение на
материалния закон, поради което и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
НП №
121/17.10.18г. на Председателя на Държавната комисия по хазарта, с което на
„К.5.“ ЕООД-гр.Аксаково, представлявано от А.И.Ж., за нарушение на чл. 38 ал.1
от Закона за хазарта, на основание чл. 101 от Закона за хазарта е наложено административно наказание „Имуществена
санкция” в размер на 2000/ две хиляди/лева.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд –Варна в
14-дневен срок от уведомлението.
След влизане в сила на съдебното решение,
АНП да се върне на наказващия орган по компетентност.
СЪДИЯ ПРИ ВРС: