Решение по дело №192/2023 на Административен съд - Монтана

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

№ 284/20.04.2023 г., гр.Монтана

В  името на народа

 

            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД -  МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито заседание на пети април две хиляди и двадесет и трета година, в състав:

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария  Ницова

при  секретаря Лазарова  и с участието на прокурора Александрова

като разгледа докладваното от съдия Ницоваадм.д. № 192 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/.

Образувано е по жалба на община Лом, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощника адв.Ил.Ш., със съдебен адрес ***, срещу решение № РД-02-36-98 от 27.012023 г. на зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020/УО на ОПРР 2014-2020/, за приключване сигнал № 2119, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени допуснати от бенефициента община Лом нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи  по проект“ Развитие на културната инфраструктура в община Лом“ по две обособени позиции: обособена позиция 1“СМР за обновяване на комплекс“Исторически музей Лом“; обособена позиция 2 „Преустройство на сграда- музей Димитър Гинин и прилежащи площи в експоцентър за трансгранична литература и изкуства“Ретро“.   С  определена финансова корекция 25 на сто  по сключените договори за обособена позиция 1 сключен договор № BG16RFOP0011-1.034-0004-I01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗД“Рестстроител“ на стойност 1 255 505.80 лева без ДДС; за обособена позиция 2 – договор №117 от 01.6.2022 г. с изпълнител“Енерджисъпорт 2011“ЕООД на стойност 335 065.09 лева без ДДС. „ Сигналът със съмнения за нередности приключва, като същите са квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ във връзка с нарушенията по т.1.2 от раздел І Фактическа обосновка, т.1 от Описание на нарушенията от решението  и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,  във връзка с нарушенията, описани в т.1.4 – относно сключения договор по обособена позиция 2, раздел Фактическа обосновка, т.1 Описание на нарушенията от решението и във връзка с нарушения, описани в т.1.5 – относно сключения договор по обособена позиция 1, раздел І Фактическа обосновка, т.1  Описание на нарушенията от решението. Във връзка с така посочените нарушения, описани в раздел І Фактическа обосновка, т.1 Описание на нарушенията от решението, както следва:

            - За нарушението „ограничителни изисквания – ръководител на обекта и експерт качество“ - установяване на нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП;

           - За нарушението „офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя за обособена позиция № 2“– установяване на нарушение на чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП;

           - За нарушението „непредставяне на документи, установяващи съответствие с поставените критерии за подбор за обособена позиция № 1“ - установяване на нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

В решението е посочено, че финансова корекция, изчислена по пропорционалния подход, представляваща:

За нарушението по т. 1.2: 5 % финансова корекция върху допустимите разходи по договори:

-За обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС;

-За обособена позиция № 2 - договор № 117 от 01.06.022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

За нарушението по т. 1.4: 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор:

-За обособена позиция № 2 - договор № 117 от 01.06.022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

За нарушението по т. 1.5: 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договор:

-За обособена позиция № 1 - № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях, в случая на 25 % от допустимите разходи по сключените договори с изпълнители по обособени позиции 1 и 2.

            Изчислената финансова корекция е в размер на:

- 342 398,16 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори:

- № 122 / BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител”, гр. София и № 117 / BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S01 от 01.06.2022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД, гр. Лом и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Сума в размер на 134 773,11 лв. с ДДС, представляваща 25 % от собствения принос на бенефициента в размер на 539 092,41 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи искания за плащане.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 1 369 592,66 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средствата от ЕСИФ.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора….“

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на  това решение № РД-02-36-98 от 27.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020. По съществото на спора се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, по съображения за постановяването му при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби  и несъответствие с целта на закона – чл.146, т.3, т.4 и т.5 АПК. На първо място в жалбата се сочи, че неправилно е определен размерът на финансовата корекция, т.к. в решението неясно и недвусмислено не е посочен конкретният размер на определената финансова корекция. Поддържа се, че от страна на бенефициераобщина Лом не са допуснати сочените в оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 нарушения на чл. 59, ал. 2 и на чл. 107, т. 2, б.“а“ във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП,  посочени като основание за определяне на финансова корекция. Оспорва се изводът на решаващия орган, че формулираното и поставено от възложителя изискване за лицето, което ще изпълнява функциите ръководител на обекта, ограничава кръга на лицата, имащи интерес към обществената поръчка и съответно препятства тяхното участие.Оспорват  се също и посочените нарушения по т.1.4“ Офертата на участниците, определени за изпълнители“ по обособени позиции 1 и 2 не отговоря на изискванията на възложителя. Оспорва се и твърдяното нарушение по т.1.5 „Непредставяне на документи, установяващи съответствие с поставените критерии за подбор“ по обособена позиция 1.А за експерта по контрол на качеството, изискванията са неясни и също имат разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.   Твърди, че необосновано и неправилно ръководителят на УО е приел, че са налице сочените нарушения, както и че същите са неправилно са подведени като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. По подробно изложени в жалбата съображения е направяне искане за отмяна на оспореното решение № РД-02-36-98 от 27.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОП “Региони в растеж“ 2014-2020, като незаконосъобразно. Претендират се разноски в производството.

Ответникът по жалбата - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., чрез процесуалния  представител по делото, в представеното писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена.Излага подробни съображения, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при упражняване на надлежно делегирани му правомощия, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалния закон и при съблюдаване целта на закона. Поддържа, че безспорно установени и доказани са допуснатите от бенефициера нарушения на ЗОП при процедурата за възлагане на обществени поръчки, свързани с ограничителни критерии за подбор и неправомерен избор на изпълнител, които нарушения правилно са квалифицирани като нередности по смисъла на т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на ОП Монтана в с.з. излага становище за основателност на жалбата, т.к. изложените в решението мотиви са неясни и противоречиви, както и УО неправилно квалифицирал установените нередности.

Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административноправния спор:

Община Лом е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 на основание сключен административен договор №РД-02-37-30/04.8.2021 г. /№ от ИСУН BG16RFOP001-1.034-0004-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.034„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Лом“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020. Договорът е сключен на основание чл. 45, ал. 2 във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение №BG16 RFOP001-1.034-0004“Развитие на културната инфраструктура в община Лом“, което е одобрено от ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020. Съгласно чл. 2, от този договор, Ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до на 1 460015,00 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOPOOI -1.001 -039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.034-0004 „Развитие на културната инфраструктура в Община Лом“.А съгласно чл. 2.2. Проектно предложение № № ВG16RFOPOO1-1.034-0004 „Развитие на културната инфраструктура в Община Лом“ е:

на стойност 1 909 735,00 лева (един милион деветстотин и девет хиляди седемстотин тридесет и пет лева и нула стотинки), от които: 1 460 015,00 лв. (един милион четиристотин и шестдесет хиляди и петнадесет лева и нула стотинки) - безвъзмездна финансова помощ; 413 720,00 лева (четиристотин и тринадесет хиляди седемстотин и двадесет лева и нула стотинки) - финансов инструмент; 36 000,00 лева (тридесет и шест хиляди лева и нула стотинки) -съфинансиране от бенефициента. Посочено е в  договора,  че предметът на същия е предоставяне на БФП за изпълнение на посоченото проектно предложение на бенефициера при сроковете и условията, описани в договора. В раздел III от договора „Конкретизация на условията за изпълнение на проекта“, са разписани основните етапни цели по Приоритетна ос 1, като са посочени и кои разходи са допустими и недопустими. Според чл. 38, ал. 1 от договора бенефициерът се задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на договора да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а според чл. 39, ал. 1 - да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора. Съгласно чл. 29, ал. 1, в случай на установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага съответната финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи, като при определяне на размера на финансовите корекции УО прилага Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /чл. 30/.

В изпълнение на така сключения административен договор, община Лом е  обявила и провела процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 във вр.с чл.20, ал.2, т.1  от ЗОП -Изпълнение на СМР по проект“ Развитие на културната инфраструктура в община Лом“ по два обособени позиции: 1.СМР за обновяване на комплекс “Исторически музей Лом“ и 2.„Преустройство на сграда- музей Димитър Гинин и прилежащи площи в експоцентър за трансгранична литература и изкуства“Ретро“, в рамките на финансовата подкрепа на ОПРР 2014-2020, по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.034-0004-C01. Предметът на обществената поръчка включва СМР, свързани с обновяването и цялостната модернизация на Исторически музей Лом и музей на“Димитър Гинин“, посредством дейности, включващи основен ремонт и реконструкция на сградите и околното пространство. С публикуваното решение е одобрено и обявление за възлагане на обществената поръчка, както и документацията за участие в т. ч Методика за комплексна оценка на офертите. Прогнозната стойност на поръчката е определена на 1 599 762.29 лв. без ДДС – за обособена позиция 1 - 1 260 844.48 лв. без ДДС, а за обособена позиция 2 – 338 917.81 лв. без ДДС.

            В производството пред съда от община Лом е представена пълната документация за възлагане на обществена поръчка с  предмет: Изпълнени на СМР по проект “ Развитие на културната инфраструктура в община Лом“ по два обособени позиции: 1.СМР за обновяване на комплекс “Исторически музей Лом“ и 2. „Преустройство на сграда- музей Димитър Гинин и прилежащи площи в експоцентър за трансгранична литература и изкуства“Ретро“/ приложени два класьора/.

Въз основа на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, между община Лом, като Възложител за обособена позиция 1 е сключен договор с Изпълнител ДЗЗД“Рестстроител“ на стойност 1255 505.80 лв. без ДДС и за обособена позиция 2 с „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065.09 лв. без ДДС.

Видно от приложените писмени доказателства  кметът на община Лом е уведомен за  получен в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. сигнал за нередност № 2119/приложен контролен лист и  писмо- уведомление/ с посочени конкретни нарушения на националното и свързаното с него европейско законодателство при провеждане на обществена поръчкаи по двете обособени позиции, като са посочени множество нарушения: “ 4.1 Незаконосъобразни ограничителни условия. Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.Класификация на нередността: установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б) – „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.Предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто.Определен размер на финансова корекция: 5 на сто от допустимите разходи от сключения договор с изпълнител, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция: За двете обособени позиции са подадени по 2 оферти, които са допуснати до разглеждане на техническите предложения.Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определен на 5 % финансова корекция върху допустимите разходи по договори: За обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС- За обособена позиция № 2 - договор № 117 от 01.06.022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

4.2. Ограничителни изисквания – ръководител на обекта и експерт качество. Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.Класификация на нередността: установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б) – „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.Предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто.Определен размер на финансова корекция: 5 на сто т стойността на сключения договор с изпълнител, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция: За двете обособени позиции са подадени по 2 оферти, които са допуснати до разглеждане на техническите предложения.Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определен на 5 % финансова корекция върху допустимите разходи по договори: За обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС.За обособена позиция № 2 - договор № 117 от 01.06.022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

4.3. Незаконосъобразна методика. Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.Класификация на нередността: Установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква б): случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто.Определен размер на финансова корекция: 5 на сто от стойността на договора с изпълнител, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция: За двете обособени позиции са подадени по 2 оферти, които са допуснати до разглеждане на техническите предложения.Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 5 % финансова корекция върху допустимите разходи по договори:

За обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС.

За обособена позиция № 2 - договор № 117 от 01.06.022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

4.4. Офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя за обособени позиции № 1 и № 2. Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Класификация на нередността: установеното нарушение представлява нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.Предвиден размер на финансова корекция: 25 на сто.Определен размер на финансова корекция: 25 на сто. Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договори:За обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС. За обособена позиция № 2 - договор № 117 от 01.06.022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

4.5. Непредставяне на документи, установяващи съответствие с поставените критерии за подбор за обособена позиция № 1.Нарушена национална разпоредба за нарушенията:  чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Класификация на нередността: установеното нарушение представлява нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.Предвиден размер на финансова корекция: 25 на сто.Определен размер на финансова корекция: 25 на сто.Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договори: За обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС…..“

            В съответствие с изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е предоставена възможност на община Лом да изрази становище, съответно да направи възражения в двуседмичен срок.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от община Лом е подадено възражение, с което по подробно изложени съображения се оспорва наличието на допуснати нарушения на ЗОП и съответно на основание за определяне на финансова корекция.

С оспореното в настоящото съдебно производство решение № РД-02-36-98 от 27.01.2023 г. на зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качествотона ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и чл. 143, § 2 и чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., във връзка със заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е приключен сигнал № 2119, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени допуснати от бенефициента община Лом нарушения на ЗОП при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи  по проект“ Развитие на културната инфраструктура в община Лом“ по две обособени позиции: обособена позиция 1“СМР за обновяване на комплекс“Исторически музей Лом“; обособена позиция 2 „Преустройство на сграда- музей Димитър Гинин и прилежащи площи в експоцентър за трансгранична литература и изкуства“Ретро“, квалифицирани като нередности по смисъла на т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и е определена финансова корекция, изчислена по пропорционалния метод, в размер на 25% от всички допустими разходи по сключените два договора: обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС и обособена позиция № 2 - договор № 117 от 01.06.022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

Нарушенията на ЗОП, квалифицирани от ръководителя на УО на ОПРР 2014 - 2020 като нередности и съответно като основание за определянето на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, след като са обсъдени подробно възраженията на община Лом и част от тях са приети за основателни, като са останали както следва:

„ 1.2Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1, т. 2 и т.3  и ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Допускането на това нарушение е обосновано със съображения за наличието на ограничително изискване: Ръководител на обект и експерт качество. 1. Въведеното изискване по отношение ръководител на обекта, във връзка със заложените от Възложителя критерии за подбор: „Образование и квалификация: висше строително образование, специалност „Строителство на сгради и съоръжения” или „ПГС” или еквивалентна, а за чуждестранните лица - еквивалентно образование и квалификация, когато са придобити в чужбина.Специфичен професионален опитна ръководна позиция на минимум 1 (един) изпълнен обект за изпълнение на строителни дейности на жилищна или смесена сграда или сграда за обществено обслужване.“ В документацията за участие, както и в техническите спецификации по ОП 1 и ОП 2 няма описание на функциите, които ще извършва ръководителят на обекта.Същевременно сред експертите, които участникът следва да предложи, се изисква наличието на технически ръководител, съобразно изискванията на чл. 163а ЗУТ. Според УО, това води до извод, че правомощията на ръководител на обекта не са идентични или сходни с тези на техническия ръководител, поради което не се обосновава необходимостта, ръководителят на обекта да има посоченото образование. Задълженията свързани с ръководството на обекта, т.е. строежа, са в компетентността на техническия ръководител, съобразно изискванията на ЗУТ и не е допустимо прехвърлянето им на друго лице. В тази връзка, е прието, че посоченото изискване на възложителя за придобито висше образование специалност „Строителство на сгради и съоръжения” или „ПГС“ е завишено и необосновано ограничаващо.УО счита, че поставеното изискване може да бъде ограничително спрямо участниците в процедурата, и че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 от ЗОП.

2. Възложителят е поставил изискване участникът да разполага с експерт по контрол на качеството(1 бр.)Образование и квалификация: наличие на валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно. За упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Удостоверения за квалификация за експерт „Контрол по качеството на материалите” не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. Следователно изискването предложеният експерт да притежава правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за безопасност е неясно, поради което същото изискване има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. УО счита, че с поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници.

            Определен размер на финансова корекция 5 на сто от разходите по засегнатите договори за възлагане на обществена поръчка за обособени позиции 1 и 2.

            1.4Нарушение по чл.107, ал.2, б.“а“ във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП,квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.Допускането на това нарушение е обосновано със съображения за наличието на оферта на участника не отговоря на изискванията на Възложителя, определен за изпълнител по обособена позиция 2.

За обособена позиция 2 е посочено, че съгласно изискването на Възложителя, посочено в документация за участие, участникът трябва да опише в техническото си предложение относно начините на комуникация с Възложителя и с останалите участници в строителния процес, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на Възложителя. Предложението не отговаря на поставеното изискване, тъй като няма предложение за начините на комуникация с останалите участници в строителния процес, а само е посочено „Официалните срещи между представителите на Възложителя и/или трети страни и Изпълнителя ще се провеждат при предварително съгласуване и на тях ще се дискутира напредъка по изпълнението на Договора“. Освен това няма и описание на организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на Възложителя.УО посочва, че изискването в документацията, предложението да съдържа - Предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица. Мерките е необходимо задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености. Участникът е посочил част от тези компоненти, но те не отговарят на поставените от възложителя изисквания. Участникът не е посочил за всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента: А). Предложение относно обхвата и предмета на мярката; и Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението ѝ. УО счита също така, че някои от мерките са толкова общо посочени, че не може да се заключи че изпълняват специфичните особености на конкретните дейности.

            Определен размер на финансова корекция 25 на сто от разходите по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка за обособена позиция 2.

1.5 Нарушение по чл.112, ал.1, т.2 във вр.с 107, ал.1 и чл.64, ал.1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Допускането на това нарушение е обосновано с непредставяне на документи, установяващи съответствие с поставените критерии за подбор за обособена позиция 1.

            УО посочва, че преди сключване на договора участникът, определен за изпълнител, е представил документи за липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и чл. 55 ал. 1 от ЗОП и доказателства за съответствие с критериите за подбор. При преглед документите за съответствието с поставените критерии за подбор се установява, че същите не удостоверяват съответствие със заложените изисквания, както следва: 1. По отношение на изискването през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, в документацията за участие Възложителят е посочил документите за доказване на това обстоятелство, а именно: „Списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертите с приложени към него копия на удостоверения за добро изпълнение на посоченото строителство, които да съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.“ УО посочва, че в ЕЕДОП, участникът е посочил като дейност идентична или сходна с предмета на поръчката  „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност в общинска сграда „Социална служба“ на територията на град Червен бряг, която е посочена и в представения преди сключване на договора за обществена поръчка по обособена позиция 1 Списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката. Липсва обаче представено удостоверение за добро изпълнение, което е в разрез, както с посочените в документацията условия, така и с разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В  допълнение се  посочва, че в Списъка на изпълнени строителни дейности, както и в представените ЕЕДОПе посочено, че дейността е извършена от „ДЗЗД „Якстрой“, като съдружник „Строител“ ЕООД, което е съдружник е обединението, обявено за изпълнител на поръчката. Посочено е, че при изпълнение на дейността „Строител“ ЕООД е извършвало строително-монтажните дейности, за което обаче няма представени никакви доказателства, напр. договора за създаване на обединение, в който да са посочени отговорностите и функциите на всеки от съдружниците в него.Предвид е прието, че не са представени документи, които установяват съответствие с поставените критерии за подбор за изпълнено строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.

            Изрично се сочи, че по отношение на изискванията към екипа за изпълнение на поръчката: за ръководителя на обекта се изисква опит на ръководна позиция на минимум 1 (един) изпълнен обект за изпълнение на строителни дейности на жилищна или смесена сграда или сграда за обществено обслужване; за техническия ръководител - опит, свързан с извършване на дейност/и като „технически ръководител“ на минимум 1 (един) изпълнен обект за изпълнение на строителни дейности на жилищна или смесена сграда или сграда за обществено обслужване;  за експерт „Здравословни и безопасни условия на труд“ - опит, свързан с извършване на дейност/и по безопасност и здраве на изпълнен обект.

            УО сочи, че в ЕЕДОП и Списъка на служителите/експертите, които участникът ще използва за изпълнение на обществената поръчка, е описан специфичният професионален опит на всеки от експертите, без да са представени доказателства за опита на посочените по-горе експерти, като след подаденото възражение от страна на община Лом е останал като недоказан изискуем опит само по т. а) За ръководител на обекта е посочено лицето Наташа Кирилова Тодорова, за която е представена трудова книжка, установяваща назначаването на длъжност управител и изпълнителен директор и осигурителна книжка, от които не се установява релевантен опит. Приложена е и референция от община Самоков, издадена на името на „Реставрация 02“ ЕООД във връзка с изпълнение на СМР за обект „Строителство на физкултурен салон, обслужващи помещения и ремонт на сградата и прилежащи площи на ОУ „Св. Св. Кирил и Методий”, от което обаче не става ясно, че предложеният експерт е изпълнявал функциите на технически ръководител, съгласно посоченото в Списъка на служителите/експертите, които участникът ще използва за изпълнение на обществената поръчка.

Предвид което УО счита, че не са представени документи, които установяват съответствие с поставените критерии за подбор, а именно доказват изискуемия опит на посочения по-горе експерт.

Размерът на финансовата корекция за това нарушение, е определен на 25% от разходите по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция 1.

            След всички тези констатации УО е приел като краен резултат, че относно:

„1. Ограничителни изисквания относно ръководител на обекта и експерт качество. Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Класификация на нередността: установеното нарушение представлява нередност по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б) – „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. Предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто. Определен размер на финансова корекция: 5 на сто от стойността на сключения договор с изпълнител, тъй като е налице минимално ниво на конкуренция: За двете обособени позиции са подадени по 2 оферти, които са допуснати до разглеждане на техническите предложения. Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определен на 5 % финансова корекция върху допустимите разходи по договори:  За обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС. За обособена позиция № 2 - договор № 117 от 01.06.022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

2. Офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя за обособени позиции  № 2. Нарушена национална разпоредба за нарушенията: чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Класификация на нередността: установеното нарушение представлява нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.Предвиден размер на финансова корекция: 25 на сто.Определен размер на финансова корекция: 25 на сто. Поради тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договори:За обособена позиция № 2 - договор № 117 от 01.06.022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065,09 лв. без ДДС.

3.  Непредставяне на документи, установяващи съответствие с поставените критерии за подбор за обособена позиция № 1.Нарушена национална разпоредба за нарушенията:  чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 107, т. 1 от ЗОП, чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.Класификация на нередността: установеното нарушение представлява нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.Предвиден размер на финансова корекция: 25 на сто.Определен размер на финансова корекция: 25 на сто. Поради тези причини УО на ОПРР приел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договори:За обособена позиция № 1 - договор № BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител” на стойност 1 255 505,80 лв. без ДДС.

            В решението е посочена и приетата дефиниция за нередност: За установените нарушения: Нарушенията следва да се дефинират като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и Общите Условия на договора за предоставяне на БФП).

            Изрично е записано, че при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, определен за всяко от тях, в случая на 25 % от допустимите разходи по сключените договори с изпълнител по обособена позиция № 1 и обособена позиция  2.Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата: „Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод“. Поради спецификата на разглежданите нарушения не е възможно обективно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което е използван пропорционален подход…“

Решението е изпратено и получено от община Лом чрез ИСУН на 27.01.2023 г., жалбата е подадена на 10.02.2023 г./приложен пощенски плик на л.20 от делото/, т.е. в 14-дневния преклузивен срок.

По делото са приети като доказателства представените като заверени копия и на електронен носител документи, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното Решение № РД-02-36-98 от 27.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020, в т. ч относимата документация във връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.Допълнително от пълномощника на кмета на община Лом на хартиен носител е представена и цялата документация по проведената обществена поръчка- 2 класьора.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:

Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес - адресат на Решение № РД-02-36-98 от 27.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020, в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ,  е процесуално допустимо.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, в изпълнение на проектно предложение№BG16 RFOP001-1.034-0004“Развитие на културната инфраструктура в община Лом“ което е одобрено от ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 на 26.09.2017 г. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ. По делото, приложено към писмо вх. № 1149/21.02.2023 г., на оптичен носител /CD/, под формата на подписан с КЕП електронен документ, е представена Заповед №РД-02-14-790/17.08.2022г., с посочен за издател Шишков, в качеството му на Министър на регионалното развитие и благоустройството, който, като оглавяващ министерството, в което е структуриран УО на ОПРР – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е определил за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството Десислава Георгиева, като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на ръководител на УО на ОПРР, вкл. да издава всички индивидуални административни актове по ЗУСЕФСУ. След извършена от съда служебна проверка по валидиране на представения на оптичен носител електронен документ, представляващ в същността си посочената по-горе оправомощителна заповед, се установи че представената като електронен документ Заповед №РД-02-14-790/17.08.2022 г., е подписана електронно чрез издаден на Ив.Шишков, в качеството му на Министър на регионалното развитие и благоустройството,с валиден квалифициран електронен подпис по смисъла на чл. 3, т. 12 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г., вкл. основан на квалифицирано удостоверение за електронен подпис, правната сила на който КЕП е равностойна на тази на саморъчния подпис /чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) № 910/2014/. При наличието на надлежно съставен електронен документ по см. на чл. 3, ал. 1 от ЗЕДЕУУ във вр. с чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г., съдържащ електронно изявление, подписано с квалифициран електронен подпис, основан на валидно удостоверение за КЕП в периода на неговото действие, от лицето, посочено като издател на Заповед №РД-02-14-790/17.08.2022 г., като електронният подпис е свързан с електронния документ, няма основание да се приеме, че липсва валидно волеизявление по чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУза определяне на зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството Десислава Георгиева  за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.

С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е постановено от компетентен по материя административен орган – подписано и издадено е от зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството Десислава Георгиева, надлежно оправомощена с издадената като електронен документ Заповед №РД-02-14-790/17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, вкл. с правомощия за издаване на актове за определяне на финансови корекции по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от община Лом като бенефициер по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 нарушения на ЗОП, при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи  по проект“ Развитие на културната инфраструктура в община Лом“ по две обособени позиции: обособена позиция 1“СМР за обновяване на комплекс“Исторически музей Лом“; обособена позиция 2 „Преустройство на сграда- музей Димитър Гинин и прилежащи площи в експоцентър за трансгранична литература и изкуства“Ретро“. За обособена позиция 1 сключен договор № BG16RFOP0011-1.034-0004-I01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗД“Рестстроител“ на стойност 1 255 505.80 лева без ДДС; за обособена позиция 2 – договор №117 от 01.6.2022 г. с изпълнител“Енерджисъпорт 2011“ЕООД на стойност 335 065.09 лева без ДДС.Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са възраженията на община Лом, част от които приети за основателни, при изложени съображения за мотивиране на извода за наличието на извършени нарушения на ЗОП и за тяхното квалифициране като нередности по т. 11, б. „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция, макар и формално. В съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, ръководителят на УО на ОПРР е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок след получаване на писмо, съдържащо данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции. Тук следва да се обърне внимание, че  има разминаване на изложените в уведомителното писмо  данни за нарушения и последващите в решението. Община Лом е упражнила правото си на възражение, а решението за определяне на финансова корекция е издадено в предвидения срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са възприетите от ръководителя на УО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

            На първо място в жалбата се оспорва определеният размер на финансовата корекция, като се сочи, че същият е неясно и неправилно определен.

            В решението на стр.5 е посочено: „ Изчислената финансова корекция е в размер на: 342 398,16 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори:№ 122 / BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S02 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗЗД “Рестстроител”, гр. София и № 117 / BG16RFOP001-1.034-0004-C01-S01 от 01.06.2022 г. с изпълнител „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД, гр. Лом и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

Сума в размер на 134 773,11 лв. с ДДС, представляваща 25 % от собствения принос на бенефициента в размер на 539 092,41 лв. с ДДС, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, следва да не се признава при процедиране на последващи искания за плащане.

Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 1 369 592,66 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със средствата от ЕСИФ.“

           За настоящия съдебен състав е неясно как точно са определени така посочените стойности, предвид приложения административен договор, в който са посочени съвсем различни стойности по проекта“ стойност 1 909 735,00, от които: 1 460 015,00 лв. - безвъзмездна финансова помощ; 413 720,00 лева  - финансов инструмент; 36 000,00 лева - съфинансиране от бенефициента…“. Как са определени и приети допустимите разходи по всеки от договорите по всяка от обособените позиции 1 и 2. Не е ясно каква е финансовата корекция по всеки отделен договор.Както и в жалбата се сочи, неясна е волята на административния орган досежно това какво следва да бъде дължимото поведението на адресата на акта, т.е. какъв всъщност е размерът на финансовата корекция и какъв е размерът на приетите от органа допустими разходи, как е определен по всяка от обособените позиции и какъв размер ще бъде евентуално приложим при последващи искания за плащания.

            Само така посочената неяснота, съгласно разпоредбата на чл.73 , ал.1 от ЗУСЕФСУ“Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта“, е достатъчно съществено нарушение на закона и е самостоятелно основание за отмяна на оспорения административен акт.

От друга страна съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

            В случая упражненото с решение №РД-02-36-98 от 27.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи  по проект“ Развитие на културната инфраструктура в община Лом“ по две обособени позиции: обособена позиция 1“СМР за обновяване на комплекс“Исторически музей Лом“; обособена позиция 2 „Преустройство на сграда- музей Димитър Гинин и прилежащи площи в експоцентър за трансгранична литература и изкуства“Ретро“. За обособена позиция 1 сключен договор № BG16RFOP0011-1.034-0004-I01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗД“Рестстроител“ на стойност 1 255 505.80 лева без ДДС; за обособена позиция 2 – договор №117 от 01.6.2022 г. с изпълнител“Енерджисъпорт 2011“ЕООД на стойност 335 065.09 лева без ДДС, квалифицирани, като „нередност“ по смисъла на т. 11, б.“б“ и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Безспорно община Лом има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като средства от ЕСИФ. Като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 община Лом е осъществила действия по възлагане на горепосочената обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, т. е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“ по см. на чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Спорен остава въпросът свързан с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност“, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от закона“Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. и на основание законовата инвеститура Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/. Съгласно чл. 1, с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, както и минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3-7 и 9 от ЗУСЕФСУ. Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В случая твърдените като допуснати от бенефициераобщина Лом, като възложител на обществена поръчка по ЗОП, нарушения на ЗОП, са квалифицирани по т. 11, б. „б“ и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената Наредба, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, са определени нарушения, свързани с използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като б. „б“ на т. 11 /на която хипотеза се основава решението на ръководителя на УО определяне на финансова корекция/, обхваща случаите,„прикоитоса приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор..“. Съответно в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за оценка на предложенията и избор на изпълнител, са определени нарушенията, свързани с промяна или неправилно прилагане в хода на процедурата на критериите за подбор или техническите спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Нормативно е прието /чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, т. 1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения в процедурата за възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

Основният спорен въпрос по делото е дали бенефициерътобщина Лом, при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, е допуснал посочените в обжалваното решение нарушения на правила на ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередности, като предпоставка за определяне на финансова корекция и правилно ли са квалифицирани същите.

Квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ и съответно по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, са констатирани от ръководителя на УО на ОПРР две нарушения на ЗОП, допуснати от бенефициераобщина Лом при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчкас предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи  по проект“ Развитие на културната инфраструктура в община Лом“ по две обособени позиции: обособена позиция 1“СМР за обновяване на комплекс“Исторически музей Лом“; обособена позиция 2 „Преустройство на сграда- музей Димитър Гинин и прилежащи площи в експоцентър за трансгранична литература и изкуства“Ретро“, а именно:

Нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, допускането на което нарушение от фактическа страна е обосновано с констатацията за наличието на ограничителен критерий за подбор, с оглед неправомерно поставеното изискване участниците в процедурата да разполагат с  ръководител на обекта с „образование и квалификация: висше строително образование, специалност „Строителство на сгради и съоръжения” или „ПГС” или еквивалентна, а за чуждестранните лица - еквивалентно образование и квалификация, когато са придобити в чужбина.Специфичен професионален опит на ръководна позиция на минимум 1 (един) изпълнен обект за изпълнение на строителни дейности на жилищна или смесена сграда или сграда за обществено обслужване.“ Като УО приема, че така заложените критерии са завишени, т.к. нито в документацията за участие, нито в техническите спецификации по обществената поръчка има описание на функциите, които ще извършва този ръководител на обекта, а в същото време има изисквания за техническия ръководител, предвид което е прието за необосновано ръководителят на обекта  да има посоченото образование.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, като според разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП е регламентирано, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Съгласно ал. 2 на чл. 59 възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съответно в чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП е предвидено, че възложителите могат да изискват от участниците и кандидатите, с цел установяване на техническите и професионалните им възможности за изпълнение на поръчката, да докажат, че разполагат, както с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството, така и с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Въз основа на посочената нормативна уредба следва извода, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията както към икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните технически и професионални способности, които действия обаче следва да бъдат съобразени с регламентираните в ЗОП принципи и правила, които не само защитават интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични ресурси, но и целят предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях. В тази връзка се сочи Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФБС от Районен съд Луковит (България) с акт от 26 март 2021 г. в рамките на производство по дело LB срещу Сметна палата на Република България, съгласно което чл. 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

Тук съдът напълно споделя изложеното в жалбата, четова изискване е към квалификацията и образованието на ръководителя на екипа, а не такова към професионалния му опит. Напълно логично е, за да е съответен на предмета на процедурата и съобразен с обема и сложността й, екипът следва да е компетентен. В този смисъл, тъй като предмет на процесната процедура са най-общо строителни дейности на сграда, досежно ръководителят на проекта за съобразени с предмета следва да се считат именно изисквания за наличие на строително образование и аналогичен професионален опит на ръководна позиция. Ето защо така въведеното изискване към ръководителя на екипа съответства напълно на обема, вида и сложността на поръчката или поне от УО не е обоснован изводът защо приема, че не съответства и че е тези изисквания са завишени. Необосновано се сочи, че ръководителят ще изземе функциите на техническия ръководител, нито пък, че ще извършва дейности, които законодателят е вменил изрично в компетенциите на техническите ръководители на строежи, както се приема от УО. Това изискване означава единствено, че за да извършва ефективен контрол и ръководство, същият следва да е компетентен в тази област. Още повече, че се касае за обекти с историческа културна ценност, което обуславя изискване за ръководител на обекта и то със съответен опит за да осъществява ръководство и контрол, който не  следва да е по-занижени критерии от тези за технически ръководител. 

            Втората позиция за която се твърди същото нарушение е техническо лице – експерт по контрол на качеството, „наличие на валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно.“

По отношение  установено нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, основано на констатацията за наличието на ограничителен критерий за подбор, с оглед неправомерно поставено от възложителя изискване участниците в процедурата да разполагат с експерт по контрола на качеството, притежаващо удостоверение за завършено обучениев областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно.“ УО неправилно приема“ заложеното условие за завършено обучение не може да се счете за допринасящо достатъчна гаранция за качественото извършване на обществената поръчка, още по-малко за съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка…“,  впоследствие сочи, че същото се явява неясно, необосновано завишено и въздейства с ограничителен и разубеждаващ ефект на потенциалните участници в процедурата. Тук според настоящия съдебен състав не става ясно кое всъщност е нарушението, т.к. от една страна се твърди, че заложените изисквания не са достатъчни, а от друга, че е неясно завишени.

Въз основа на посочената по-горе нормативна уредба следва извод, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията както към икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните технически и професионални способности, които действия обаче следва да бъдат съобразени с регламентираните в ЗОП принципи и правила, които не само защитават интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични ресурси, но и целят предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях.

            По разбиране на настоящия състав макар в решението да е направен опит подробно да се разпишат посочените от УО нередности, същите  не са ясно обосновани, във случая с експерт по качеството дори изложените доводи са противоречиви и неясни.

            Следващото посочено  нарушение по чл.107, т.2, б.“а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП – офертата на участника не отговоря на изискванията на Възложител, относно обособена позиция 2.

            Тук както обосновано се твърди от оспорващата страна, на първо място е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Предвид факта, че в писмото, с което бенефициента е уведомен за откриване на производства по налагане на финансова корекция УО е посочил едни факти и обстоятелства, по които бенефициентът е имал възможност и е възразил, а впоследствие в решението вече изменя и обосновава наличие на нередност, като обсъжда и сочи съвсем различно техническо предложение, т.е. излага нови факти и доводи, без бенефициентът да има възможност да възрази срещу тях.  Съдът споделя изложеното в жалбата, че промяна в констатациите на органа относно вида, същността и характера на твърдяното „нарушение“ е незаконосъобразно, тъй като по този начин се препятства законово признатото право на възложителите да представят възражение срещу основателността на констатациите на органа, обосноваващи наличие на основание за налагане на финансова корекция. УО  безспорно е следвало да посочи на община Лом изчерпателно, ясно и в цялост с констатациите си, тъй като непълното представяне на фактическата обстановка опорочава възможността за надлежно упражняване правото на защита на бенефициента.

Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗОП възложителите определят техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилагат някой от изрично изброените в посочената разпоредба начини. Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция /чл. 49, ал. 1 от ЗОП/. Съответно едно от нормативно регламентираните в чл. 107 от ЗОП основания за отстраняване на участници от провежданите по ЗОП процедури, е хипотезата на представена от участник оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката – чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

            В този случайлипсват каквито и да е било доказателства, потвърждаващи формирания от ръководителя на УО на ОПРР извод, че офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на поставените от възложителя изисквания.Изводът за несъответствие е неясен и без конкретика. Защо УО приема, че посочените в офертата на участника мерки са твърде общи и са приложими към всяка една обществена поръчка, което е в разрез с изискванията на Възложителя. Не е ясно посочено какво всъщност е твърде общото и какво всъщност не отговоря на изискването на Възложителя. В решението се сочат общи твърдения, преписана е по-голямата част от офертата, възраженията на бенефициента и накрая е посочено, че УО на ОПРР „счита, че посочените нарушения изпълняват предпоставките на нередност..“,  без  въобще този извод да е обоснован с факти, не става ясно  с какво конкретно всъщност офертата на „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД не отговоря на изискванията на Възложителя.

            Следващо прието нарушение по чл.112, ал.1, т.2 във вр.с чл.107, ал.1, чл.64, ал.1, т.1 ЗОП във вр.с чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП –непредставяне на документи, установяващи съответствие с поставените критерии за подбор по обособена позиция 1, а именно несъответствие със заложените изисквания „ Списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертите с приложени към него копия на удостоверения за добро изпълнение на посоченото строителство, които да съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.“, като за изпълнителя на поръчката  липсвало удостоверение за добро изпълнение, както и доказателства за създаване на обединение.

Въпреки приложените от участника документи, които са приложени по списък, тук формално липсва удостоверение за добро изпълнение, но доколко комисията е приела други писмени доказателства относно посочените изпълнени сходни обекти, за които са приложени удостоверение за въвеждане в експлоатация и акт за установяване годността за приемане на строежа, за предходно изпълнен обект от ДЗЗД“Як строй груп“, като участващите съдружници се установяват от справка в регистър БУЛСТАТ, т.е. ясна е както   формата, така също и съдружниците в това дружество. Тук обаче действително липсват доказателства, че именно съдружникът“Строител“ ЕООД е извършил СМР.

            Относно посоченото несъответствие по отношение доказване на заложените изисквания към екипа за изпълнение на поръчката по обособена позиция 1, конкретно относно ръководител на обекта – Наташа Кирилова Тодорова, за която са представени изрично посочени документи. УО на ОПРР не приема представените такива за достатъчно доказателства, че лицето има професионален опит на ръководна позиция минимум  1 изпълнен обект за изпълнение на строителни дейности на жилищна или смесена  или сграда за обществено обслужване.  Въпреки представените референция от община Самаков за „Реставрация 02“ ЕООД, където въпросната Наташа Тодорова е управител, а към списъка на предложените експерти  има и удостоверение, че същата е била технически ръководител на обекта. При тези писмени доказателства не става ясно защо в решението на УО на ОПРР е прието, че въпреки това  изискуемия опит за това лице остава недоказан. Действително референцията не е достатъчно доказателства, но има още трудова книжка и данни, че  била технически ръководител на обекта. Не е достатъчно  в решението да се посочи “..  тези доводи обаче не следва да се споделят..“, след като не  приема  приложените писмени доказателства, УО на ОПРР следва да посочи въз основа на кои оборващи ги факти и доказателства базира своя извод.

Не на последно място съдът намира, че въпросните нарушения, неправилно са определени с правна квалификация на нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. В тази хипотеза са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Твърдените в оспорения административен акт от фактическа страна нарушения не обосновават заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраните изпълнители по обособени позиции 1 и 2, за първия не е представил документите, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, както преди сключването на договора за възлагане, така и към момента на неговото сключване, а за втория в разрез с изискванията на Възложителя, без да е ясно точно на кои.Дори да приемем, че така посочените от УО на ОПРР обстоятелства, които според същия представляват нарушение на нормите на ЗОП, същите обаче не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Определените за изпълнители кандидати по обособени позиции 1 и 2 са отговаряли на критериите за подбор, доколкото същитене са променяни в хода на процедурата, нито се обоснова  неправилно приложение по отношение на кандидат преди да бъде избран за изпълнител. Офертите  са допуснати до разглеждане и оценени съобразно одобрените и непроменяни в хода на процедурата правила. Следователно, посоченото правно основание т.14 отНаредбата за посочване на нередности, посочено  в административния акт не е годно да обоснове наличието на твърдяната от УО на ОПРР нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира.Като не е сторил това същият е постановил един незаконосъобразен акт.

            С оглед на гореизложеното обжалваното решение, с което се твърдят нередности, като основание за определяне на финансова корекция на бенефициераобщина Лом, които нередностите  са идентифицирани по т.11, б.“б“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, с допуснати нарушения на чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП; по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, с допуснати нарушения почл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл.112, ал.1, т.2 във вр. с чл.107, т.1 и чл.64, ал.1, т.1 от ЗОП във вр.с чл.2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП, се явява постановено при неправилно приложение на материалния закон. Не е налице допуснато от бенефициера нарушение по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирано като нередност по т.11“б“ и  т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, съставляващо основание за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустими разходи по засегнатите договори за обособена позиция 1 договор с Изпълнител ДЗЗД“Рестстроител“ на стойност 1255 505.80 лв. без ДДС и за обособена позиция 2 договор с „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065.09 лв. без ДДС.

От друга страна определената с обжалваното решение на ръководителя на УО на ОПРР финансова корекция /в размер на 25 % от допустими разходипо засегнатите договори за обособена позиция 1 договор с Изпълнител ДЗЗД“Рестстроител“ на стойност 1255 505.80 лв. без ДДС и за обособена позиция 2 договор с „Енерджисъпорт 2011“ ЕООД на стойност 335 065.09 лв. без ДДС/, т.к.  не е ясна волята на административния орган досежно това какво следва да бъде дължимото поведението на адресата на акта, т.е. какъв всъщност е размерът на финансовата корекция и какъв е размерът на приетите от органа допустими разходипо всяка от обособените позиции и какъв размер ще бъде евентуално приложим при последващи искания за плащания,  нарушение  на разпоредбата на чл.73 , ал.1 от ЗУСЕФСУ,  според съда  е достатъчно съществено нарушение на закона и е самостоятелно основание за отмяна на оспорения административен акт.

            Настоящият състав напълно споделя и заключението на прокурора, че решението“….макар и доста обемно, е твърде неясно и необосновано, налице е разминаване между обстоятелствената част и диспозитива на акта.От обстоятелствената част не става ясна кои възражения на община Лом са приети за основателни и кои не са. Изложените мотиви са неясни и взаимно противоречиви. Неправилно са квалифицирани нередностите..“

При този изход на спора и основание чл. 143 от АПК, следва да бъдат уважени исканията на оспорващата страна за присъждане на разноски в производството в размер на 1700 лева за държавна такса. В  жалбата е записано, че е приложено пълномощно и  договор за правна защита и съдействие, на такъв липсва, приложено е само пълномощно. В производството не е представен и списък на разноските по чл.80 от ГПК.

            Предвид изложените  мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ по жалба на община Лом, представлявана от кмета на общината, № РД-02-36-98 от 27.012023 г. на зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020/УО на ОПРР 2014-2020/, за приключване сигнал № 2119, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с установени допуснати от бенефициента община Лом нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи  по проект“ Развитие на културната инфраструктура в община Лом“ по две обособени позиции: обособена позиция 1“СМР за обновяване на комплекс“Исторически музей Лом“; обособена позиция 2 „Преустройство на сграда- музей Димитър Гинин и прилежащи площи в експоцентър за трансгранична литература и изкуства“Ретро“. С  определена финансова корекция 25 на сто  по сключените договори за  обособена позиция 1 сключен договор № BG16RFOP0011-1.034-0004-I01-S02/122 от 08.06.2022 г. с изпълнител ДЗЗД“Рестстроител“ на стойност 1 255 505.80 лева без ДДС; за обособена позиция 2 – договор №117 от 01.6.2022 г. с изпълнител“Енерджисъпорт 2011“ЕООД на стойност 335 065.09 лева без ДДС, като незаконосъобразно.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Лом сумата от 1700 /хиляда и седемстотин/ лева/, представляваща разноски в производството.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

 

СЪДИЯ: