Р Е Ш Е Н И Е № 379
Град Бургас, 28.02.2019г.
Административен съд
– Бургас, пети състав, на двадесет и осми януари през две хиляди и деветнадесета
година, в публично заседание, в състав:
СЪДИЯ: Станимира
Друмева
при секретаря С. А., като
разгледа докладваното от съдия Друмева административно дело № 1911 по описа за
2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Поморие, представлявана
от кмета И. А., против решение № РД-02-36-710/02.07.2018г. за приключване на
сигнал за нередност с рег. № 370, издадено от заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на община Поморие,
като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с
рег. № BG16RFOP001-2.001-0143-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на
многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 3“, финансиран по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е определена финансова корекция в
размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнати от две
нарушения договор от 27.05.2016г. с
изпълнител „Профпроект България“ ЕООД и договор от 27.05.2016г. с изпълнител ДДЗЛ „Супер
енерджи“, в обхвата на рамковото споразумение - в изпълнение на
проект
BG16RFOP001-2.001-0143-C01.
Установени са нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, за допуснато от бенефициента нарушение на чл.28, ал.2, във връзка с чл.28а, ал.3, т.1, т.2 и т.3, б.“б“, във връзка с чл.2, ал.1 от Закона за обществените поръчки (отм.), за твърдението за незаконосъобразна методика за оценка на офертите, и нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“, за допуснато от бенефициента нарушение на чл.69, ал.1, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), за твърдението за незаконосъобразно оценяване на участник/кандидат.
Изчислената финансова корекция по пропорционален подход - 5 % от стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите в обхвата на рамковото споразумение, е в общ размер на 2 173,86 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
Жалбоподателят оспорва решението като незаконосъобразно и необосновано, издадено в противоречие с административнопроизводствените правила, при неспазване на материалноправните разпоредби на ЗОП и ЗУСЕСИФ, както и при несъответствие с целта на закона. Оспорва изцяло като неправилни твърденията на Управляващия орган, че в проведената обществена поръчка по ЗОП методиката за оценка на офертите по техническия показател Тп не съдържа точни и ясни указания за комплексна оценка и се явява незаконосъобразна, както и че е налице незаконосъобразно отстранен участник в процедурата, за което излага подробни съображения и доводи. Оспорва и извода на Управляващия орган, че са налице елементите на определението за нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание и размер. Искането от съда е за отмяна на оспорения административен акт, поради наличие на визираните в чл.146 от АПК отменителни основания. Претендира присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание, редовно призован, не се представлява. В представена по делото писмена защита, чрез пълномощника си, поддържа жалба и излага доводи за незаконосъобразност на оспорения акт.
Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020г., представя административната преписка по оспорването. В съдебно заседание, редовно призован, не се представлява. В представена по делото писмена защита, чрез процесуалния си представител, оспорва изцяло подадената жалба като неоснователна и недоказана, и излага доводи за законосъобразност на акта. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, приема за установено
следното от фактическа страна:
Между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, като Управляващ орган (УО) на Оперативна програма
„Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 - 2020г., и община Поморие, като бенефициент, е
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОПРР 2014-2020г., съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие и
Кохезионния фонд, процедура на директно предоставяне, BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, № от ИСУН
BG16RFOP001-2.001-0143-C01, рег.№ РД-02-37-256/14.11.2016г. Предмет
на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на
проект „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в
гр.Поморие - 3“, на обща
стойност 1 326 110,90 лв. (100%), при определена индивидуална етапна
цел за бенефициента на верифицирани средства в размер на 863 579,13 лв., с
предвиден резерв за изпълнение в размер на 475 493,57 лв., със срок за
изпълнение 24 месеца, като е определен е ред и начин на усвояване на
средствата.
С решение № ОП-002 от 14.01.2016г. на кмета на община Поморие
е открита процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Сключване на рамково споразумение за
избор на изпълнител за извършване на обследвания за установяване на техническите
характеристики, свързани с изискванията по чл.169, ал.1, т.1-5, ал.3 и 4 от ЗУТ
и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж (дейност 1), и обследване
за енергийна ефективност на жилищни сгради (дейност 2) в гр.Поморие, които
попадат в обхвата на ОПРР
2014-2020г., Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни
центрове в периферните райони“, процедура BG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, по проекти BG16RFOP001-2.001-0140-C01, BG16RFOP001-2.001-0142-C01 и BG16RFOP001-2.001-0143-C01. Процедурата е с прогнозна стойност до 156 520 лв. без ДДС. Обявената
обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален №
00712-2016-0002. Обявлението е публикувано и на официалния вестник на
Европейския съюз.
В резултат на
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя
община Поморие и изпълнители в обхвата на рамковото споразумение – договор от
27.05.2016г. с изпълнител „Профпроект България“ ЕООД на стойност, съгласно
приетото от възложителя ценовото предложение на изпълнителя - обща цена 6,58
лв./кв.м. разгъната застроена площ без ДДС, и договор от 27.05.2016г. с изпълнител ДДЗЛ „Супер Енерджи“
на стойност - предложена обща цена 6,50 лв./кв.м. РЗП, съгласно ценовото му
предложение. Първият договор обхваща сгради от проекти BG16RFOP001-2.001-0140-C01, BG16RFOP001-2.001-0142-C01 и BG16RFOP001-2.001-0143-C01, а вторият обхваща само проект BG16RFOP001-2.001-0143-C01.
Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация от експерти на РО „ЮИР“ за проверка на обществената поръчка, в УО на ОПРР 2014-2020г. е получен сигнал за нередност вх. № 99-00-6-494/20.04.2018г., регистриран под № 370, в който е посочено, че формулираната от възложителя методика за оценка на офертите е незаконосъобразна поради това, че показател Тп „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ не съдържа точни и ясни указания за определяне на комплексна оценка, което е в противоречие с разпоредбата на чл.28а от ЗОП (отм.) Според подателя на сигнала по отношение на техническите показатели се оценява описанието и пълнотата на представената информация, като броят на точките зависи от степента на описанието, но така избраният подход не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Въпреки, че за част от използваните термини възложителят е дал дефиниции, според подателя на сигнала те не внасят определеност, тъй като за поясненията са използвани синоними или самото пояснение обективно е въведено като условие/показател. Наред с това сочи, че при оценяването на офертите по втората скала на съответствие възложителят е допуснал да се оценяват с максимален брой 25 точки оферти, при които „при обезпечението на една или повече дейности или при описанието на функциите за изпълнение на задачите на един или повече от експертите на участника са допуснати пропуски/непълноти, констатирани от членовете на оценителната комисия“, поради което подателят на сигнала счита, че не става ясно при кои пропуски/непълноти участникът ще получи точки и при кои ще бъде отстранен. Подателя на сигнала счита, че е допуснато и друго нарушение на чл.69, ал.1, във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.) – участникът „Икар Консулт“ АД незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата поради допуснато от страна на възложителя на обществената поръчка нарушение на чл.51а от ЗОП (отм.), с което норма е допусната възможност участник да докаже съответствието си с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности и/или квалификация с възможностите на едно или повече трети лица. В конкретния случай според подателя на сигнала „Икар Консулт“ АД е доказал, че отговаря на специфичните изисквания по отношение на предвидените в специалния закон задължителни нормативни нива за изпълнение на дейностите по енергийно обследване на сградите, чрез подизпълнителя „Хийт Консулт“. Оспорена е също извършената от страна на оценителната комисия преценка за реда на ангажираност на екипа на кандидата, като е прието, че експертите със сключен граждански договор със самия кандидат са по естеството си трети лица и следва да бъде представена декларация за тях. За да направи този извод подателят на сигнала се позовава на „Списък на екипа от правоспособни физически лица, от различни специалности, назначени на трудов или граждански договор в „Икар Консулт“ АД , неразделна част от Лиценз № ЛК-000009/05.04.2004г. и заповеди № РД-02-14-831/01.11.2006г. и РД № 02-14-1264/01.07.2009г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за упражняване на дейностите оценка на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор“. С докладна записка изх. № 91-П-156/08.05.2018г. на началник отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ е информиран УО, че по сигнала за нередност с рег. № 370 стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ.
С писмо изх.№ 99-00-6-494(2)/09.05.2018г. кметът на община Поморие е уведомен от УО на ОПРР за регистрирания сигнал за нередност, за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 370 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „ГРР“ на МРРБ. В отговор, с писмо изх. № 04-03-63/21.05.2018г. кметът на община Поморие е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП и е възразил по основателността и размера на предвидената за налагане финансова корекция във връзка с регистрирания сигнал за нередност.
Видно от докладна записка изх. № 99-00-6-494(8)/26.06.2018г., началникът на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ на МРРБ обсъдил възраженията на община Поморие, счел е същите за неоснователни и е заключил, че в конкретния случай са налице нарушения на ЗОП (отм.) и нарушение и на европейското законодателство - чл.102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета. Приел е, че съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, първото нарушение се класифицира по т.9, а второто по т.14, и е счел, че адекватен размер на финансова корекция и в двете хипотези е предвидения изключителен минимум от 5% от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнителите.
С решение № РД-02-36-710/02.07.2018г. на УО на ОПРР 2014-2020, на основание чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.28, ал.2, във връзка с чл.28а, ал.3, т.1, т.2 и т.3, б.“б“, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), чл.69, ал.1, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), чл.102 от Регламент (ЕС) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, във връзка с чл.143, §2, във връзка с чл.2, §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, е приключен сигнал с рег. № 370, регистриран в регистъра на сигнали и нередности в главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ на МРРБ във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Сключване на рамково споразумение за избор на изпълнител за извършване на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169, ал.1, т.1-5, ал.3 и 4 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващ строеж, и обследване за енергийна ефективност на жилищни сгради в гр.Поморие“ по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-2.001-0143-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 3“, с бенефициент община Поморие. В мотивите на решението са описани установените нередности на бенефициента, представляваща основание за извършване на финансова корекция, и процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. На община Поморие, като бенефициент по договор за предоставяне на БФП, е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор от 27.05.2016г. с изпълнител „Профпроект България“ ЕООД и договор от 27.05.2016г. с изпълнител ДДЗЛ „Супер енерджи“, в обхвата на рамковото споразумение, в размер на 43 477,07 с ДДС. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната БФП по договора. Изчислената финансова корекция е в общ размер на 2 173,86 лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
С писмо изх. № 99-00-6-494(11)/02.07.2018г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на община Поморие за приключване на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ и е изпратил решение № РД-02-36-710/02.07.2018г. за приключване на регистрирания под № 370 сигнал за нередност. Решението е надлежно връчено на адресата на 5.07.2018г., видно от представеното с административната преписка известие за доставяне, и обжалвано пред съда с жалба, получена на 18.07.2018г.
По делото е извършена
съдебно-счетоводна експертиза, вещото лице по която е дало отговор на поставените
му от жалбоподателя въпроси относно начина на изчисляване и размера на
финансовата корекция. Заключението е прието без оспорване от страните.
При така установеното от фактическа страна съдът от правна страна приема следното:
Жалбата е подадена срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването, в срока по чл.149, ал.1 от АПК, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Предмет на съдебен контрол е решение № РД-02-36-710/02.07.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на община Поморие на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция.
Съгласно разпоредбата
на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно
чл.9, ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, като правомощия на ръководител на управляващия орган по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В случая министърът на
регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МРРБ със заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017г., при законово предвидената възможност за делегиране
на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден от
компетентен орган.
Решението е издадено в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл.59,
ал.2 от АПК реквизити. Посочени са
обстоятелствата, съставляващи фактическо основание за налагане на финансовата
корекция - приключен сигнал за нередност с рег. № 370, с установяване на
нередност и определяне на финансова корекция на община Поморие. Посочени са и
правните основания за издаването му - чл.73, ал.1, във връзка с чл.69, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, чл.28, ал.2, във връзка с чл.28а, ал.3, т.1, т.2 и т.3, б.“б“, във
връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), чл.69, ал.1,
във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), чл.102 от Регламент (ЕС) 966/2012
на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012г. относно финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, във връзка с чл.143, §2, във
връзка с чл.2, §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на
Съвета от 17.12.2013г. Волеизявлението
за определяне на финансова корекция е обективирано в мотивиран акт в
съответствие с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и
тежестта на нарушението и финансовото му отражение.
Не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да водят
да отмяна на акта в оспорената част на това основание. Постъпилият сигнал е
надлежно регистриран под № 370 в регистъра за сигнали и нередности в ГД „СППРР“
на МРРБ. Жалбоподателят е уведомен писмено както за осъществения последващ
контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за
установените в хода на тази проверка нарушения – описани са нарушенията,
правната им квалификация по ЗОП (отм.), в коя хипотеза на Наредбата за
посочване на нередности попада нарушението и какъв размер на финансова корекция
следва да бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да
осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е
упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено в мотивите на
решението и са
изложени аргументи защо не е прието.
Не се споделят
възраженията на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила поради неправилно прилагане на
Наредбата за посочване на нередности, вместо Методологията за определяне на
финансови корекции (приета с ПМС № 134/2010г.), предвид датата на публикуване
на обявлението за поръчката на 14.01.2016г.
Съгласно чл.70, ал.2 от
ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция), нередностите по т.9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Съгласно §8, ал.2 от ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския
съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона,
запазват своето действие по отношение на програмния период 2007-2013г., а
следващата ал.3 изрично предвижда, че нормативните актове по ал.2 се прилагат
до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2014-2020г., доколкото
не противоречат на този закон. С Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
обнародвана - ДВ, бр.27/31.03.2017г., Министерски съвет е определил основните
категории нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Същото следва от
разпоредбата на чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности – с наредбата
се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този
вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и за
програмния период 2014-2020г. следва да се приеме, че именно тази наредба е
актът, който определя видовете нередности. В оспореното решение
административният орган изрично се е позовал на тази наредба, като е посочил,
че установените нередности се квалифицират по приложение 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, поради което не е налице твърдяното
позоваване на неприложим нормативен акт.
Правилно е приложен и материалния
закон.
Съгласно чл.143, т.1 от
Регламент (ЕС) 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл.122, т.2 държавите-членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл.2, т.36 от Регламент (ЕС)
1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на
икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет. За да е налице нередност по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е необходимо кумулативното наличие на
трите елемента от фактическия състав.
По делото е безспорно, че първият елемент от фактическия състав е налице - община Поморие има качеството на икономически оператор по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за БФП, общината е осъществила действия по провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Относно вторият елемент
от фактическия състав на нередността – нарушение на националното право, свързано с правото на
Съюза, управляващият орган сочи нарушения на Закона за обществените поръчки
(отм.).
Като вид
административна мярка по смисъла на чл.4 от Регламент (ЕС) № 2988/1995, финансовата корекция се
материализира в административен акт, който я определя по основание и размер.
От дефиницията на нередност следва, че за да е налице основание за финансова корекция е необходимо да е установено извършено от бенефициера нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право. Нередностите, като основание за определяне на финансова корекция, са регламентирани в националното право с разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на някое от посочените в нормата основания.
В случая, като
основание за определяне на финансовата корекцията, органът е констатирал
допуснати от община Поморие две нарушения на ЗОП (отм.) при провеждане на
процедура за обществена поръчка.
Първото нарушение на
националното право е свързано с два от трите показатели, посочени в
определената от жалбоподателя методика за оценка на офертите. По откритата
процедура за възлагане на обществената поръчка възложителят община Поморие е
предвидил оценяването и класирането на офертите на участниците да се извършва
по критерия „Икономически най-изгодна оферта“, като комплексната оценка на
дадена оферта представлява сбор от оценките по показател „Техническо
предложение за изпълнение на поръчката – Тп“ при максимален брой точки 55, „Срок
за изпълнение на един обект – Ср“ при максимален брой точки 10, „Предлагана цена – Пц“ при максимален брой
точки 35.
По първият показател за
оценка Тп е предвидено поставяне на максимална оценка от 55 точки за участник,
чието техническо предложение за изпълнение на поръчката съдържа всички посочени
елементи, които да бъдат описани и обосновани:
- предложената организационна структура
показва, че участникът обезпечава всички дейности с конкретни задължения и
отговорности на експертите в екипа; създадена е адекватна организация и конкретно
описани функции за изпълнение на задачите на всеки един от експертите;
- налице е пълно съответствие между
предложеният линеен график и предложената методология и организация на
изпълнение на поръчката;
- в представения от участника график се
съдържат всички набелязани в методологията дейности/поддейности и същите са
съобразени с нормативно определената им последователност;
- участникът ясно е отразил пълния състав на
екипа си в представения график за работа и е налице съответствие с вменените им
отговорности в предложената организация на работа;
- в предложената методология и дейностите в нея
коректно са представени последователността и всички връзки и взаимозависимости
между отделните дейности и съответните поддейности;
- ясно са посочени резултатите, до които ще
доведе всяка от дейностите, предприемани в контекста на изпълнението на
договора.
25 точки получава техническото
предложение на участник, който е описал и/или обосновал един от посочените
елементи:
- предложената организационна структура
показва, че при обезпечението на една или повече дейности или при описанието на
функциите за изпълнение на задачите на един или повече от експертите на
участника са допуснати пропуски/ непълноти, констатирани от членовете на
оценителната комисия, като въз основа на установеното не може да се направи
заключение, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че
техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия
(изисквания) на възложителя, т.е. същата не следва да бъде предложена за
отстраняване;
- налице е частично несъответствие между
предложеният линеен график и предложената методология и/или организация на
изпълнение на поръчката, като същото не води до възможност за компрометиране
изпълнението на поръчката;
- в представения от участника график се
съдържат само част от набелязаните в методологията дейности/поддейности или
същите не са съобразени с нормативно определената им последователност;
- участникът е отразил пълния състав на
екипа си в представения график за работа, но е допуснал разминаване с вменените
им отговорности в предложената организация на работа.
10 точки получава
техническото предложение на участник, за което е установено наличието на един
от следните елементи:
- предложената организационна структура
показва, че предложението на участника не е достатъчно коректно и задълбочено,
като липсва обезпечение на една или повече дейности чрез вменяването й на
конкретен експерт или за един или повече от експертите не са вменени конкретни
задължения и отговорности, което не означава, че участникът не може да изпълни
предмета на поръчката и че техническата му оферта не отговаря на предварително
обявените условия (изисквания) на възложителя, т.е. същата не следва да бъде
предложена за отстраняване;
- в представения от участника график се
съдържат само част от набелязаните в методологията дейности и поддейиости и
същите не са съобразени с нормативно определената им последователност, което не
означава, че участникът не може да изпълни предмета на поръчката и че
техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия
(изисквания) на възложителя, т.е. същата не следва да бъде предложена за
отстраняване;
- участникът не е отразил пълния състав на
екипа си в представения график за работа;
- методологията за изпълнение на някоя от
дейностите по изпълнение на договора и предложените методи е описана
схематично, и не е достатъчно за качественото изпълнение на предмета на
обществената поръчка;
- не са посочени всички резултати, до които
ще доведе всяка от дейностите и съответните им поддейности, предприемани в
контекста на изпълнението на договора.
Органът е приел, че методиката
за оценка на офертите е незаконосъобразна, тъй като с така зададения показател е
допуснато нарушение на чл.28, ал.2, вр. чл.28а, ал.3, т.1, т.2 и т.3, б.“б“,
вр. чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т.9 от Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности – „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката
или в документацията за участие“.
Съгласно разпоредбата
на чл.28, ал.2 от ЗОП (Изм. - ДВ, бр.40 от 2014г.), методиката за определяне на
комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка,
тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки
показател, а съгласно чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП (отм.), указанията за определяне на
оценката по всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигуряват на
кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределяеми, се посочва начина за тяхното оценяване от
комисията с конкретни стойности чрез експертна оценка. Съгласно разпоредбата на
чл.2, ал.1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на
този закон в съответствие със следните принципи: публичност и прозрачност,
свободна и лоялна конкуренция, и равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Предвид датата на откриване на обществената поръчка с решение от
14.01.2016г. на кмета на община Поморие съгласно § 18 от ПЗР на ЗОП в случая е
приложим отменения ЗОП.
Според настоящия
съдебен състав правилно управляващия орган е приел, че в случая е налице
визираното в оспореното решение нарушение на чл.28а, ал.3, т.2 и т.3, б.“б“ от
ЗОП (отм.).
В утвърдената от
възложителя методика за определяне на комплексната оценка на офертите,
показателите и относителната им тежест по показател „Техническо предложение за
изпълнение на поръчката“ са предвидени три нива на оценка, като за
разграничение между тях са използвани понятия като „ясно посочени резултати“,
„частично несъответствие“, „непълно отразяване на състава на екипа“, „предложението
на участника не е достатъчно коректно и задълбочено“, „схематично и
недостатъчно описана методология за качественото изпълнение на предмета на
обществената поръчка“, „адекватни дейности“. Макар в методиката за оценка възложителят
да е дал определения за част от тези понятия – „частично несъответствие“,
„конкретно“, „ясно“, „адекватно“, „съответствие“, „недостатъчно коректно“,
„схематично“, то от една страна те не въвеждат измерими и сравними показатели
при преценка на горните критерии, а от друга понятията остават все така общи,
неясни и неточни, тъй като видно от тези определения оценяван бива начина, по
който е описано предложението, а не фактическите параметри и характеристики на
самото предложение. Например, като „схематично“ е посочено предложение, което
не е конкретно. Не става ясно дали е налице различие с предходно използваното в
методологията понятие „недостатъчно конкретно“ и какво е отграничението между
тях. Освен това, при понятията „ясно“ и „адекватно“ също се установява
конкуренция в семантично отношение. „Ясно“ визира такова описание, изброяване,
предложение, което е насочено към специфичния предмет на поръчката, докато „адекватно“
е отново такова предложение, което отчита „спецификата на обществената поръчка“.
От съдържанието на
одобрената от възложителя методика става ясно, че се допуска присъждане на
точки на технически предложения, които съдържат съществени непълноти по
отношение на предложените: организационна структура, разпределение на
експертния състав, методология и график за изпълнение на дейностите. Съгласно
заложените критерии 25 точки и 10 точки се присъждат на предложения, които не
съдържат всички необходими „дейности/поддейности“ или „за един или повече от
експертите не са вменнени конкретни задължения и отговорности“ или „в
представения от участника график се съдържат само част от набелязаните в
методологията дейности“. Така визираните изисквания сочат, че предмет на оценка
в процедурата са липсата или наличието на елементи на подпоказателя пълнотата на описанието, а не качеството на
представената оферта, с което не е осигурена възможност на всеки участник в
процедурата самостоятелно да прецени как да оформи офертата си и какво да
предложи, за да получи максимален брой точки. Съгласно дадената за „частично
несъответствие“ дефиниция такова е налице, когато липсващата информация може да
бъде установена от други факти и информация, посочени в техническата оферта на
участника (друга част от техническото му предложение, но липсват в конкретния
подпоказател/част от офертата). Частичното несъответствие не може да повлияе на
изпълнението на поръчката, с оглед изискванията на възложителя, действащото
законодателство, действащите норми и стандарти. Ако липсващата информация не
може да бъде установена от други части в офертата, се приема наличието на
„съществени непълноти/пропуски“, цялостно несъответствие на офертата и
съответния участник се предлага за отстраняване от процедурата за възлагане на
обществената поръчка. Следователно, изцяло на субективната преценка на
членовете на комисията при оценяване на техническите предложения е оставена
преценката кои непълноти ще се счетат за съществени и ще повлияят на
качественото изпълнение на поръчката и при кои може да бъде обоснован извод, че
участникът не може да изпълни предмета на поръчката и техническата му оферта не
отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Липсата на измерими
показатели, които да бъдат база за сравнение между две отделни оферти по
обективен и измерим начин води до невъзможност да се прецени доколко обективни
биха били действията на помощния орган при определяне на точките.
Верен е извода на
управляващия орган, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването
на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии за
изпълнението на посочените в методиката предпоставки. В инструкциите към
методиката се съдържат разяснения, дадени от възложителя, които са неотносими
към обективна оценка на съответствието на офертите. Като „конкретно“ е посочено
описанието/предложението, което освен, че съдържа недвусмислено посочени
елементи, не се ограничава единствено до тяхното просто изброяване, а са
добавени допълнителни текстове, свързани с обяснения за необходимостта от
наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към повишаване
качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените технически
спецификации и изисквания. Налице е неяснота относно това какво би следвало да
включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат
максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната
комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата. По този начин
участниците не са поставени при равни условия, тъй като не знаят при какви свои
предложения ще получат най-високата оценка.
Според настоящия
съдебен състав правилно управляващия орган е приел, че е допуснато от
жалбоподателя и второто визирано в оспореното решение нарушение на чл.69, ал.1,
във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т.14 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности –
„Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати в процедурата“.
В обявлението за
обществената поръчка като минимално изискване за изпълнение на дейност 2 – обследване за
енергийна ефективност на жилищни сгради в гр.Поморие, е заложено участникът да представи валидно
удостоверение за вписване в регистъра по чл.44, ал.1 от Закона за енергийна
ефективност (ЗЕЕ) или еквивалентен документ. За доказване на съответствието си
с това изискване „Икар консулт“ АД е предвидил в приложение № 1 „Представяне на
участника“ тази част от предмета на обществената поръчка (40%) да се изпълни от
подизпълнител. Представено е и удостоверение № 00436/29.10.2015г. от Агенцията
за устойчиво енергийно развитие за вписване в публичния регистър на лицата,
извършващи обследване за енергийна ефективност и сертифициране на сгради,
изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и изготвяне на
оценки за енергийни спестявания съгласно чл.44, ал. 1 от ЗЕЕ на името на „Хийт
Консулт“ ЕООД. При тези факти оценителната комисия е достигнала до извод за
липса на условията по чл.51а, ал.1 от ЗОП (отм.) по отношение на „Икар консулт“
АД.
Верен е извода на
управляващия орган, че участникът „Икар консулт“ АД е отстранен незаконосъобразно
и в нарушение на принципите, заложени в чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.) от процедурата.
Предметът на обществена поръчка включва извършването на дейности по изготвяне
на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с
изискванията на чл.169, ал.1, т.1-5 и ал.2 от ЗУТ и изготвяне на технически
паспорти на сгради общинска собственост, както и дейности по извършване
на обследване за енергийна ефективност на жилищни сгради. Дейностите не са
идентични и е възможно да бъдат извършени от различни икономически участници. С разпоредбата на чл.51а, ал.2 от ЗОП
(отм.) изрично е предоставена възможност участник да докаже съответствието си с
изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности
и/или квалификация с възможностите на едно или повече трети лица. След като
закона предвижда възможност участникът в обществената поръчка да използва ресурсите
на други физически и юридически лица за доказване съответствие с изискванията
за технически възможности и квалификация и в случая участникът е доказал
съответствие с критерии за подбор – представил е допълнителна информация за
поетия от „Хийт Консулт“ ЕООД ангажимент в точно определен обем, и
доказателства, че третото лице притежава валидно удостоверение за вписване в
регистъра, не е налице нарушение на чл.44, ал.1 от ЗЕЕ. В случая участникът „Икар консулт“ АД е
отстранен незаконосъобразно от процедурата, в нарушение на чл.69, ал.1 от ЗОП
(отм.).
С оглед изложеното
съдът намира за правилен извода на ръководителя на управляващия орган, че е
налице незаконосъобразност в методиката относно формиране на оценката по
показател „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ и незаконосъобразно
отстранен участник в обществената поръчка. Съобразно § 59 и 85 ЗОП (отм.) този
закон е свързан с правото на Съюза - транспонира Директива 2004/18/ЕО на
Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004г. относно координирането на
процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и
доставки (Директива 2004/18). Предвид установените и доказани допуснати от
възложителя нарушения на чл.28, ал.2, във вр. с чл.28а, ал.3, т.1, т.2 и т.3,
б.“б“, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), и чл.69, ал.1, във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.). съдът
приема, че е налице втория елемент от фактическия състав на нередността.
Доказан е и третият елемент
на фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Установените нередности
са квалифицирани като такива по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, и т.14 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности – „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите,
което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати в
процедурата“. С оглед на това правилен е изводът на органа, че осъществените от
бенефициента нарушения са такива, за които националният законодател е приел, че
създават потенциална възможност от нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
3а случаите на
нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция), попадащи в
приложението на чл.2, ал.1 от цитираната наредба, законодателят е приел, че не
е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици,
т.е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху
изразходваните средства - допустимите разходи. Когато точното финансово
изражение на вредата не може да бъде определено, размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод. В този случай, за определяне на
финансовата корекция, се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи - чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ. В случая е определен в минималния
възможен размер - 5%, по пропорционалния метод. При определяне на конкретния
размер на финансовата корекция административният орган действа в условията на
оперативна самостоятелност, съответно неговото решение подлежи на съдебен контрол
единствено относно правилното приложение на материалния закон във връзка с
критериите, по които се определя конкретния размер – естеството и сериозността
на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то
има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. В настоящия случай
административният орган се е ръководил именно от тези критерии, като е изложил
подробни мотиви защо санкция от 25 % и от 10% е прекалено висока и защо санкция
от 5 % е обоснована и справедлива, поради което съдът намира преценката на
органа за законосъобразна.
Съдът намира за
неоснователно възражението на жалбоподателя за неправилно налагане на финансова корекция върху пълния
размер на разходите, включващ европейско и национално финансиране, което в
случая е в съотношение 85 % съфинансиране от ЕФРР към 15 % национално
съфинансиране, а не само върху европейското. Член 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция след 24.10.2017г.),
изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Оспореното решение № РД-02-36-710 е
издадено на 2.07.2018г. Към този момент националното съфинансиране е включено в
средствата по чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ (Доп. - ДВ, бр.85 от 2017г.). След като
национална правна норма регламентира определянето на финансова корекция и върху
националния принос, налице е законово основание за нейното определяне по
отношение на съфинансирането от националния бюджет. В случая законосъобразно
финансовата корекция е определена върху общо допустимите разходи по договорите
с изпълнителите, без да се включват допустими разходи - собствен принос.
Съобразно заключението на вещото лице по приетата съдебно-счетоводна експертиза
размерът на допустимите и верифицирани разходи по договорите за възлагане на
обществена поръчка към датата на издаване на оспореното решение е 43 477,07г.
Финансовата корекция на община Поморие в размер на 2 173,86 лв. е определена
като 5% върху стойността на допустимите разходи по договор № 30-2924-7 от
27.05.2016г. с изпълнител „Профпроект България“ ЕООД, със стойност на допустимите разходи 19 337,30 лв. с
ДДС (при единична цена 6,58 лв. на кв.м. без ДДС), и 5% върху стойността на допустимите разходи по
договор № 30-2923-8 от 27.05.2016г. с изпълнител ДДЗЛ „Супер Енерджи“, със
стойност на допустимите
разходи 24 139,77 лв. с ДДС (при единична цена 6,50 лв. на кв.м. без
ДДС). Общата стойност на
финансовата корекция по договор № 30-2924-7/27.05.2016г. с изпълнител „Профпроект
България“ ЕООД е 966,87 лв., от които 85% безвъзмездно финансиране, равняващи
се на 821,84 лв., и 15% национално финансиране, равняващи се на 145,03 лв. Общата стойност на финансовата
корекция по договор № 30-2923-8 от 27.05.2016г. с изпълнител ДДЗЛ „Супер
Енерджи“ е 1 206,99 лв., от които 85% безвъзмездно финансиране, равняващи се на
1 025,94 лв., и 15% национално финансиране, равняващи се на 181,05 лв. Събрани
тези суми по двата договора съответстват на наложената на общината финансова корекция общо в размер на 2
173,86 лв. с ДДС.
Не се споделят и
доводите на жалбоподателя за материална незаконосъобразност на акта поради
това, че в нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ са наложени три финансови
корекции с три отделни административни акта за едни и същи нарушения по
отношение на една и съща обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата
на чл.71, ал.2 от ЗУСЕСИФ, финансова
корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен
договор с изпълнител или за отделен разход. От съдържанието на трите решения за
налагане на финансова корекция се
установява, че с тях са приключени три различни сигнала, касаещи три различни
административни договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ –
сигнал рег. № 370 по договор за предоставяне на БФП рег. №
BG16RFOP001-2.001-0143-C01, сигнал рег. № 368 по договор за предоставяне на БФП
рег. № BG16RFOP001-2.001-0140-C01 и сигнал рег. № 369 по договор за
предоставяне на БФП рег. № BG16RFOP001-2.001-0142-C01. Договорът с изпълнителя „Профпроект
България“ ЕООД е рамково
споразумение, включващо няколко обекта по три проекта, като финансовите
корекции са изчислени върху стойността на допустимите разходи за съответния
обект по всеки проект съгласно бюджета. Касае се за една финансова корекция за
отделни дейности по отделни договори, поради което възражението на
жалбоподателя за нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ е неоснователно.
Решението е и в
съответствие с целта на закона. С издаването му се цели препятстване
неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в
минималния предвиден размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия
при последващо възлагане на обществени поръчки. Не са засегнати интереси, които
да не оправдават целта.
По изложените мотиви
съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган
при спазване на административнопроизводствените правила, постановен в
съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което
жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
Предвид изхода на
спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на
ответника за присъждане на разноски по делото съдът намира, че на основание
чл.143, ал.4 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37 от Закона за
правната помощ, вр. чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, следва
да осъди жалбоподателят да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството ответника сумата от 100 лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция,
съобразена с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния
представител на ответника.
Воден от горното, на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен
съд –Бургас, пети състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Поморие, представлявана от кмета И. А., против
решение № РД-02-36-710/02.07.2018г. за приключване на сигнал за нередност с
рег. № 370, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на община Поморие, като бенефициент по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. №
BG16RFOP001-2.001-0143-C01 „Повишаване на енергийната ефективност на
многофамилни жилищни сгради в гр.Поморие - 3“, финансиран по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., е определена финансова корекция в
размер на 2 173,86 лв. (две хиляди сто седемдесет и три лева и осемдесет и шест
стотинки).
ОСЪЖДА община Поморие, ЕИК *********, с адрес: гр.Поморие, ул.„Солна“ № 5, представлявана от кмета И. А., да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата 100 лв. (сто лева), представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: