Р Е Ш Е Н И Е
№ 799
гр.Плевен, 14 декември 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, II-ри състав, в открито съдебно заседание на първи декември две хиляди и
двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Господинов
при
секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно дело № 7 по описа за
2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба
на община Никопол, гр.Никопол, ул.”Александър Стамболийски” № 5, чрез кмета на
общината И. С., срещу Решение РД-02-14-1254 от 03.12.2019 г. по проект №
15.1.1.013 „I-TEN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele - Nikopole for sustainable development of the region, for a letter connection to TEN-T infrastructure“, съфинансиран по програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020
/Програмата/, изпълняван от Община Никопол. Решението е постановено от
директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерството
на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и ръководител на национален
орган /НО/ по Програмата и със същото е определена финансова корекция /ФК/ в
размер на 5 % или 101 768,75 евро с ДДС от стойността на допустимите
разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по договор № 153/28.03.2019 г. с изпълнител
„Райкомерс Конструкшън“ ЕАД. Договорът е с предмет „Реконструкция и рехабилитация
на общински път PVN
3123 - /III-304, Трънчовица –
Новачене/Бацова махала- Граница общ. /Никопол-Плевен/ - Славяново /PVN 2145/”.
С жалбата се прави искане решението да
бъде отменено като незаконосъобразно. Твърди се, че същото е постановено при
нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с
материалния закон и целта на закона. Излагат се следните съображения:
Във връзка с твърдението за наличие на
неправомерен критерий за подбор, тъй като условието за притежаване на
образователна степен „бакалавър или магистър” по отношение на специалист контрол
на качеството /СМР/ е непропорционално и завишено се сочи, че възложителят е
поставил това изискване с оглед на предмета, обема, сложността на обществената
поръчка, спецификата на обекта - пълна реконструкция и рехабилитация на път,
който е в много лошо състояние, както и участието в международен проект. Излагат
се доводи, че при изпълняваните дейности се изисква строг контрол върху
качеството и обмен на информация с чуждестранния партньор. Ето защо се твърди,
че не е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП /Закон за обществените
поръчки/. Целта е да се обезпечи безпроблемното и оптимално изпълнение на
поръчката и изискването е обективно обосновано от предмета на поръчката. Сочи
се, че образователната степен не е необходима за упражняване на длъжността, а
за комуникацията и сътрудничеството при реализиране на проектните дейности в
партньорство с чуждестранните представители. Жалбоподателят се позовава на
практика на КЗК и съдебна практика в тази насока.
По отношение твърдението за използване на
незаконосъобразна методика и наличие на неправомерни критерии за възлагане,
посочени в документацията за участие, в жалбата се излагат подробни доводи за
това, че са спазени изискванията на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП. Излагат се
съображения, че не е възможно мерките да се определят с минимален или
максимален брой, тъй като зависят от работната програма на всеки участник.
Броят им не може да бъде използван като показател за оценка. Важен за
възложителя не е броят, а същността им. Сочи се, че дори ако две или повече оферти
с различно съдържание и качество биха получили еднакъв брой точки, това не би
било проблем, доколкото същото не е забранено, а в този случай класирането ще
се извърши фактически по предложената по-ниска цена.
С жалбата са направени доказателствени искания
и в заключение е направено искане да бъде отменено оспореното решение.
С Определение № 41 от 08.01.2020 г. /л.105/ жалбата е
оставена без движение за внасяне на държавна такса, като такава е внесена в
посочения от съда срок /л.110/.
От ответника е подаден писмен отговор на жалбата,
съгласно предоставената му възможност с Определение № 184/29.01.2020 г. /л.л.112-113/.
В същия /наименован писмени бележки – л.л.118-121/ се излагат доводи, че
жалбата е недопустима като просрочена. Алтернативно се сочи, че е
неоснователна, тъй като решението е постановено от компетентен орган, в
предвидената в закона форма, при спазване на процесуалните правила, материалния
закон и целта на закона, в който смисъл се излагат
подробни съображения и е налице позоваване на съдебна практика.
В съдебно заседание жалбоподателят Община
НИКОПОЛ, се представлява от юрк. И. Г. с пълномощно по делото. Изцяло поддържа
изложеното в жалбата срещу финансовата корекция, наложена от Управляващия
орган. Моли да се постанови решение, с което да се отмени оспореното решение на
Ръководителя на националния орган по програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България, с което е наложена
финансова корекция на Община – Никопол в размер на 101 768.75
евро или 5% от допустимите разходи финансирани от европейските
инвестиционни фондове, поради липса на нередност, нарушение на
административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби
и целта на закона. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът по жалбата – ДИРЕКТОР
ДИРЕКЦИЯ „УПРАВЛЕНИЕ НА ТЕРИТОРИАЛНОТО СЪТРУДНИЧЕСТВО“ В МРРБ И РЪКОВОДИТЕЛ НА
НАЦИОНАЛЕН ОРГАН ПО ПРОГРАМАТА „ИНТЕРРЕГ“ V-А Румъния – България, не изпраща
процесуален представител. В постъпила преди о.с.з. писмена молба /л.л.209-210/
се описва същността на ФК, сочи се, че исканото от жалбоподателя спиране на
делото е неоснователно, и се иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен съд-Плевен,
втори състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства приема за установено от
фактическа страна следното:
Предмет на делото, образувано по жалба от
община Никопол е решение РД-02-14-1254 от 03.12.2019 г. по проект № 15.1.1.013
„I-TEN: Improved tertiary nodes Turnu Magurele - Nikopole for sustainable development of the region, for a letter connection to TEN-T infrastructure“, съфинансиран по програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020,
изпълняван от Община Никопол /л.л.17-25/. Решението е постановено от директора
на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и
ръководител на национален орган по Програмата, и със същото е определена финансова
корекция в размер на 5 % или 101 768,75 евро с ДДС от стойността на
допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по договор №153/28.03.2019 г. с изпълнител
„Райкомерс Конструкшън“ ЕАД. Договорът е с предмет „Реконструкция и
рехабилитация на общински път PVN 3123 - /III-304, Трънчовица – Новачене/Бацова махала-Граница общ.
/Никопол-Плевен/ - Славяново /PVN 2145/”.
Община Никопол е бенефициер на
безвъзмездна финансова помощ от програма Interreg V-A Румъния - Бьлгария
2014-2020 г. въз основа на Договор за субсидия № 70577/24.05.2017 г. /л.л.
59-68, превод на л.л.123-138/, за финансиране на проект с код № 15.1.1.013.
Страна е и по договор за предоставяне на национално съфинансиране
РД-02-29-204/05.07.2017 г. по същия проект /л.л.52-58/. В изпълнение на
предвидените по проекта дейности общината в качеството си на Възложител е
обявила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и
рехабилитация на общински път PVN 3123 - /III-304, Трънчовица – Новачене/-Бацова махала-Граница общ.
/Никопол-Плевен/ - Славяново /PVN 2145/”.
Решението за откриване на процедура от
04.09.2018 г. е приобщено на л.л.72-74 от делото, а обявлението за поръчка в ОВ
на ЕС – на л.л.74-93 от делото.
По проведената процедура за възлагане е
избран изпълнител - „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД, с който общината е
подписала договор №153/28.03.2019 г. за възлагане на обществена
поръчка с посочения предмет. Договорът е приобщен на л.л.94-99.
Със Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019 г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството е възложено
на г-жа Десислава Георгиева, директор на дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на Националния партниращ
орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция - България
2007-2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния - България 2007-2013 и
Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция - България 2014-2020 и
Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014-2020 /л.л.69-71/.
С уведомление за съмнение за нередност с
вх. № 99-00-3-131/27.05.2019 г. /л.л. 44-51/, Националният орган по Програма Interreg
V-A Румъния-България 2014-2020 г., Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ МРРБ е информиран, че възложителят при провеждане на обществената
поръчка е допуснал следните нарушения на ЗОП:
1. Неправомерни критерии за подбор.
Условието специалистът контрол на качеството да притежава образователна степен
„бакалавър или магистър” е завишено и несъответстващо на предмета на поръчката.
Същото е непропорционално спрямо отговорностите, предвидени за изпълнение от
експерта, като същите могат да бъдат изпълнени от правоспособни лица със средно
специално образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите ”Архитектура и строителство” и „Техника”. Изискването
не е обосновано и не произтича от нормативната уредба. Нарушен е чл.2, ал.1 и
ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП, като е формулиран неправомерен критерий за подбор.
Посочено е, че нарушението попада в т.9 от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/,
като с оглед на факта, че няма ефект върху основните свободи или трансграничен
ефект поради липса на интерес от потенциални кандидати от държави членки на ЕС,
различни от България, се предлага ФК в размер на 5 %.
2. Незаконосъобразна методика за оценка на
офертите. Скалата за получаване на точки по показател „Методология на работа”
/ОМ/ е четиристепенна – 1, 15, 30, 50 точки. Същата следва да бъде в съответствие
с техническите спецификации и изискванията на възложителя, и трябва да съдържа
като минимум 1/. Представени са дейностите в тяхната технологична последователност
при изпълнение на предмета на поръчката. 2/. Представени са методите за
контрол, имащи за цел качественото изпълнение на СМР, които участникът ще
прилага при изпълнение на поръчката. Методите на контрол включват: контрол на
доставката франко-склад на изпълнителя, контрол при монтаж, изпитания, проби и
други, както и методите за контрол на строителните дейности; 3/. Мерки за намаляване
на затрудненията на местното население, свързани с безопасността, удобството на
населението и предпазват от социално напрежение по време на строителството,
като предложените мерки са съобразени с конкретните особености на обекта.
Мерките следва да са съпроводени от описание на очаквания ефект от тях, както и
да са представени отговорните лица за реализиране на мярката; От така
изложеното е видно, че възложителят е поставил минимални изисквания по
отношение на „Методология на работа”, които се явяват едновременно „критерии за
допустимост/подбор и критерии за възлагане”, тъй като се оценяват с 1 т.
Участник ще получи точки заради обстоятелството, че предложението му отговаря
на минималните технически изисквания, на които следва да отговарят всички
оферти, за да не бъдат отстранени от прецедурата. Оценяването на минималните
технически изисквания е логически неиздържано и обърква потенциалните кандидати.
В т.3 от задължителното съдържание на техническито предложение по показателя
„Методология на работа” възложителят изисква да бъдат посочени и обосновани
мерки за намаляване на затрудненията на местното население в процеса на строителството.
От посоченото в методиката не става ясно какви са като вид, брой, същност
мерките, които комисията ще приеме за достатъчни и обосновани, така че да
отговарят на минималните изисквания на възложителя и техническото предложение
да бъде допуснато за разглеждане. В нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП
липсват указания как следва да се извърши оценяването в ситуация, в която
различни оферти предлагат различни по брой, естество и вид необходими мерки. По
този начин оферти с различно качество ще получат еднаква оценка, което
обективно не съответства на изискванията на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП за
сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Посочено е, че
нарушението попада в т.9 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности, като с оглед на факта, че няма ефект върху основните свободи или
трансграничен ефект поради липса на интерес от потенциални кандидати от държави
членки на ЕС, различни от България, се предлага ФК в размер на 5 %.
Във връзка с доклада, послужил за основа
на писмото до НО, община Никопол е подала възражения до МРРБ /л.л.38-43/.
Община Никопол е уведомена за съмнението
за нередност, като й е предоставена възможност да представи възражение
/л.л.31-37/. В писмото двете нарушения са квалифицирани като нередности по
т.11, буква „б” от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Постъпило
е възражение от страна на общината /л.л.26-29/, но същото е прието от НО за
неоснователно.
С процесното решение на Община Никопол е
определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор
за две нарушения, идентични с посоченото в писмото до НО и уведомлението за
нередност. В същото решение по отношение на процесната обществената поръчка е
посочено, че двете нарушения са: 1.Незаконосъобразни критерии за подбор -
нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 и ал. 2 от ЗОП. и 2.
Незаконосъобразна методика на оценка - нарушение на чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2, чл.70, ал.5
и ал.7, т. 1, т.2 и т. 3, буква "б" от ЗОП.
По
отношение на първото твърдяно нарушение се сочи, че съгласно чл.15, ал.1, т.4,
буква „б” от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, в Централния
професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на
изисквания, между които да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови
договори, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. А
съгласно т.5 и т.6 на чл.15, ал.1 от ЗКС, наетият технически персонал следва да
притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават
необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните
строителни дейности. По смисъла на §1, т.5 от Закона за професионалното
образование и обучение /ЗПОО/ право да осъществяват контрол върху строителството
имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация. Квалификацията се придобива
въз основа на проведено обучение, което не е ограничено от изискваните от
възложителя образователна степен „магистър или бакалавър”. Сочената квалификационна степен не е нормативно определена,
с оглед на което изискването й ограничава възможността за участие на
потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка.
Прието е, че нарушението относно
незаконосъобразните критерии за подбор попада в т. 11, буква „б”, съгласно
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а
нарушението относно незаконосъобразната методика за оценка, също попада в т.
11, буква „б”, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същата наредба.
Посочено е, че е невъзможно да се установи конкретното финансово отражение на
вредата, поради което на основание чл.5, ал.1 от Наредбата се прилага
пропорционалният метод. И за двете нередности е определена финансова корекция в
размер на 5 %, като е съобразено, че е налице минимално ниво на конкуренция –
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Посочено е, че са постъпили девет оферти, като седем са отстранени,
и две са допуснати до класиране.
Посочено е, че размерът на финансовата
корекция следва да е върху допустимите разходи, финасирани от ЕСИФ, и е
101768,75 евро с ДДС. Посочено е, че при определяне размера на финансовата
корекция е изваден собственият принос на партньора в размер на 2 %.
В решението е възпроизведено и подаденото
възражение от общината. По отношение на изложените в същото твърдения за липса
на нарушения на ЗОП по същество е изложена аргументация, като е посочено, че
цитираните решения на КЗК и съда не са приложими в настоящия случай.
Посочени са като нарушени чл.102, §1 и §2 от
Регламент /ЕС, Евроатом/ №966/2012, както и чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 и ал.
2 от ЗОП по отношение на първото нарушение, и чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2, чл.70, ал.5
и ал.7, т. 1, т.2 и т. 3, буква "б" от ЗОП по отношение на второто
нарушение.
Сочи се също, че нарушенията представляват
нередности по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 г.
Посочено е, че на основание чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности финансовата корекция не се натрупва, и се
определя в размер на 5%.
С писмо изх. № 99-00-3-131-/3/ от
03.12.2019 г. /л. 16/, на общината е изпратено оспореното решение, като същото
е получено на 03.12.2019 г. след края на работното време /л.15/.
Жалбата срещу процесното решение е
подадена на 18.12.2019 г., видно от клеймото на запазения пощенски плик на
л.14.
По делото е приобщено последващо решение
за налагане на ФК от НО на общината по същия договор – л.л.180-191 в размер на
25%, като е посочено друго нарушение – неспазване на уговорения срок по договора
– удължен срок за извършване на строителните работи с 38 дни без обективни
оправдания, като съществува съществена промяна на елементите на договора. Срещу
същото последващо решение за налагане на ФК е подадена жалба от общината /л.192
и сл./, като е образувано дело №1030/2020 по описа на настоящия съд, видно от
справката на л.211.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срок, с оглед Определение
№ 11889/24.09.2020 г. по адм.д. № 8973/2020 на ВАС, приобщено към настоящето.
Същата е допустима като подадена от надлежна страна и при наличие на правен
интерес.
Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна.
В случая Решението, издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 29, ал.1, т.4
от Устройствения правилник на МРРБ Дирекция "Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България) и всички произтичащи от това задължения
и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове, както и въз основа на МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България" /Ратифициран
със закон, приет от 43-то НС на 11.02.2016 г. – ДВ, бр. 16 от 2016 г. Издаден
от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр.
33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г., по-долу
Меморандум/. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил
проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от
нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената
заповед на л.л.69-71. Именно това лице е издало процесното решение.
Решението е издадено в
предвидената в закона форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на
акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нередности при възлагане на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и
рехабилитация на общински път PVN 3123 - /III-304, Трънчовица – Новачене/Бацова махала-Граница общ.
/Никопол-Плевен/ - Славяново /PVN 2145/”, въз основа на която е сключен договор с „Райкомерс
Конструкшън“ ЕАД.
Правните основания в оспорения
акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ, във връзка с
т.11, буква „б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 и параграф 1, т.2 от Наредбата
за посочване на нередности, във връзка с §2, т.2.1, част „Национален орган“,
т.3, буква „к“ и §2, т.2.3, буква „А“, т.1 от МЕМОРАНДУМ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България", както и разпоредбите на чл. 2,
т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и във връзка с чл.102, §1 и §2 от Регламент
966/2012, както и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2, чл.59, ал.2, чл.2, ал.1, т.1 и
т.2, чл. 70, ал.5, ал.7, т.1, т.2 и т.3, буква „б” от ЗОП.
Доколко тези фактически
основания са налице и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на
правните норми, респективно налице ли са всички елементи на фактическия състав
за налагане на финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на
акта.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото се установява, че това изискване на закона е спазено -
органът е уведомил Община Никопол за основанието и за размера на
финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като в определения
срок са изложени съображения от страна на Община Никопол.
Спазен е изискуемият от чл.
73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
С оглед на изложеното в хода
на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административно производствените правила.
По съответствието с
материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1)
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент №
1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен
разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3.
причинна връзка между нарушението и вредата.
В случая жалбоподателят
Община Никопол има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания, т.е. българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ
законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество
при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни
договори.
На органа е
доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този
елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и касаещо процедурата по провеждане на
обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Община
Никопол.
Това нарушение, ако бъде
доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския
съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. /Наредба за
посочване на нередности/. Това е редакцията на наредбата към датата на
постановяване на решението.
Точка 11,
буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - посочена като правно
основание относно констатираните нередности, е със съдържание: ,, Използване
на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците.” б) случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор; Същата точка е непосредствено свързана с буква „а”, съгласно която а)
нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Такива са например следните случаи: – минималните
изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета
на поръчката, но не са пропорционални; – използвани са критерии за подбор като
показатели за оценка на офертите; – изискан е конкретен модел, източник или
специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска
марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени
думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива
изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието
върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние);
Същата
е посочена като разпоредба, по която се класифицира нередността. Налице са две
хипотези с размера на ФК в зависимост от вида на обществената поръчка, но и
двете са с еднакъв размер – 5%, като в решението е посочено, че се налага ФК в
размер на 5% - хипотезата на поръчка по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП и за процедура
за избор на изпълнител по чл.50 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно §2, т.2.1 от
Меморандума, част „Национален орган“, съответстващ на Управляващия орган, с
координационна роля за територията на Република България, е Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, действащо като Национален орган
(НО). Съгласно посочената разпоредба на т.3, букви „к“, функциите и
отговорностите на НО са предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. Съгласно §2, т.2.3 Приложими
разпоредби в случаи на трудности при изпълнението, буква „а“, т.1 от
Меморандума, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. В
случай на системни нередности страната членка разширява разследването,
включвайки всички потенциално засегнати от нередността операции. Страната
членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени по проектите или програмата. Финансовата корекция се състои в
отмяната на част или на цялата сума на публичните средства, разплатени по
отделен проект или по програмата. Финансовите корекции се записват в годишния
счетоводен отчет от Управляващия орган за финансовата година, през която е
взето решение за отмяна на средствата.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ, Меморандума и
цитираната Наредба за посочване на нередности.
Освен че Националният орган
е компетентен да определи финансова корекция на общината, с оглед на
задължението му по Меморандума и на разпоредбата на § 5 ЗУСЕСИФ, именно по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума
на бенефициера механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на
средства от програмата. Дотолкова, доколкото в Меморандума няма дефиниция на
нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от
Комисията на Европейския съюз, Меморандумът препраща към Регламент № 1303/2013
г., следва да се приеме, че за целите на Програмата нередността ще има
съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съответно по
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция,
съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с
чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Следва да се определи налице
ли са сочените нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на първото посоченото
в решението нарушение –изразяващо се в изискването на възложителя специалистът контрол на качеството да притежава
образователна степен „бакалавър или магистър” съдът съобразява следното:
Безспорно
е, че право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат
лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла
на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и
обучение (ЗПОО). Квалификацията се
придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от
определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация.
Няма и нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен
и професионална квалификация за заемане на длъжността "контрол върху качеството
на изпълнение на строителството" ("контрол, качество"
съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на
министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда).
Следователно,
съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за
упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на
строителството, не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация
с определена образователно-квалификационна степен или професионална
квалификация.
При
така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на
всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява
контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението
на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни
дейности.
Горното,
безспорно не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната
компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по
контрола на качеството, но това изискване следва да бъде съобразено с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. В случая предмета
на поръчката е реконструкция и рехабилитация на общински път, а изискването на
общината за специалиста "контрол по качеството" е да притежава висше
образование с образователна степен „бакалавър” или „магистър”, или еквивалент.
Но образователна степен „бакалавър” или „магистър”, или еквивалент, притежават
и лица, които нямат никаква връзка с изискваната професионална компетентност по
контрола на качеството. Такива лица са юристите, педагозите, лекарите и пр.,
което очевидно показва, че само по себе си изискването за лице с висше
образование с образователна степен „бакалавър” или „магистър”, или еквивалент
не е никаква гаранция за обвързаност на професията на персонала, с който
изпълнителят ще извършва дейността по контрол на качеството.
Видно
от изложеното изискуемото от общината висше образование с образователна степен
„бакалавър” или „магистър”, или еквивалент на лицата, които ще извършват
дейностите по контрол върху качеството с нищо не допринася за подбора на
изпълнители, които имат възможността да изпълнят поръчката и за по-високо ниво
на контрол на качеството. Единственото, което правят, е да поставят пред
потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието
им. Желаното от общината ниво на качеството той осигурява чрез изискването за
професионален опит. Именно този професионален опит и професионалната
квалификация, придобита въз основа на проведено обучение за контрол върху
изпълнението на строителството, е това, което формира професионалната
компетентност по смисъла на § 1, т. 41 ЗОП и което е
релевантно за преценката на професионалните възможности на потенциалния
изпълнител, а не исканата от общината образователна степен. Правилно в
решението е посочено, че и лица със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника", също могат да осъществяват изпълняват контрол на
качеството при строителство. С оглед на това изводът на НО за нарушение
на чл.59, ал.2 вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е
правилен.
По отношение на второто нарушение,
изразяващо се в незаконосъобразна методика, съдът съобразява следното:
Видно от методиката за оценка на
офертите /л.78 и сл./, обществената
поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, по критерий
за възлагане "Оптимално съотношение качество/цена". На л.л.86-87 от
делото е приобщена „Методика за определяне на комплексна оценка. Критерии за
възлагане на поръчката.” По отношение на методологията на работа, посочена в
офертата на участник в обществената поръчка, подробно е описано кога се оценява
с 1, 15, 30 или 50 точки. Следва да се посочи, че отразеното в решението като
незаконосъобразно изискване „3/. Мерки за намаляване на затрудненията на местното
население, свързани с безопасността, удобството на населението и предпазват от
социално напрежение по време на строителството, като предложените мерки са
съобразени с конкретните особености на обекта. Мерките следва да са съпроводени
от описание на очаквания ефект от тях, както и да са представени отговорните
лица за реализиране на мярката;”, не е налице сред показателите, въз основа на
които се оценяват методологиите, предложени от участниците. С оглед на този
факт липсват каквито и да са нарушения на посочените в решението разпоредби на
чл.70 от ЗОП, доколкото така посочените в обявлението за обществена поръчка
мерки въобще не се оценяват, не оказват никакво влияние върху класирането на
участниците.
Посочването на такива мерки в офертите е
само условие за тяхната допустимост. Доколкото в документацията /л.85/, раздел
Временна организация, изрично е предвидно, че движението на превозните средства
по пътя следва да продължи по време на изпълнение на поръчката, мерките могат
да бъдат от всякакъв друг характер освен продължаване на движението – например
тежко натоварени МПС да не преминават през населени места, да не се работи в
населени места или близо до тях през нощта, да не се вдига шум в населени места
или близо до тях в часовия интервал 14-16 часа и т.под. В случая мерките са
само условие за допустимост, но не и за оценяване, с оглед което посоченото от
органа нарушние на чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2, чл.70, ал.5 и ал.7, т. 1, т.2 и т. 3, буква "б" от ЗОП
не е налице.
Съдът отбелязва, че посоченото нарушение не е
квалифицирано от НО като такова по чл.70, ал.12 от ЗОП, поради което на
общината не може да бъде наложена ФК като нарушила забраната „Възложителите нямат право да включват критерии за
подбор като показатели за оценка на офертите.” Нарушителите на тази
забрана също попадат в хипотезата на т.11 от Приложение №1 към Наредбата за
посочване на нередности, но доколкото в решението не се твърди нарушение на чл.70,
ал.12 от ЗОП, съдът не може да обсъжда наличието на такива нарушение.
Съгласно чл.47, ал.1 от ЗОП,
възложителите могат да включат в изискванията за изпълнение на поръчката
специални условия, свързани с икономически или социални аспекти на
изпълнението, иновациите, опазването на околната среда или със заетостта.
Следователно включването на условие - посочване на мерки за намаляване на
затрудненията на населението е в съответствие със ЗОП, доколкото представлява
социален аспект на изпълнението. За да може изискванията за отчитане на социалните
аспекти на изпълнението да са реални, същите изисквания следва да бъдат с
влияние върху класирането на участниците.
Не е нарушение изискването
всеки участник да посочи конкретните мерки, свързани с намаляване на
затрудненията на населението. Съдът счита, че върху всеки участник тежи
задължение да се съобразява с населението при изпълнение на обществената
поръчка. С оглед на това участникът следва да посочи мерки, които според него прилагайки
се, намаляват затрудненията на населението. Участникът е обвързан с подадената
от него оферта, и е длъжен да изпълни посочените от него мерки. Доколкото не се
оценява качеството на мерките, още по-малко изпълнението им, липсват
възможности за субективизъм при оценяването на офертите. По тази причина твърдението
в решението, че при еднакъв брой обстоятелства не е ясно как ще се извърши
класирането, е абсолютно неоснователно.
Съдът съобразява и следното
по отношение на доказаното първо нарушение:
Неспазването на основните
принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната
конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата
Наредба за посочване на
нередности /в редакцията й към датата на постановяване на решението/. Първото
нарушение правилно е подведено под хипотезата на т. 11, буква „б” от Раздел I на Приложението, защото са налице
неправомерни изисквания, които биха довели до възпрепятстване на участие в
процедурата. В случая минималните изисквания за
възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката,
но не са пропорционални; Въпреки това е осигурено минимално ниво на
конкуренция, доколкото са допуснати до оценяване две оферти.
Елемент на фактическия състав
на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от
възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като естеството на нарушението е
такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3,
във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез
процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението
на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината
беше спазила изискването на закона и беше заложила правомерни критерии за
подбор, не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да
доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства,
но и реално заплатените по договора средства да са в по-нисък размер.
Следователно ако общината не бе допуснала установеното нарушение, общите
разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на
вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз:
Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
По отношение на определяне на
конкретния размер на ФК за първото /и единствено доказано/ нарушение съдът
съобразява следното:
За същото нарушение /по т.1/
в решението са изложени от органа подробни мотиви защо следва да се наложи ФК в
минималния предвиден размер - 5 %. Съдът споделя тези мотиви, като отбелязва,
че дори да липсваха мотиви за налагането на ФК в минималния размер за това нарушение,
доколкото същото е доказано и представлява нередност, решението за размера му
щеше да бъде законосъобразно.
В оспорения административен
акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява
финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй
като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез
финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от
Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на
изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.
85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото
в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид
датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на
финансиране - както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и от националното съфинансиране.
По отношение на крайния
процент на ФК съдът съобразява следното:
С оглед на разпоредбата на
чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ „При
констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9
се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.“ В
случая най-високия процент е 5 %, и правилно е определена ФК в размер на 5 %. Следва
да се посочи, че доколкото ФК не се натрупват, крайният размер на ФК, въпреки
че според настоящия съд не е налице второто посочено в решението нарушение, си
остава 5%. С оглед на това жалбата срещу решението следва да се отхвърли като
краен резултат.
По отношение на останалите
твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:
Издаването на последващо
решение за налагане на ФК на общината по същия договор, сключен в резултат на
проведената обществена поръчка, за друго нарушение, не може да бъде основание
за спиране на настоящето дело, нито може по някакъв начин да се отрази на
законосъобразността на процесното решение.
Твърдението на възложителя,
че образователната степен не е необходима за упражняване на длъжността, а за
комуникацията и сътрудничеството при реализиране на проектните дейности в
партньорство с чуждестранните представители, показва пълно непознаване и
игнориране на изискванията на ЗОП. Обществената поръчка, респективно сключения
договор, е за реконструкция и рехабилитация на общински път. При провеждането
на тези дейности по договора не е необходимо каквото и да е партньорство с
чуждестранните представители, доколкото такива връзки следва да се извършват от
общината, а не от строителя, още по-малко от лицето в състава му, отговарящо за
качеството на СМР на път, който е на територията на страната. Освен това, дори
да е налице такова партньорство, въз основа на същото няма как възложителят да
изисква от извършващия контрол на качеството да притежава образователно
квалификационна степен „бакалавър” или „магистър”. За сътрудничеството с
чуждестранинте партньори се изисква владеене на чужд език, а не образователно
квалификационна степен „бакалавър” или „магистър”, която може да е от съвсем
различна област на знанието, несвързана с владеене на чужди езици.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено със съществените административнопроизводствени правила, частично
не е съобразено с материалния закон, но като краен резултат следва да бъде
оставено в сила.
При този изход на делото е основателно
искането на ответника за присъждане на разноски. Доколкото редовно
упълномощените юрисконсулти /пълномощни на л.л.4, 173/ не са се явявали в
о.с.з, а само са депозирали писмени бележки и молби, следва да се присъди на
МРРБ на осн. чл. 78, ал.8 от ГПК вр. чл. 37, ал.1 от Закона за правната помощ, юрисконсултското възнаграждение в размер на 50
лева по чл.25а, ал.3 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Никопол
срещу Решение РД-02-14-1254 от 03.12.2019 г. на директора на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерството на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на национален орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V–А Румъния България 2014 – 2020.
ОСЪЖДА Община Никопол, гр. Никопол,
ул.”Александър Стамболийски” № 5 да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството сумата 50,00 лв. /петдесет/ лева за
разноски пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /П/